石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之八

——关于劳动争议仲裁裁决的审查问题

   2011-07-03  

2008年5月1日起实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下简称《调解仲裁法》）规定对于部分劳动争议案件，实行一裁终局。同时该法又规定，对于一裁终局的案件，劳动者不服裁决的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；用人单可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；用人单位认为仲裁裁决有《调解仲裁法》四十九条规定的六种情形之一的，可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。《调解仲裁法》生效实施两年多来，已多次发生这样的情况，劳动仲裁机关做出一裁终局的裁决后，劳动者不服，向基层法院提起诉讼，用人单位亦不服，向中级法院申请撤销，形成两级法院实际上同时审理同一个案件的情况。近期，最高法院将就这一问题制定相关的司法解释。在此之前，受诉法院可以暂时中止审理。

对于基层法院而言，无论是用人单位还是劳动者提起诉讼，在审理时都应当注意一个问题，即要对用人单位和劳动者双方的诉讼请求进行审查，或者说，要针对仲裁阶段劳动仲裁申请人的申请事项进行审查，而不能只局限于对原告的诉讼请求进行审查。劳动争议案件有其特殊性，与普通的民事诉讼粟件有区别。如果只适用普通民事案件审理模式，只围绕原告的诉讼请求进行审查，就有可能产生这样一个问题：如劳动者向劳动仲裁机关申请仲裁，仲裁裁决用人单位向其支付款项若干元。用人单位不服，向法院起诉口经审查，用人单位拒绝支付的理由不成立，如果只是判决驳回用人单位的诉讼请求，那么，由于用人单位起诉后，劳动仲裁裁决已不再具备法律效力，也就不能做为执行依据，法院判决又没有用人单位向劳动者支付款项的内容，动者也无法据此申请执行，劳动者的权利就无法保护。最高法院已明确规定，当事人不服劳动仲裁裁决起诉的，法院不能做出维持或撤销劳动仲裁裁决的判决，而应当直接就当事人之间的实体争议进行判。所以，为了避免以上情况的发生，在审理劳动争议案件时，就不只限于对原告的诉讼请求进行审查，而要围绕仲裁申请事项，对原、被告双方的诉求进行审查，并做出判决。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之七

——关于农村土地承包经营权纠纷案件

                                                           2011-07-03  

近年来，随着农民权利意识的增强和城乡建设进度的加快，涉及农村土地承包纠纷的案件呈增长态势。与普通民事合同相比，农村土地承包合同体现了更加强烈的国冢干预色彩。比如，关于家庭承包合同的订立程序、履行、效果，甚至合同的变更和解除，法律均做出了明确细致的规定。其原因就在于土地承包合同事关耕地资源保护与利用的重大事项，而且为农民的生存权提供基本保障。妥善处理此类案件，是审判工作面临的重大挑战。

（一）关于家庭承包合同的发包方收回承包地的问题

《农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，发包方不得收回承包地。只有在“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”情形下，承包方才有义务交回土地。承包方不自愿交回的，发包方可以强制收回。另一种情形就是承包方自愿交回土地。《农村土地承包法》第二十九条规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”法律对于承包方自愿交回承包地实行了非常严格的限制性规足。“提前半年以书面形式通知”既是形式要件，又是实质性要件，在审判实践中必须从严掌握。尤其不能以承包人已以某种行为表明放弃了承包权，“意思表示真实”为由认定承包人自愿交回承包土地的行为有效。固然，土地承包权也属于私权，权利人可以处置。但审理土地承包案件不仅应当从法律意义上来考虑，还应该看到这类案件的社会意义和政治意义。在农业税负担沉重的时期，农民承包经营土地的积极性受到挫折，放弃承包地的现象十分普遍。如果对农民“自愿交回土地”从宽掌握，可以想象全国有多少农民会“自愿”地失去土地，从而沦为生计无看的境地，这对整个社会的稳定必将构成极大的威胁。《农村土地承包法》对于农民自愿交回承包地进行严格的限制。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，下简称《土地承包司法解释》]第十条规定“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定具自愿交回”，要严格执行。

