迎宾北大道家具电话:东营市中级人民法院民事权利保护与民事诉讼

民事权利保护与民事诉讼

肖建国  发布时间：2011-03-03 14:23:04

　　非常感谢东营中院的邀请，使我能够有幸到东营中院作报告。今天我主要从四个方面讲一下有关民事权利保护和民事诉讼的问题：一是民事诉讼的出发点，二是民事权利司法保护的多样化选择，三是民事权利的判定，四是民事权利的实现。

　　一、民事诉讼的出发点

　　（一）?纠纷解决是否可以作为民事诉讼的出发点

在座的各位法官大多审理过包括民事案件在内的各类案件，我们有必要反思一下，在这么多年的审判工作中，我们用民事诉讼法审理民事案件，究竟要达到一个什 么样的目标？有的法官可能会说这个问题非常简单，就是案结事了，法律纠纷解决了，把当事人劝回去了，那我们法官的任务也就完成了。这种理解非常普遍，但是 作为一个法官在办理民事案件时，追求的目标仅仅局限于此的话，这与立法宗旨，与法律对于法官的职责要求，与理论上对于法官角色的期盼还是有一定的距离的。

　　民事诉讼法的出发点问题，就是要明确民事诉讼究竟是干什么的，当事人到法院来打官司究竟是为什么，法官用民事诉讼程序处理民事案件究竟要干什么，立法机关制定民事诉讼法的目的是什么等一系列问题。

关于这个问题，理论界过去的解释有些谨慎。有的解释说民事诉讼目的是为了解决民事纠纷，有的说是为了保护当事人的民事权利，有的说是为了实现司法秩序， 有的说是为了维护正当程序和实现程序保障的价值……凡此种种，这些说法本身都有一定道理。我注意到，最近几年民事诉讼法界以及最高人民法院都特别强调民事 纠纷的解决，当然这里面包括了各种类型的民事案件。纠纷解决似乎成了我们法院在处理民事案件时追求的最主要的目的。

　　中国人民大学法学院 的杨金老师、中国政法大学的杨荣兴老师，还有西南政法大学的常怡老师等这些民事诉讼法学界的学术权威们，在他们撰写的学术著作和教材中，通常在第一章都会 写民事纠纷及其解决机制。这样的体系安排蕴含了这样一种理念，就是把民事诉讼的逻辑起点安排在解决民事纠纷上。但是解决民事纠纷真的会成为民事诉讼法的出 发点吗？对于这一点，我比较怀疑。当然我们不能否认解决民事纠纷的确是司法工作的一项任务，也是我们法院通过民事诉讼所能达成的一项社会功能，但能不能把 法院的这项社会功能简单地理解为民事诉讼的出发点或是目的呢？我个人认为不能，原因就在于民事纠纷解决的制度安排。这是一个总体的概念，在任何时候、任何 国家，这个概念都会存在，在原始社会有，中世纪有，现代社会同样有。但是在原始社会，我们看不到现在法院的司法程序和民事诉讼程序，也没有民事诉讼法典。 民事纠纷解决机制的概念，贯穿于有人类历史的任何时期、任何地方。美国有一位叫霍贝尔教授的法人类学家，他写的一本书叫《原始人的法》，在这本书中，霍贝 尔教授通过大量的实证调查，考察了原始部落的一些生活状况及原始部落纠纷解决的实践，在书中他还总结了原始部落解决纠纷的规则。在《圣经》里也记载了大量 古代以色列人解决纠纷的实践，有大量的案例和法律规则，比如著名的摩西律法。在圣经中还记载了“逃城”这样一种纠纷解决的装置，比如说你们之间发生了冲 突，你杀了人，逃到“逃城”中去，只要达到一定的期限，任何人都不能再追究你的责任，这样一个安排，其实在我们的阅读范围中都大量地存在。中国经历了长达 数千年的封建社会，实行的是行政建立司法的体制，行政官员负责处理民事纠纷，虽然没有现在的法官和民事诉讼法典，但他们在处理民事纠纷案件时，同样也达到 了维护封建社会秩序的目的，而且还塑造了一系列司法清廉的官员形象，比如包拯、海瑞等。所以，把纠纷解决看做现代社会法官的一项职能或者作为民事诉讼的出 发点，恐怕还不能说明我们现在的社会究竟与古代社会和近代社会的纠纷解决的规则之间有多大的区别。如果说同样能解决纠纷的话，那么我们国家有必要设置30 万名法官、立法机关非要出台民事法典来解决纠纷吗？这个必要性究竟有多大呢？中国古代由行政官员来负责处理民事纠纷不也同样让封建体制运转了几千年吗？为 什么我们不能回到过去的那种时代呢？我想，纠纷解决这样一种说法回答不了这些问题，它不能说明我们设置法院和法官制度的正当性何在，也不能说明我们立法机 关为何要浪费立法资源来制定民事诉讼法典。

　　其实纠纷解决只是法院在处理民事纠纷时所实现的一项司法功能，并不是我们从事民事诉讼活动的 目的。这样的理解导致民事诉讼的实践脱离了民事诉讼的立法，从目前来看，这种偏离已经非常明显。现在法院强调要调判结合，调解优先，这种做法从司法政策角 度来讲没有问题，但是作为法官的一项实践，如果偏离我们的本质太远的话，恐怕就变成了谬论。我注意到我们现在很多地方的法院在注重调解的同时提出了一些非 常让人匪夷所思的口号，比如说“零判决”，要追求100%的调解结案率，实际上这种说法葬送了法院自己，等于是搬起石头砸自己的脚。如果是零判决的话，还 设立法院干什么，我们村长、乡里的司法助理不是一样能解决所有问题吗？审判判决程序是法院的立足点和生存资本。当然审判程序本身的设置实际上是以民事诉讼 内在的规律作为基础的，仅仅把纠纷解决、把当事人哄回去，这不是我们法院和法官的长项，如果把这个作为立院资本的话，法院就只好关门了，这方面闲人马大姐 比在座的各位法官要强多了！所以把纠纷解决作为民事诉讼的目的恐怕是难以成立的，也是非常危险的。

　　（二）程序保障是否可以作为民事诉讼的出发点

还有人说民事诉讼的目的是程序保障。在过去轻程序的背景下，说程序保障是民事诉讼的一项重要价值目标是有道理的。的确，在民事诉讼程序中程序保障和正当 程序是民事司法程序最高的价值目标，判断民事诉讼是否合理、是否具有正当性，最高的价值判断标准就是是否给当事人充分的、正当的程序保障。但是程序保障能 够成为民事诉讼的出发点吗？

　　我想这种说法也不是特别准确。第一，程序保障这样的价值标准最主要是用于民事审判中的争讼程序。民事程序包 括两大程序，一类是争讼程序，一类是非讼程序，与审判程序相对应的是执行程序。可以这样讲，程序保障的价值目标主要适用于审判程序中的争讼程序，不能用于 非讼程序，更不能适用于强制执行程序。强制执行程序就是追求突然袭击的效果。第二，即便就争讼程序而言，程序保障能说是争讼程序的目的吗？这样的说法是不 能成立的，老百姓到法院打官司，有原告有被告，法院居中裁判，这样一个争讼程序是等三角的关系。如果你问当事人到法院来究竟是要干什么，是为了获得正当的 程序保障吗？当事人肯定是不会同意的。因为对于当事人来讲，他到法院来，获得法庭的尊重、获得法庭给予的充分保障只是手段，他所追求的是法院给予一个公正 的说法。所以从这种角度来讲，程序保障固然是立法机关制定民事诉讼法以及法院在办理民事案件时要遵循的一个价值标准和程序规则，但程序保障仅仅是就当事人 程序利益所做的一种安排，实际上当事人选择民事诉讼还有比追求程序保障更高价值的目标，那就是实体目标。当事人希望他的权利能够有充分的程序保障并能得以 实现，所以相对于当事人民事实体权利的判定来说，程序保障才是首要的。