除以上情形外，法律没有规定发包方可以收回家庭承包的土地。《土地管理法》第三十七条第三款规定“承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”这里需要注意的是，家庭承包经营的主体是农戶，即使是以某一家庭成员的名义与发包人订立了承包合同，其实际代表的合同主体仍然是农户，不是个人。农户是个动态的概念，既包括订立合同时的冢庭成员，也包括以后新增加的家庭成员，不能被理解为是若干特定家庭成员或个人的集合体。《土地管理法》第三十七条第三款的规定，对针对特定的单位或个人作为土地承包方时，发生弃耕抛荒的情形，发包方可以收回土地。本条文中规定的“单位”和“个人”，都不包括农户，不能做为发包方收回农户承包土地的法律依据。但是从充分利用土地资源，尽可能创造更多社会价值的角度考虑，如果容许被农户弃耕抛荒的土地长期闲置，也是不合理的。所以，对于农户弃耕抛荒的土地，发包方不得罐收回“（即终止或解除与承包方的合同），按照《土地承包法司法解释》条六条的规足，分别处理：如发包人未将土地另行发包他人的，承包人要求收回土地，应予以支持。如发包人已将土地另行发包给第三人，承包方可以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还耕地。如发包人、第三人未对土地造成破坏，则承包人要求赔偿损失或要求给付经营期间收益的诉讼请求，不应予以支持。如果发包人、第三人对于土地有合理投入的，承包人还应给予补偿

（二）关于土地承包经营权的转让

《农村土地承包法》第四十一条对土地承包经营权的转让规定了严格的条件：(1)承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；(2)发包方同意；(3)受让人是从事农业生产经营的农户。土地承包经营权的流转包括四种形式：转包、出租、互换和转让。转包、出租、互换都不会导致农民彻底丧失承包经营权，转让则会导致发包人与农民彻底终止承包合同关系。正是基于土地承包经营权的特殊作用和意义，所以法律对于土地承包经营权的转让设定了严格的条件，司法实践中尤其要对“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”严格审查，不能以转让合同系双方自愿签订为由，简单地认定转让合同有效。从经济角度讲，相比较分散的农户各自经营，对土地进行规模化集中开发利用，成本更低，效益更好。但从社会现实看，如果土地只集中在少数人手中，而多数农民无地，后果不堪设想。特别是在当前贫富分化严重、社会财富分配极不平衡的阶段，如果允许农民“自由”地转让土地承包经营权，很容易导致土地高度兼并与集中的后果，从而成为动乱之源，危及政权稳定与国冢安全。在我国城镇化、工业化没有完成，农民的社会保障问题没有解决之前，法律对于农民转让土地承包经营权进行严格限制，有其必要性与合理性。如果转让合同不符合法律规定的条件，原承包人要求确认转让合同无效、收回承包地的，应予准许；受让人未对土地造成破坏的，原承包人要求赔偿损失或给付受让人经营期间的收益，不应予以支持。受让人对于土地有合理投入的，原承包人应予补偿。

（三）关于土地征收补偿费用纠纷

根据有关法律规定，土地征收补偿费用包括三部分：地上附着物和青苗的补偿、安置补助费以及土地补偿费。《土地承包司法解释》第二十二条规定，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归物的所有人。依据该司法解释第二十三条的规定，安置补助费归集体经济组织所有，但放弃统一安置的家庭承包方，要求发包方给付安置补助费的，应予支持。对于这两项，实践中的争议不大。审判实践中的难点是对土地补偿费的分配。《土地承包司法解释》第二十四规定“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体组织内部的分配办法另有规定的除外。”审理土地补偿费案件需要注意的是：

一是可以主张土地补偿费分配权利的人是“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人“。“征地补偿安置方案确定时”应以政府有关征地补偿安置方案的文件下发之日认定，这在实际操作中也容易把握。但对于何种情形属于“具有本集体经济组织成员资格”，法律没有做出明确规定。鉴于农村集体经济组织成员资格事关广大农民切身利益，是农民的基本民事权利，不宜通过司法解释的形式予以规定，最高人民法院已提请全国人大常委会做出立法解释或相关规定。在全国人大做出规定前，如果当事人起诉，要求确认不入具有集体经济组织成员资格井要求分配土地补偿费的，不应予以受理。在诉讼进程中，如果双方对于原告是否具备本集体经济组织成员资格争议较大，又不易确定的，应裁定驳回原告起诉。

二是对于原告的集体经济组织成员资格没有异议，但原告是针对集体经济组织决定用于分配的土地补偿费数额有异议，而提起诉讼的，应不予爱理。我国土地所有制分国有制和集体所有制两类。征地针对的是集体所有的土地。政府支付土地补偿费的直接对象是集体经济组织，不是村民个人。土地补偿费是对于集体土地所有权丧失的补偿，也应该由集体来支配。村集体经济组织（村民委员会、村民小组）决定将政府发放的土地补偿费中多大比例用于村民之间的分配，属于村民自治的范畴，不属于民法调整范围。所以，如果原告对村集体经济组织决定的用于分配给集体成员的土地补偿费数额有异议，而提起诉讼，不属于法院民事案件受理范围。

三是如果原告（集体经济组织成员资格能够确定）对分配给本人的土地补偿费数额有异议，而提起诉讼的，属于民事案件受理范畴。土地补偿费在集体经济组织成员之间分配的原则应当是均等，但也可有差别。土地主要是一种因自然力而形成的资源，与个人的劳动和贡献并无多大关系。所以，土地补偿费的分配也就不能采取“按劳分配”或“权利义务对等”的办法。从原则上讲，每个成员都有权获得均等的一份。之所以可以存在差别，是因为在土地实行承包经营的情形下，如果土地被征收，受影响最大的是承包经营土地的农户，对其他人的影响则要较小一此  所以，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）规定，省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。但必须明确的是，土地补偿费的受益主体应当是村集体经济组织的全体成员，不能仅限于被征地的农户。这是由土地集体所有的性质决定的。在分配土地补偿费时，被征地农户与其他村民可以有差别，但同样情况的村民之间应当干等参与分配。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之六

——关于城市无权属证书的房屋买卖纠纷

    2011-07-04  -

随着经济发展和生活水平的提高，居民改善住房条件的需求增强，房地严又易行为增多。在当丽城币房地严交易市场中，有相当一部分房屋（不包括小产权房、村证房）还没有取得权属证书，如房产证及附属的土地使用权证书等。由于房地产价格增长较快，以及社会诚信机制缺失等因素的影响。近年来起诉到法院的房地产买卖纠纷中，有一种情形比较突出：买方要求卖方办理过户更名手续，而卖方则依据《城市房地产管理法》的有关规定，以自己在卖房时没有取得权属证书为由，主张合同无效，要求收回房屋。

《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定“未依法登记领取权属证书的”房地产，不得转让。能否依据该规定，认定合同无效是审判实践中争议较大的一个问题。从法的部门划分讲，《城市房地产管理法》属于行政法范畴，不属于民法范畴口《城市房地产管理法》调整的是行政主管部门在管理房地产市场时与市场主体之间发生的纵向管理关系，不直接调整平等市场主体之间发生的横向交易行为。所以，依据《城市房地产管理法》确定平等主体之间的合同效力要非常谨慎。《合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。房屋本身不是法律禁止转让的对象，所以，房屋买卖合同并不违反法律和行政法规。只不过法律规定了一些房屋产权转让的必要条件，当转让条件不具备时，只能导致房屋产权转让不了，合同无法履行，但不必然导致合同无效。法理还将物权效力和合同效力进行了区分，做为买卖标的的房屋，若在买卖时没有领取权属证书，依法不能办理转让过户登记，也就是不发生物权变动的效力，但这并不能追溯到引起物权变动的原因，即合同效力。简单讲，合同是引起物权改变的原因，物权改变不了，只是合同履行不了，不一定是厶同无效。《合同法》在立法时已经将合同效力和合问履行问题做了区分。本法第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”第一百一十条属于《合同法》第七章《违约责任》的内容。尽管本条文规定的是免除违约责任的情形，但无效的合同，当事人本来就不需要承担违约责任，法律也没有必要再为其规定免责情形。所以，从《合同法》立法结构可以看出，基于法律上原因或客观原因不能履行的合同，《合同法》没有将其列入无效合同范围。对于无权属证书的房屋买卖合同，《城市房地产管理法》禁止的只是其履行，不认定其无效。最高人民法院终审的河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的(2006)民一终字第26号判决中表明“《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条肘规足是行政管理部门对个符合別足条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所做的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定口”最高人民法院终审的威海西港房地产开发有限公司与威海鲲鹏投资有限公司合作开发房地产纠纷一案的(2007)民一终字第30号判决书中再次做了同样内容的表述。以上判例可以做为审理类似案件的指导，《城市房地产管理法》第三十八条不能做为认定合同无效的依据。如当事人买卖的无权属证书的房屋，确不能办理转让过户登记，导致合同目的无法实现的，当事人可以要求解除合同，但不做为无效合同处理。 

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之五

——关于婚姻家庭纠纷案件

（一）关于夫妻共同债务认定中的举证责任分配

近年来，由于受到社会上诚信缺失和利益驱动等多种因素影响，正禹婚粟件中，有的当事人为了达剑多分财产的目的，虚构夫要共同债务的情形日益增多。这类案件的共同点是：借据上署名的债务人为夫或妻一方；债权人为债务人的朋友或亲属：债务数额一般较大，有的甚至已经事先通过恶意诉讼取得了生效的法院判决书或调解书；而另一方通常不知情。