　　（三）保护民事权利应是民事诉讼的出发点

　　对于我们来讲，民事诉讼的出发点既不能是解决纠纷也不能是程序保障，结论是民事诉讼是为了保护当事人民事权利而设定的，这才是民事诉讼的目的所在，不仅对当事人如此，对立法机关如此，对在座的各位法官来说，也是如此。

民事诉讼之所以是为了保护民事权利，这跟我们民事实体法的追求是一致的。近代以来，在法典的编写过程中，有两类法典是非常值得关注的，一类是民法典，一 类是民事诉讼法典。民法典的编纂过程充斥着对当事人民事权利保护观念。为什么要编纂民法典？为什么要编纂民事诉讼法典？我认为，除了保护当事人民事权利这 样一个目标以外没有别的考虑！在民法典中有各种各样的民事主体和各种各样的民事权利，包括所有权、债权、人身权、知识产权等，有的是绝对权，有的是相对 权。在民法典中也规定了这些权利受到侵害或是发生了争议的时候，当事人所能获得的救济权利。而我们的民事诉讼实际就是在民法的延长线上发挥作用，民法的目 的是什么，民事诉讼的目的又是什么。民法中所规定的民事权利有两层，第一层是基础性权利，第二层是救济性权利，包括救济的请求权、抗辩权等。这些权利的设 置都是以保护当事人的民事权利为核心展开的，民事诉讼继续贯彻了民法这样的理念，我们设置了各种各样的程序都是以此为依据展开的。

　　如果忘掉这个基本前提的话，我想中国的法院、中国的司法程序的前途是让人担忧的。司法程序再怎么改，它的本源、内在规律是不会动摇的，所以应该把握住最根本的东西，把握住法官在民事诉讼中所要追求的目标，我们才不会偏离方向。

　　民事诉讼主要是通过两大类程序的设置来保护民事权利的：

第一类称为民事权利的判定程序，主要是指民事审判程序，其中既包括争讼程序，也包括非诉程序。所谓非讼程序是指只有申请人和法院这样一个线性结构的程 序，申请人向法院提出申请，法院作出裁判，或者说是没有被告的结构，通常说争讼程序是三角结构，而非讼程序是线性结构。通过民事审判程序包括争讼程序和非 讼程序对当事人的权利进行判定，这种判定只是给当事人一个说法而已，这种判定往往并不能给当事人带来实际的利益，只是纸上的说法而已，在法院有高度权威性 的前提下，这个纸上的说法具有很强的公信力。

　　另一类程序是民事权利的实现程序。通过权利的判定程序，法院出具一个裁判文书，裁判文书中 宣告了当事人的某项民事权利，当这样的裁判文书具有给付内容的时候，就要求义务人在裁判文书规定的期限内履行裁判文书确定的义务，当债务人没有履行债务 时，强制执行就成为可能，所以民事权利的实现程序就是强制执行程序。我们设立法院这样一个带有暴力色彩的司法机器，它的目的就在这里，第一给当事人一个说 法，第二实现这个说法。任何国家，无论是英美法系，还是大陆法系国家都是这样。

　　这是通过民事诉讼保护当事人民事权利的两大类程序，这两大类程序在民事诉讼法中都有规定，这是关于民事诉讼的出发点。我特别强调不管是用判决的方法还是用调解的方法来解决纠纷，我们时刻都不要忘记一个根本宗旨，就是保护当事人的民事权利。

　　（四）从民事诉讼的出发点来看待调解的运用

现在社会上的宣传其实很不好，我注意到有一期《人民法院报》的头版头条，标题就是“最差的调解胜过最好的判决”，这样一个宣传导向是有问题的。真要以民 事权利作为依规的话，究竟是用调解还是用判决，恐怕不好在二者之间比较。比较的标准，是用判决更有利保护当事人的诉讼权，还是用调解？这才是衡量调解和判 决优劣的标准。有人说调解就是比判决好，我看未必。江苏法院专门作过调查，在没有被执行的案件中，我们调查有多少调解没有执行，有多少判决没有执行，结果 非常令人震撼。原本以为进入执行程序的判决数要远远高于调解数，而苏州中院的调查显示并不是这样。调解可以使双方当事人都服判息诉，都能自觉履行债务，这 只是理论中的一个假设，事实上根本不存在，进入执行程序的调解书的数量高于判决书。

　　在座各位也进行过很多调解，也知道调解是怎么回事， 在调解程序中民事权利被忽视、被限制的太多，只不过我们运用手中的审判权给当事人威慑而已。如果在调审分离的情况下，调解人员不是法官的话，还有这种威慑 力吗？我想没有。我曾经作过调研，在长三角地区的某一个法院，也是一起调解案件，原告承租房屋的优先购买权被侵犯，原告起诉要求保护其优先购买权，请求法 院确认这个房屋买卖合同无效。调解程序确实能把双方当事人在审判程序中可能会被忽视的一些生活细节，通过调解程序充分地放大，得到尊重，在这个案子中就是 这样。承租人起诉出租人和房屋买受人，因为出租人和房屋买受人关系不一般，结拜兄弟一般，而承租人的孩子要上中学，这个房子就在最好的中学旁边，未经承租 人行使优先购买权，出租人就把房子卖给了好朋友。法官问为什么要把这个房屋低于市场价卖给好朋友，出租人说：“卖给好朋友是为了报恩，我们从小一块长大， 小时候他们家比较富裕，经常接济我家，有一年我太太住院急需用钱，他给了十万元连欠条也没打。”而承租人非要买这个房子是因为他的儿子要上中学，这是三年 前签订的合同，这个房屋离学校很近，如果再让他去别的地方租房子，租金会更高，现在买房的人把承租人赶走了，承租人怎么能接受呢？房屋买卖侵犯了原告的优 先购买权，因此请求法院宣布房屋买卖合同无效。当然，这些父母之情、朋友之情，在审判程序中是不需要考虑的，但在调解程序中就可以放大。最后法官调解达成 协议，这个房子承租人继续租住，每月一千元。这个协议看起来固然好实则隐含着非常大的隐患，但如果新的房主不让原告续租的话，承租人应该怎么获得救济呢？ 他能请求法院强制执行这个调解吗？不能，因为调解书的内容只是在当事人之间设立的新的房屋租赁关系，是以法院公文的形式达成的。如果一方不履行调解协议的 话，那对方究竟怎么获得救济呢？又不能强制执行，能提起诉讼要求追究对方的违约责任吗？原告能不能回过头来再起诉，要求宣告房屋买卖合同无效，还要请求保 护其优先购买权吗？这些都是法院无法回答的。按道理是可以的，我再起诉要求宣告合同无效，要求保护优先购买权，因为之前的调解书并未对优先购买权究竟是否 存在、该不该保护，这个买卖合同是否有效作出任何回答，所调解的内容根本就不是原告起诉的内容！这里没有要求当事人撤诉，只是用调解书将问题“案结事 了”。事了了吗？没有，后来前面那个房屋租赁合同届满之后承租人要求续租，新房东不愿意，除非一个月一千五，少了不租。

　　调解表面上暂时化解了一些纠纷，但可能又制造了两个或是三个纠纷，我们把当事人暂时劝回去了，但有可能会引起更大规模的申诉和上访，所以如果从保护民事权利的角度来看待我们究竟该干什么、民事诉讼究竟是要干什么，我们可能会有更深刻的认识。这是第一个问题。

　　二、民事权利司法保护的多样化选择

　　我谈一谈民事权利司法保护的多样化和选择问题。

对民事权利的司法保护来说，通过民事诉讼保护民事权利充满了变化性和选择性，当事人如果对于法律、对于法律权利保护有深刻认识的话，他在选择民事诉讼程 序保护法律权利时有可能会选择一个最有利的方案。有一句话是非常有道理的，就是条条道路通罗马，民事诉讼就是这样，你要保护民事权利，有不同的途径来实 施，包括选择向法院请求保护自己的民事诉讼权利。民事实体法和民事诉讼法为当事人提供了各种各样的选择，这一点跟刑事诉讼程序是完全相反的。因为刑事诉讼 是一个单轨电车，只能朝着一个方向，而且不能自己选择，如果脱离这个轨道的话就会偏离，可能就会发生刑事错案问题，或是违法问题。但民事诉讼不是这样的， 在民事诉讼中当事人的选择是各种各样的。

　　2003年我在浙江绍兴调研，当时有这样一个假离婚的案子，案情非常简单，原告赵某拿着被告周 某的欠条到法院起诉，请求法院判令周某偿还其欠款5万元本息。证据是合法的，法院判令周某还款。但法官发现在审理期间被告周某和其妻子刘某离婚，全部财产 和孩子归刘某所有，债务归周某。进入执行程序后，法院知道被告周某作为债务人是身无分文，虽然法院判决债权成立，但由于周某没有偿还能力，债权无法实现。 法院认为周某离婚有逃债的嫌疑，但是却没有证据，那债权人赵某的债权怎么办呢？经过中院讨论，当时立案庭、审监庭、民庭等各个庭都参加，最后共有五种意 见：第一种是通过再审程序推翻原判。因为原判决债权人赵某起诉周某，虽然欠款名义上是周某，但是原告应该将周某与其配偶刘某一同当做被告来起诉，就是说原 审程序遗漏了必要共同被告，根据民事诉讼法的规定，法院如果遗漏了必要共同被告的话法院是应当追加的，如果没有追加是违反法定程序的，可以据此提起再审。 在原审程序中，这个债务究竟是个人债务还是夫妻共同债务在原审中并没有作出判断，基于这样的考虑可以通过再审程序加以推翻，在再审程序中可以将周某和刘某 作为共同被告。第二种是让赵某立即提起一个确认之诉，确认原审法院判决认定的债务属于被告周某和妻子刘某的共同债务，周某和刘某应该对债务承担连带责任， 在这个确认之诉中，周某和刘某是共同被告。法院一旦作出确认判决，认定判决认定的债务属于夫妻共同债务，那执行人员就可以将刘某追加为被执行人。第三种是 应该让债权人赵某提起一个撤销之诉，撤销周某与刘某离婚协议中有关财产处分的约定，根据合同法第七十四条规定：债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，导致 债权人债权受到损害，债权人有权行使撤销权。这个案件中周某和刘某离婚，周某把财产全部给了配偶刘某，这种行为属于无偿转让财产的行为，符合合同法第七十 四条规定，因此，赵某作为债权人可以提起撤销之诉，撤销离婚协议中的第三条，撤销后就好办了，撤销后周某的财产就回来了，执行局可以执行了。第四种是由债 权人赵某提起宣告离婚协议中财产处分的无效之诉，宣告财产处分约定无效，因为根据合同法第五十二条第三项的规定，当事人串通损害国家、集体、第三人合法权 益的，合同绝对无效。既然夫妻双方为了逃债进行离婚，赵某可以在宣告无效后达到救济的目的，无效的后果就是返还，刘某应该将财产返还周某。这样也能解决问 题。第五种是执行局通过执行听证程序直接裁定追加刘某为被执行人，不经过诉讼程序，不给当事人增加诉累，这样诉讼更加经济一些。当时对这么一个在全国各地 都能见到的假离婚真逃债的案件我们提出了五种意见，这五种意见究竟有无道理呢？到底应该采取哪种呢？我到全国各地法院作了大量的调研，各地的做法都不相 同。由执行局直接追加被执行人，并不是所有法院都采用的，只是胆子大的法院敢采用。

　　下面对这五种方案逐一进行分析。

　　（一）?提起再审的方案

现在我们来看看第一种方案，就是提起再审。再审是否符合民诉法中的关于再审的规定呢？回答是非常肯定的。因为在这个案件中虽然欠款人名义上是周某，但这 不表示债务人就仅仅是周某，因为婚姻法司法解释（二）?第二十四条中明确规定了“夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外所产生的债务由夫妻双方负 担”。婚姻法司法解释对夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外产生的债务按夫妻共同债务来处理。因此按照民事诉讼法的规定，原告可以请求将周某和刘某作 为共同被告一并起诉，原告没有这么请求的话，法院应依职权追加周某的配偶刘某为共同被告，如果没有这么做的话就是属于当事人是否适格的问题，就存在一个违 反法律程序的问题。不管是修改之前的，还是现在的民事诉讼法再审程序规定，都可以作为再审程序启动的理由。在这类案件中，通过再审程序推翻原判决，对债权 人赵某的合法权益进行保护，法律上是允许的。

　　但是我在浙江法院调研时，浙江高院的领导就跟我说，这样做可能会加重审判法官的负担，民事 审判法官只要看到被告是自然人的，就要查查他的户口，看其结婚了没有，这是不是法官的义务？是不是加重了法官的负担？实践中是不是具有可操作性？但是实体 法和民事诉讼法对这个问题的规定都是一致的，通过再审程序来推翻原判决，保护原告的债权，法律上没有障碍的，我们所讲的可能是其他障碍，用再审程序来保护 债权在这样一个案件中可能会遇到一些困难。比如说提起再审，首先法院通常是不欢迎的，因为再审可能意味着法院错案的发生，这里面有错案追究的问题，而且有 对法院形象的保护问题，法院不愿接受这样的再审程序。另外，通过再审程序推翻原判决的话，就是挑战法院裁判的权威性和终极性。通常是败诉一方当事人要求再 审，在这个案件中赵某是胜诉一方当事人，胜诉方要求再审的话是否符合再审的条件呢？民诉法中有没有规定胜诉一方就不能再提起再审呢？民诉法中没有这个规 定，但是，胜诉一方当事人对于原判决于情于理都有可能接受，再审程序的提起会有一些障碍，但这些障碍不是法律上的障碍，如果操作的话仍然是可以的，但这不 是一个很好的方案。

　　（二）?由债权人提起确认之诉的方案

　　第二种方案是由债权人赵某提起确认之诉，将周某和刘某作为共 同被告，确认案件中5万元债务属于夫妻共同债务。这种确认之诉的提起是否可行呢？回答是可行的。原告赵某通过提起确认之诉保护自己的债权，它有很多的优 点：第一，不用推翻原判决，既保全了法院的面子和司法的权威性，又能够使债权人的债权实现。第二，确认之诉原告没有诉讼时效的限制，受诉讼时效限制的只有 给付之诉，形成之诉只受法定的初始时间限制。第三，在确认之诉中原告赵某的举证责任非常轻，因为要求法院确认属于夫妻共同债务，原告的举证责任只在于举证 证明被告欠的债务是周某与刘某夫妻关系存续期间的债务，只要欠条的时间落入了夫妻关系存续期间就是夫妻共同债务，非常简单，就可以要求周某夫妻两人共同承 担责任。第四，确认判决效力非常强大，强大到将周某与刘某捆在一起，不管夫妻双方的财产再怎么变动，只要你们捆在一起，就可以一劳永逸的解决问题，不仅周 某名下的财产，夫妻共同财产中属于周某的部分可以作为执行标的，属于刘某的也可以作为执行标的，并且在此情况下，赵某的债权得到了最充分的保护。这样的诉 讼跟前边的再审程序比起来是非常好的方案。

　　但是确认之诉操作上的困难是什么呢？第一个困难： 立案庭不愿立案。立案庭的法官会说这个案 子我们保护过你了，判决你胜诉了，是不是违反了一事不再理原则？大家注意，能不能再行起诉，就要看是不是违反了一事不再理原则。前面那个给付之诉，和后面 的确认之诉诉讼标的、审判对象是不是具有同一性，如果两个案件具有同一性的话，后面的确认之诉与前面的给付之诉就是两个相同案件，就违反了一事不再理的原 则。判断两个案件是否具有同一性的核心标准就要看两个案件的诉讼标的和审判对象是否一样，这两个案件中诉讼标的是不一样的，第一个案件中是赵某起诉周某， 要求周某返还给付5万元欠款本息，这是一个给付请求权，请求权基础非常明确。而后边的诉讼中赵某提起确认之诉，确认前面的债务是刘某与周某的夫妻共同债 务，第二个案件的诉讼标的是5万元债务的确认权，与前面案件的标的是不同的。在这个案件中法院是有机会将两个案件一块审的，结果因为法院根据原告的起诉只 把周某列为被告，错过了机会，分开审并不导致两个案件具有同一性，在民事诉讼法中这样的案件立案庭应该立案受理。第二个困难：确认之诉的提起必须符合相应 的条件。最高人民法院规定了400多种民事案由，即使如此，在司法实践中确认之诉的案件还是非常少的，大部分案件都是给付之诉。之所以这样是因为提起确认 之诉必须具备三个条件：第一，确认之诉的提起是以当事人不能另行提起给付之诉为前提，如果当事人能够另行提起给付之诉的话就不再提起确认之诉。在这个案件 中赵某能否提起确认之诉？不能，因为赵某已经以周某为被告提起了给付之诉，要求周某还款5万元，如果赵某再要求周某与刘某还款的话，受理标的只有5万元， 而前面的给付之诉中已经判了，不推翻前面的判决赵某就获得了双重收益，在这种情况下赵某不能提起确认之诉。第二，确认之诉的对象是对法律关系的确认，而非 对事实的确认。我们向法院提起确认之诉是对法律关系确认，事实问题是不能作为确认之诉来提起的，因为确认事实的目的是为了对法律关系作出判断。如果我向法 院提起诉讼，请求法院确认我是个成年人，或请求法院确认我是博士毕业，这样的确认不符合法院的受理条件，因为不是对法律关系进行确认，它是单独对事实的确 认。在任何一个国家，对单纯事实进行确认的权力都不会分配给法院，而是会分配给其他国家机关或有关团体，比如在我国因交通事故死亡的证明由公安机关出具； 在医院死亡的由医院负责出具死亡证明；学历、学位由授权的高等院校通过公文书证明，不需要法院确认。在我国最广泛的行使对事实的确认权利的机构应该是公证 处，公证处既能对法律关系进行确认，也能对单纯的事实进行确认，而法院不能以确认之诉确认单纯的事实。第三，对法律关系的确认原则是对现存的法律关系的确 认，而不是对过去的法律关系确认。所谓现存的法律关系是指发生在过去的某个时间点，但法律关系争议延续到现在没有解决，这种情况属于对现存的法律关系争议 的确认。单纯的过去的法律关系，与现存的法律关系争议如果没有关系，即使是法律关系也没有必要由法院确认。比如说，我请求法院确认我20年或30年前曾经 租这个房子，30年前的租赁合同法院没有必要确认，这个房子后来几易其手，房主都换过好几个了，这样的一个单纯的法律关系确认，跟现存的法律关系争议没有 关系的话，不属于法律确认的范围。过去房产法律关系确认找房管部门，到房屋管理档案中查查，登记机关都有档案，而不是由法院通过确认之诉来确认。第三个困 难：对现存的法律关系争议的确认原则上是积极的确认，而不是消极的确认。在民事诉讼中，我们原则是让当事人提起“是什么”的肯定性确认，通常在法律没有规 定的情况下反对当事人提起消极的确认之诉。现有法律对当事人提起的确认之诉是有明确规定的，比如说，合同法第五十二条对宣告合同无效进行了规定；宣告婚姻 无效在婚姻法中有规定；确认股东会决议无效在公司法中进行了规定。现有法律对消极的确认之诉是有明确规定的，在法律没有明确规定的情况下，提起消极之诉原 则上是不支持的。你要向法院提起确认之诉的话原则上是提起积极的确认之诉。这个案子中赵某将周某和刘某当做共同被告提起确认之诉，是不是符合提起确认之诉 的条件呢？应该是符合的。原因：第一，赵某不能再另行提起给付之诉，再提起就是获得10万元受益，产生不当得利的问题了。第二，此系对现存法律关系的确 认，在前面证据中没有对5万元债务究竟是个人债务还是属于夫妻债务进行判断，这个问题产生争议了，因此有必要解决，而且是一个积极的确认之诉。最后一个条 件是有确认的必要。提起确认之诉是为了保护民事权利，否则就没有必要提起，法院也不会受理。在这个案子中，赵某的5万元债务没有得到清偿，他提起这样的确 认之诉以保护债权是有必要的。在这种情况下，立案庭应当依法受理这个案件。所以这两个方面所谓的障碍从民诉法来讲，都是能解决的。第二个方案最大的好处是 将被告周某与刘某捆绑在了一起，能够最有效的保护债权人的债权，是最有效的解决方法。

　　（三）?另行提起撤销之诉的方案

第三个观点认为债权人赵某另行提起撤销之诉，行使债权人撤销权，他的依据是合同法的第七十四条，这个观点也是成立的。赵某提起撤销之诉，撤销夫妻财产处 分的约定，符合合同法第七十四条的规定，因为债务人周某无偿转让其财产，导致债权人赵某债权受到损害，因此债权人撤销权成立，他能够提起撤销之诉。债权人 赵某提起撤销之诉当然也有优点：第一，债权人的撤销之诉是形成之诉，它的提起不用受诉讼时效的限制。第二，在这样的撤销之诉中，债权人赵某的举证责任比较 轻，在诉讼中赵某的举证责任仅仅是需要证明被告周某无偿转让其财产给配偶刘某，法院就可以支持赵某的诉讼请求。撤销之诉对保护债权人赵某来说，当然也是一 个很好的选择。

　　撤销之诉有无缺点呢？有。第一，因为是形成之诉，受除斥期限的限制。第二，撤销判决的结果，未必能全面地保护赵某的债 权。撤销之诉的判决，法院如果作出撤销判决的话，按合同法的规定刘某应当将其取得的财产返还给周某，这种情况下，债权人赵某能够受偿，但如果债权人赵某的 债权不是5万元，而是5百万、5千万元，即使把周某的财产返还，赵某的债权数额过大也不一定能满足债权。第三，法官可能会对合同法第七十四条能否在本案中 适用产生疑问。合同法第二条中，明确将合同法调整范围规定为财产关系的占用，涉及人身关系的合同不能适用合同法，这样的离婚协议本身是人身关系，能适用第 七十四条的规定进行撤销吗？这个疑问是不成立的。合同法所讲的第二条规定“人身关系”是有界定的，离婚协议虽然从外观上看是一个人身关系协议，但是离婚协 议从实质上看是夫妻协议，里面既有人身关系的内容，也包括财产处分内容，财产处分的内容应该有相对的独立性，适用合同法进行调整是能够成立的。

　　（四）?宣告合同无效的方案

第四种观点是债权人赵某根据合同法第五十二条第三项宣告合同无效。这样的方式能不能成立呢？我们的回答是能够成立。债权人赵某完全可以向法院提起一个以 被告赵某、刘某为共同被告，宣布财产约定处分权无效，而且这是个消极的确认之诉，不存在诉讼时效限制问题，然后债权人的债权得到保护。但是这样的一个消极 之诉有以下缺点：第一，债权人赵某举证责任过重。根据合同法五十二条第三项的规定，当事人双方串通损害第三人合法权益的，该合同无效。债权人赵某作为原 告，他要举证证明被告周某和刘某有无恶意串通，在民事诉讼中很困难。本来在民事诉讼中证明一方当事人有主观故意就非常困难，民事诉讼中通常只要求原告证明 被告有过错，过错通常指一般的过失，我们往往并不要求原告去证明被告有故意，这跟刑法中判一个人有罪是不一样的。恶意串通首先要证明双方是故意的，还要进 一步证明这种故意是恶意的，这个实在太难证明，我不知道合同法第五十二条第三项为什么要把要件规定得这么苛刻，但不管怎么样，法律是这样规定的，通过这样 的方式保护赵某的债权恐怕是非常困难的。举证责任几乎是不可能完成的任务，原告非要提起这样的消极确认之诉的话，很有可能因举证不能而面临败诉的危险。另 外一个缺点就是确认判决离婚协议中财产处分权无效，这样的确认判决跟前面的撤销判决后果是一样的，只能把周某的部分返还给周某而已，如果债权数额比较大的 话，仅仅以周某个人的财产作为执行对象未必能满足债权人的债权，这样的诉讼虽然法律上是可行的，但操作上难度是非常大的。

　　（五）在执行程序中直接追加的方案

最后一个方案是在执行程序中直接追加周某的配偶刘某为被执行人。目前来看最高人民法院也倾向于这么做，但是尚没有司法解释明确予以支持。在1998年的 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》里面，对执行过程中追加被执行人的情形作了列举性的规定，但这种列举并不包括追加配偶作为被执行人的 情况。2005年最高法院制定了一个关于民事执行中追加变更执行当事人的司法解释意见稿，在征求意见稿中对夫妻债务和家庭债务进行了区分，对于夫妻共同债 务，最高法院规定可以考虑允许执行机构通过听证程序裁定追加配偶为被执行人，对于家庭债务，须通过审判程序确认才行。2005年司法解释征求意见稿并没有 被最高法院审委会通过，还没有出台一个司法解释，从目前情况来看，执行局在执行程序中，直接追加配偶的法律依据是不明确的。有的人会问婚姻法司法解释 （二）第二十四条的规定能不能在执行程序中作为执行法官适用法律的依据呢？这又是一个问题，现在我们民事实体法和相关的司法解释中，对法律适用中哪些条款 可以被执行程序适用并不明确。按通常的理解，民事实体法和最高法院的司法解释是为民事审判程序准备的裁判规范，执行程序中要直接援用的话比较困难，除非最 高人民法院专门为执行程序设定司法解释。

　　从目前情况来看，各种做法在司法实践中都有，追加的情况也有，我个人觉得直接追加的方式可能不 是特别妥当。我特别查了中国台湾和日本的例子，在日本虽然原告可以将周某直接作为被告起诉，但在诉讼中，如果法院在审判程序中要对5万元究竟是周某的个人 债务还是夫妻共同债务作出判断，刘某可以不到庭。也就是说，允许将周某作为被告，也允许法院对5万元是不是夫妻共同债务进行认定，法院只需要诉讼告知就行 了，即便刘某没有参加进来，法院对债务性质认定后判决可以直接寄给刘某，而且在判决主文中法院可以特别注明判决执行力能够及于周某和刘某。我们中国没有这 种操作的先例，我们在审理时原告要求返还5万元欠款，我们理所当然地把这样的案件当成周某的个人债务，不考虑其他情节，在执行程序中贸然追加是不太妥当 的。

　　除了执行时追加的方案之外，前面其他几种情况都符合当前的民事法律的相关规定，都有法律依据，都是可以做的。在一个法治社会里，律 师的作用在这里就可以凸显出来，但是律师的作用再大也需要法官去把握。民事诉讼在保护民事权利时存在多样性和选择性，作为法官要充分考虑这一点，否则，那 我们法院就有可能在保护民事权利方面陷入被动的局面。

　　三、 民事权利的判定

　　法院的各个审判庭，尤其是民事审判庭，其 任务是判定民事权利，判定的方式可能是判决、裁定或者是调解。判定民事权利我们通常理解是通过争讼程序由原告和被告对当事人的权利义务作出判断，这样的理 解符合近代民事诉讼法的基本理念。民事诉讼制度确实是以争讼程序设立的，到现在为止法院在处理民事案件时基本是遵循争讼程序，在判定民事权利方面，除了争 讼程序，非讼程序也是非常重要的权利判定方式。

　　争讼程序的特点是按民事诉讼法所规定的双方对立辩论规则、处分权原则、法官裁判权原则、 平等保护原则，使当事人的程序利益得到充分的保护和体现。从最高法院到基层法院形成了这样一个观念：认为争讼程序是有其优越性的。因此有关民事权利，我们 会不惜一切代价用争讼程序进行判断，而忽视了用非讼程序来判定民事权利纠纷。在非讼程序中，申请人只需向法院提交书面申请和必要的材料，法院就在规定的工 作日内进行审查，然后作出判决或者裁定，不需要通知其他人。实质上，这样的非讼程序在判定民事权利方面是非常重要的方式，而在我国，从立法层面到最高法院 再到各地法院对于这种方式没有引起足够重视，导致我国民事争讼案件居高不下，我们的法官不堪重负。通过扩大简易程序的适用范围确实对争讼案件起到了一定的 分流作用，但简易程序仍然是争讼程序，仍然要具备争讼程序最基本的构架，仍然要耗费一定的司法资源，给当事人带来一定的诉累。

　　中国人民 大学法学院2008年和韩国最高法院开了一个中韩民事诉讼法研讨会，在研讨会中，韩国最高法院的一个法官给我们介绍了韩国民事诉讼案件的处理情 况：2007年，包括刑事、民事、行政、执行法官在内，韩国共有5 000名法官，一年共审理民事争讼案件117万件，而审理了民事非讼 案件1 200多万件，相当于民事争讼案件的10倍以上。韩国民事非讼程序的特点是书面审理、周期短、按件收费、不需要开庭审理、不需要 法庭辩论。韩国只是大陆法系国家民事案件审判情况的一个缩影，英美法系国家也是如此，英美法官大量地使用非讼程序。我们现在总是希望把诉讼程序搞的越简化 越好，其实再怎么简化也减不到哪里去，司法资源必定要耗费。如果没有司法资源的耗费，争讼程序正当性价值得不到体现。非讼程序不需要太多的送达、传唤、开 庭审理等程序，这样的方式对于节约司法资源比较有效。

　　从目前来看，我们国家在民事权利判令方面有些过分依靠争讼程序而导致当事人不堪重 负，也导致我们的法院、法官很辛苦。尤其每年到年终时，法官太累了。到11月份，我与北京的一些法官见面时，发现他们的眼圈都熬黑了。我们的程序设置是失 衡的，只有一条道路来判定民事权利是远远不够的。我举个例子，在我国，担保物权的实现方式一直是个有争议的问题。过去担保物权的实现方式是通过争讼程序， 要求当事人就担保合同向法院起诉，法院作出判决才能让担保物权人实现担保物权。1995年的担保法第五十三条明确规定：担保物权的实现有两种形式，首先就 是当事人双方进行协商折价，协商不成的抵押权人可以向法院起诉。在这样的担保物权实现过程中，我们给当事人选择权，当事人协商不了的，才到法院走民事争讼 程序。2000年担保司法解释第一百三十条进一步规定：担保合同未经人民法院审判，法院就不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人 的财产。最高法院的司法解释和担保法的精神应该是一脉相承的，从某些方面讲也是有道理的。保证合同是债权合同，纯粹是债权债务关系，本身是一个独立的法律 关系，债权合同是跟主合同没有关系，以保证合同向法院起诉是应该的，但要求担保物权人通过对抵押合同起诉的方式才能实现担保物权，让人觉得莫明其妙。最高 法院这样的司法解释本意当然是好的，认为争讼程序优于非讼程序，争讼程序比较正当一些，对当事人保护更加周密一些，但这样的做法实际上违背了民法和民事诉 讼的基本原理：权利保护方法和权利类型相一致的原则。

　　这是我多年研究民事诉讼法的一点心得，不同类型的民事权利保护程序和方法是各有差 异的。有的民事权利有明确的公示方式，比如不动产物权、有限公司的股权、股东名册。而有些权利没有公示，比如说债权，双方当事人签订了合同，没有进行任何 的登记，只是在当事人之间产生债的法律关系，这样的债权债务关系，只具有债的相对性，不具有公示性，因此，这样的权利不通过争讼程序是无法判定的。所以不 管是基于违约产生的债权、还是无因管理等产生的债权都应通过争讼程序解决，相反那些具有明确的权利外观和公示方法的债权，程序的选择就不一样了。保护不动 产抵押权还要当事人通过争讼程序打官司来判断该不该保护吗？德国、法国、日本、美国都不要求这么做，不要求你通过争讼程序打官司获得保护，原因就在于不动 产抵押权办理了抵押登记，而根据我国物权法的规定，不动产抵押登记就有物权公示的效力，抵押权公示效力通过查抵押权登记簿就能得到非常确定的信息。像这样 的权利判定为什么还要通过争讼程序来解决呢？实际上是没有必要的。在大陆法系、英美法系国家，像这样具有明确权利外观的话，用不着原告诉被告，只需要通过 民事审判中的非讼程序，抵押权人就可以直接申请法院作出裁定，请求法院拍卖、变卖抵押物。只需提供主合同、抵押合同以及抵押物登记的复印件等文件，法院在 七个工作日内审查后作出是否允许拍卖该抵押物的裁定。如果法院对债权是否存在有疑问的话，可以到抵押物登记的部门去调查，如果有抵押权登记，抵押权就是存 在的，为什么还要把它搞成法律诉讼呢？所以与大陆法系国家和英美法系国家相比，只有中国还有强制性要求当事人到法院去通过争讼程序判定的做法。

这样一种非讼程序不征求抵押人的意见，会不会损害抵押人的利益呢？应该说不会。既然在抵押物登记簿上已经对抵押权的存在进行了登记公示，抵押人就应意识 到抵押权有可能要实现，抵押人如果对抵押权有异议的话应该根据物权法的规定及时对抵押权提出异议。既然没有进行物权异议登记，而抵押权登记状况又有公示 性，在这种情况下为了维护法律秩序，不允许抵押人再提出异议，法院进行裁定是没有问题的。如果将来实体权利确实有争议的话，抵押人在将来的争议中另行解 决，可以直接申请法院强制执行。根据裁定申请强制执行，这种争讼程序不影响执行程序。所有的抵押活动，都要求抵押权人先向法院起诉，拿到判决书后再进入执 行程序，这样做的话会使得权利人在判定实现权利时面临太大的障碍，要支付太多的成本。2001年6月的人民法院报上有一篇文章《担保物权的强制执行》，希 望能够改变我国法院片面强调争讼程序判定担保物权的状况。

　　权利的判定方法应当与权利类型相适应原理主要是考虑到权利人在实现权利之后的 成本和周期，在我国担保物权人在实现担保物权时成本是相当高的。2005年中国人民银行和世界银行做过一个调研，调研的内容是调查我国动产担保权人实现动 产担保物权的成本，调查发现动产担保权人要实现动产担保权，成本是相当高的，达到了债权本金的30%，最低的达到了债权本金的15%，最后收回来的权利打 了7折，好一点的打了8.5折。这是有担保的权利，而且是动产担保，不动产担保的话，权利人要保护他的权利更加困难，程序更加复杂，周期也更长。对于没有 担保的普通债权的实现就更可悲了，100万债权能够收回50万就相当不错了。

　　在我国，作为保护民事权利的民事诉讼，究竟是否真正实现了 其功能呢？我个人觉得值得怀疑，我们宝贵的程序因为方法不当而导致权利人的权益受到损害，是人所共知的事实。权利人在法院寻求保护自己的民事权利时，其民 事权利的缩水现象是非常严重的。民事权利在司法程序中缩水的原因非常多，如系统机制不全，债务人履行能力不强，更重要的原因应该是我们的民事保护程序不健 全。我们倾向通过争讼程序保护当事人的民事权利，而争讼程序要经过一、二审，有时候还有再审再再审，一个案件翻来覆去，权利人的权利还怎么实现？另外这个 周期特别长，一审六个月，二审三个月，一个案子至少也得一年半载的时间，有的时间更长。对于那些担保物权人来说，要通过司法程序来保护他的担保物权是一个 非常难以接受的选择，我们的司法程序像个马拉松一样，漫长得不知道终点在哪里，所以对担保物权人来说民事诉讼是非常令人可畏的选择。

　　也 是基于这样的原因，担保物权人实现担保物权的成本那么高，所以我们国家在制定《物权法》的时候有一个新的变化，在物权法第一百九十五条第二款中对于抵押权 人实现抵押权的方式，修改了过去担保法的规定，也跟担保法的司法解释不同。《物权法》第一百九十五条规定，抵押权人要实现抵押权有两种方式：第一，跟抵押 人协商；第二，协商不成的，抵押权人有权请求法院拍卖、变卖抵押物，而不是像担保物权法规定的向人民法院起诉。这样的改变虽然只有几个字，但是这种改变的 价值是难以估计的，因为在我国最大的担保物权人不是别人，是我们的商业银行、金融机构，各个商业银行和金融机构仅不动产抵押贷款数额就非常惊人，如果商业 银行、金融机构实现担保物权非要通过法院争讼程序，非要打管司才能拿到一纸判决书，那么商业银行是不能承受的。2000年四大商业银行就因为有大量的不良 资产，为对其进行剥离，成立了资产管理公司，接收这些不良资产，现在由于司法程序的原因，导致商业银行要负担巨大的包袱，这是我们央行不愿看到的。在物权 法起草过程中，央行就关注担保物权实现的程序，就要求改变我们过去担保物权法的相关规定，所以物权法第一百九十五条第二款规定的功劳应该归于央行，不属于 立法机关也不属于学者。由过去的争讼程序，改变为现在的物权法非讼程序，这是质的改变。

　　那么我们也注意到从2002年以后全国范围的商 事案件呈现下降趋势，尤其是商业银行作为原告向法院起诉要求实现其担保权利的案件从2002年开始明显下降。为什么会下降呢？就是因为商业银行看到这个争 讼程序实现担保物权所面临的巨大问题。商业银行回避诉讼，转为选择其他的实现担保物权的方式，比如通过公证处公证赋予担保合同以强制执行的效力，以此规避 民事诉讼，或者是委托商业服务公司、商业调查公司通过民间收债的方式来收取银行债权，而不愿意通过法院争讼程序。这样的选择是有道理的，谁愿意花那么多钱 和精力去捍卫一个民事外观那么明显的权利！从2002年我们发现，全国范围内公证机关的公证数量有明显的上升，而民间收债公司业务数量大幅度上升，法院的 案件因此下降了。从这个意义上讲，我们的司法制度没有为保护当事人权利提供司法制度资源，所以某些法院为了扭转这样的形势，去商业银行做工作，并且承诺三 个优先：优先立案、优先审判、优先执行，以此吸引商业银行能够把案件交到法院。但是即便如此，商业银行还会考虑其他一些问题，比如争讼案件是按争议金额的 比例计算的，诉讼费较高。而按照非讼程序立案，如果采用按件收费，而不按标的额大小收费的方式，可能会对商业银行具有更大的吸引力。《物权法》第一百九十 五条第二款规定，抵押权的实现方式为商业银行作为抵押权人直接申请法院作出拍卖、变卖抵押物的裁定。我想，这样商业银行可能会更多的选择法院来实现其担保 债权。

　　这说明在我国司法改革这么多年，改来改去都是在争讼程序里打转，都是在简易程序名义下作些文章，但是这样的程序仍然奉行当事人举 证，仍然要奉行当事人最低权利保障。如果我们采用非讼程序就不一样了，时间短、缴费少。民法实体法里已经给我们提供了这样一个通过非讼程序来判定民事权利 的契机。但到现在为止，还没有哪个法院是根据物权法第一百九十五条第二款的规定，依当事人申请直接裁定拍卖、变卖抵押物的。跟最高法院沟通时，最高法院说 是暂时不这么做，我问什么时候会放开，他们说还没有一个时间点，如果说我们东营法院能在法律适用方面开创先河，能够就抵押权实现根据物权法第一百九十五条 第二款来一个非讼程序，避免当事人通过争讼程序所造成的诉累，我想这样一个案子一定会成为我们中国民法史和诉讼法史最经典的案件之一。为什么呢？因为它是 民法、物权法第一个能够落实的，也是民事诉讼法中能够开创非讼程序先河的，如果有这样的案子的话，我们的非讼程序就能够建立起来。

　　这个 非讼程序跟法院讲的非诉讼程序是不同的，简易程序是当事人主义，也就是谁主张谁举证。其实像这样的情况在我们国家并不仅仅局限于《物权法》第一百九十五 条，比如合同法第二百八十六条也是这样的情况。合同法第二百八十六条也明确规定了建筑工程承包人对建筑工程款的优先权，即有权要求发包人支付工程价款，发 包人没有支付的话，承包人可以和发包人协商，以该工程折价的方式来实现权利，协商不成的话承包人可以向法院申请拍卖该建筑工程，以实现其建筑工程的优先 权。自合同法1996年颁布之后，第二百八十六条关于建筑工程优先权问题也是争议很大的，最高法院对全国各地法院上报的意见进行讨论后，形成了两种意见： 一种是必须通过民事争讼程序判决之后才能实现；另一种是不应让承包人通过诉讼来实现，应当允许承包人直接申请法院拍卖、变卖该工程来实现其工程款优先权。 最高法院民一庭及民二庭支持第一种意见，执行局比较倾向于第二种意见。在争论的过程中学者也有不同意见，比如说中国人民大学法学院的王利明教授比较倾向通 过争讼程序来解决，建筑工程涉及的权利义务关系比较复杂，通过审判和判决程序可能也解决不了当事人的权利义务关系。而梁慧星教授则比较倾向后面一种观点： 应当允许承包人直接申请法院拍卖、变卖工程。梁慧星教授在有关的文章中和讲座中提到：“《合同法》第二百八十六条是我起草的，我的意思就是当事人不要再打 官司，直接申请法院拍卖、变卖该建筑工程。”所以他的意见是非常明确的。从民事诉讼法的角度来看，建筑工程款优先权的实现确实比担保物权的实现要复杂一 点，因为建筑工程合同涉及一系列的合同关系，当事人比较多，关系比较复杂，但完全拒绝承包人申请法院拍卖、变卖建筑工程是不合适的，如果建筑工程承包人愿 意的话，为什么要堵塞这个渠道呢？实际上从我们的立法目的来看，这样一个非讼程序早在1999年的合同法中就已经有了，不过到现在为止，我仍然没有看到有 哪家法院把《合同法》第二百八十六条通过非讼程序来实现。

　　目前，在我国其他一些相关权利的保护也存在着需要适用非讼程序的情形，比如民 事案由规定中有一个是“确认人民调解协议”，人民调解协议的司法确认，究竟要走什么程序？难道要走一个原告诉被告的争讼程序吗？最高法院研究室既然在案由 规定中增加一条确认人民调解协议的案由，那么这个案由所依附的程序是什么？如果还按过去那种原告诉被告的诉讼程序的话，还有什么必要确认呢？那不就是一个 新的诉讼案件吗？人民调解协议的司法确认应该是一条非常重要的事情，最高法院在去年颁布了诉讼程序和非讼程序相衔接的指导意见，这个意见不仅对人民调解协 议可以由人民法院进行司法确认进行了明确，而且认为有关国家机关、社会团体、企事业单位、组织等主持达成的调解协议都可以请求人民法院进行司法确认。这就 面临一个问题：这种司法确认的程序是什么样的？还要双方当事人作为原告、被告来诉吗？我想不应该是这样的，既然有一个中立的第三方，即人民调解委员会，或 者是有关团体、劳动局及其他有关政府部门，已经就民事争议达成了一个调解协议，这是属于诉外调解协议，那么这个调解协议就具有合同的效力，这种合同跟一般 的合同的区别就在于它是由第三方主持达成的一个解决纠纷的协议。为了避免诉累，就应当设立一个非讼程序由法院对协议的效力进行确认。怎么确认？我曾参与起 草《中华人民共和国人民调解法》，我在起草过程中曾力主这样规定：应当由人民调解委员会将其主持达成的调解协议，直接提请其所在地的基层人民法院进行确 认。当事人双方还有对簿公堂、举证、质证的必要吗？我个人认为，没有这个必要。如果有这个必要的话，那直接起诉得了，干嘛还确认这个调解协议的效力！案由 就不一样了，就不是确认人民调解协议效力的纠纷了。当然，诉外调解协议的司法确认程序应该是一个非讼程序，制作调解协议的有关部门、机关、团体、单位可以 将这个协议提交人民法院，法院在法定的工作日内进行审查，然后作出一个裁定，确认这个调解协议是否具有法律效力。这样，法院的裁定就使得这个调解协议由一 个私文书变成一个公文书，所以从这个意义上讲，非讼程序的适用范围是非常广泛的。希望我们东营法院在这个方面领先一步，我知道东营中院在很多方面在全国很 有影响力的，有开创性的探求精神。通过法院来推动非讼程序进入实践层面，并且能够被立法机关所采纳，这在我国是可行的。许多法律规定都是通过司法的战略推 动，来促进法律的生长，我国的民事诉讼制度都是这样建立起来的。

　　四、民事权利的实现

　　最后一个问题是民事权利的实现， 就是我们的强制执行程序。在我来之前，全国人大法工委已经邀请我们学者开了两次关于制定强制单行法的会议。关于究竟有没有必要制定、可能性何在、原因何 在、不制定行不行的问题，最近我还要向法工委提交报告。法工委了解到全世界有很多国家制定了单行法，希望了解他们制订单行法的原因是什么，除了民事审判和 民事执行的不同之外还有没有别的原因，全世界还有哪些国家把民事执行程序放在民事诉讼法中没有分离出来？没有分离出来的原因又是什么，法工委就是让我们提 交关于这些问题的意见。强制执行，是我们法院的一项重要的司法职能，全世界都是这样，不管英美法系和大陆法系国家都是由法官指导监督执行程序。我们的执行 程序是一项实现当事人民事权利的程序，它的意义是非常重大的，尤其是在我国这样的特定环境下，强制执行显得尤为重要。在中国有种现象是以履行债务为耻，以 逃避债务为荣，以暴力抗法为荣。在这样的氛围下，我想我们的强制执行制度比任何一个国家都更重要。在法工委座谈时，我就特别强调民事审判程序缺漏很多，问 题也很多，全面修改是非常重要的。但这种全面修改，对于当事人、社会大众及法院来说也只是锦上添花而已，而相反我们的执行程序如果要制定单行法，或者尽全 力把我们的强制执行制度完善的话，就相当于雪中送炭。

　　强制执行程序制度供给不足，这是我们法院执行工作受到阻碍的主要原因，别的原因都 是次要的。法工委老是问我，我们现在老说“执行难”，究竟是什么原因造成的？信用机制问题、债务人履行能力问题、法院素质差等，这些都是表面现象，让省 长、省委书记来做法官一样不行，因为制度不行，没有给我们的执行法院提供一个有充分保障的程序。

　　我国立法有个很奇怪的现象，行政程序法 老是出不来，为什么呢？因为国务院各个部委都反对，行政机关不愿受行政程序的约束。恰恰相反，在我国对强制执行程序最渴望的是哪个群体呢？是我们的法院， 法院希望有一个强制执行法，有一个非常刚性的执行程序约束自己的执行行为，而相比之下，其他的部门就不这样。我认为，应当对此给予充分的重视，不要随便把 这个问题归结到哪个人的问题，或者信用机制的问题。我想等到我们中国特色社会主义建设好了，那个时候信用机制才会好，难道那个时候才制定强制执行法吗？那 个时候就不需要法院强制执行了，信用机制不好才需要通过完善执行制度来使那些逃避债务的人承担一些负担，加重他的违法成本。

　　强制执行法 是大可有作为的地方，把这些似是而非的问题转化成我们执行制度的安排，不正是显示了我们中国人的智慧和聪明才智吗？当然通过强制执行程序实现当事人的民事 权利，目前存在的问题确实太多，我们的司法程序尤其是强制执行程序对于法院是不公平的，因为基本上没有多少程序规定可以遵循。这样法官容易犯错误，对当事 人也是不公平的，当事人无法充分参与这个程序，而且当事人在执行程序中，经常会蒙受责任，权利缩水现象进一步加剧。

　　执行程序在我看来特 别不合理，比如说执行程序中的委托评估制度、委托拍卖制度，尤其是委托拍卖制度，对当事人利益损害特别严重。委托评估依据的是国务院各个部委制定的一些办 法，法院要受这样一些办法的约束，而没有独立的司法评估制度，我国的强制执行法应当增加司法评估制度。比如说国有资产评估，要受相关部门制定的办法的约 束，必须找这些评估机构，不找他就不行。司法评估要有独立性，是法院的司法行为，属于强制执行行为，而不是一个中介机构的行为。最高法院害怕我们法院犯错 误，把拍卖全部委托出去，委托给拍卖行进行拍卖，这样我们司法腐败的可能性就小了，但实际上并不是这样的。这些委托出去的东西都有成本，比如说现在委托评 估的收费是非常高的，而且评估机构的结论也是大相径庭的。评估机构门槛很低，只要有两三个评估师，找个小门脸，装一部电话，安一个传真机就能成立一个评估 机构了。由于现行的公司法，允许分期出资成立评估公司。评估机构恶性竞争，不惜一切代价挤进法院司法评估的门里。评估机构的收费是非常高的，各个地方不一 样，从5%到15%不等，而且以评估价的比例来收取费用，这样的高额收费势必刺激评估机构拉关系走后门，也使得评估价跟实际标的物的价格相差甚远，使得法 院在执行时很难对这个标的物作出合理判断，在确定底价时很难作出一个正确的判断，而且在这个过程中当事人又要交申请评估的钱，债权人的钱没拿回来，又要交 这么高的评估费用！拍卖也如此，2004年我们颁布拍卖司法解释前，拍卖行收费都是按照拍卖法的规定。1995年拍卖法规定的是买方卖方各5%，共 10%，一个标的物价格假如是1亿的话，拍卖行收1千万。我们为了分解法院的权力，害怕我们法院犯错误，把大量的职能交给了中介机构，等于说司法机构养活 了大量的中介公司，法院成了他们的金山银山，而在这个过程中当事人深受其害，这样的现象任何一个人都不会满意。为什么法官就不能拍卖？法官能驾驭庭审为什 么驾驭不了拍卖？庭审比拍卖现场都难控制？在我国的海事法院，拍卖都是一直由法院进行，不是拍的挺好的吗？船舶的价值比一般房子的价值高多了，也没出什么 问题，为什么非要交给一般中介机构？中介机构作为一个以盈利为目标的机构，他们肯定要施展各种手段，在这个过程中法院可能会遭受更多的损害。

其实从国外来看，如果价值高的话，在大陆法系国家都是由法官拍卖。法国就规定：价位比较高的，比如房屋、珠宝、知识产权、公司股权的拍卖，必须由执行法 官组成合议庭实施拍卖。由三名法官在审判庭的现场进行拍卖，书记员记录，不像中国的拍卖行那样，点上两根红蜡烛，第一根蜡烛熄灭之后，再点一根，第二根蜡 烛熄灭的时候，谁出价最高就卖给谁，很简单，比开庭简单多了。在我国本来债权人就拿不到钱，实现不了债权，我们还要让那么多的中介机构进来“挖一勺”，导 致了当事人利益受到严重的损害。这跟我们的制度有关，我想，这样的制度都是恶劣制度，本来当事人缴纳的执行费本身就包括拍卖费、变卖费还有分配的费用，拍 卖时还单独再缴一次费，理由和依据何在啊？是不是查封的时候也要另行缴费？贴个封条要多少钱，然后办个查封登记要多少钱，是不是都涉及这样一个收费项目？ 显然不是。所以我想，在我国民事诉讼程序无论是从立法、司法，还是理论方面都存在一些偏离的现象，我们总是说司法为民，可是我们究竟做了多少司法为民的工 作呢？当事人的权利没有得到保护，既没有判定也没有实现，我想这不是我们法官想看到的现象，这是立法机关应该改进的地方，也是需要在司法程序中大胆突破、 创新的地方。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编辑：张江涛