2004年4月士日起施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二））（法释[2003119号，以下简称《婚姻法解释二》]第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫要一万以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定的情形除外。”依据该条文的规定，对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，

原则上应按夫妻共同债务处理。例外的只有两种情形，一是债权人与债务人明确约定为个人债务，且债务人或债务人的配偶能够证明的，应当由债务人本人承担清偿责任；二是夫妻双方约定实行分别财产

制，且债权人知道该约定的，应当用债务人个人财产清偿。目前审判实践中的难点是，现实生活中夫妻约足实行分别财产制的情形极为少见；而在离婚诉讼中，争议的债务凭证均系债务人主动提供，要让另一方去证明债务人己与债权人明确约定由债务人个人清偿，几乎又不可能。所以，如果简单地适用以上司法解释，就可能导致夫妻一方与第三人恶意串通虚构债务，从而损害另一方的财产权益。要解决这一问题，就要认真研究立法本意口《婚姻法》第四十一条规定罐离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。“1993年11月3日起施行的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见；；（法发[1993J32号]第17条规定“夫妻为共同生活或为履行gc养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿”。从以上条文规定的精神以及“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则看，债务是否用于夫妻共同生活或为履行法定赡养义务，应当由主张债务存在的一方负举证责任。《婚姻法解释二》第二十四条规定的情形，指的是在债权人主张权利时，债权人为一方当事人，天要共同为一方当事人时，对双方之间举证责任的分配，不是在夫妻内部之间的举证责任分配。本条文的立法本意是为了保护交易安全，促进财产流转，因而从程序意义上尽可能广泛地赋予债权人诉讼权利，以保障债权的实现。如果债务确系在夫妻关系存续期间产生，那么从债权人的角度上讲，可以合理推定为夫妻共同债务，并以夫妻为共同被告，要求偿还。如被告方有异议的，适用举证责任倒置的原则，由夫和妻共同证明是属于夫妻共同债务。但对于夫和妻之间的举证责任分配，还是要按照“谁主张、谁举证”的原则，不适用举证责任倒置。所以，能否判定为夫妻共同债务，还要参考夫和妻的举证情况而定。

当然，在离婚诉讼中，对于是否属于共同债务，夫妻双方之间争议议较大，一时难以查清事实真相的，也可以不予处理口等待债权人起诉后，再予审理。如果确系伪造的债务，那么债权人可能基于诉讼风险和道德压力的考量，而不再主张权利，那就等于化解了矛盾，减轻了法院审理的难度。（二）就读大学的子女生活费、教育费保障问题父母对于未成年子女的抚养问题争议不大。2001年1 2月27日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（法释[2001] 30号，以下简称《婚姻法解释一》）第二十条规定“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”。有一种观点认为，根据此规定，就读大学的子女的生活费、教育费就不应再由父母负担。如果子女提起此项要求，就应驳回诉讼请求。应当说，制定《婚姻法解释一》第二十条时，确实有这样的考虑：大学教育不是义务教育，进入大学学习的成年子女是为自己以后更好地就业创造条件，负担大学费用不应成为父母的法定义务，这样可以鼓励成年子女勤工俭学，凭自己的劳动收入完成大学义务教育。产生这样考虑的背景，一方面是当时立法的指导思想是与“国际”（实际上是西方）接轨，另一方面是对于随后出现的大学生就业的严峻形势估计不足口就现实国情而言，让大学生仅靠自己的劳动收入完成大学学业基本上不可能。婚姻法》第二十一条第二款规定“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”。而依据《婚姻法解释一》第二十一条，抚养费包括生活费、教育费、医汀贝等费用。从《婚姻法》立法本意看，没有把大学生排除在。“不能独立生活的子女”之外。所以，从《婚姻法》的本意：和现实层面考虑，显然应该对《婚姻法解释一》第二十条中的“等”字做扩大的解释，“等”前面的“尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力”不是对于“不能猫泣生活的子女”的限制性规定，

而只是列举式的规定，或者说“不能独立生活的子女”不止限于“等”前面的情形，还应该包括其他情形。1 993年1 1月3日实行的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发[1993130号]第12条规定甜尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要酌抚育费：(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；(2)尚在校就读的；(3)确无独立生活能力与条件的D“根据该条文，大学生显然属于“尚在校就读的”。本司法解释与以后生效Bg法律、司法解释不相抵触的部分，仍应有效，可以做为裁判的依据。在校就读的大学生属于《婚姻法解释一》第二十条中规定的“非困主观原因而无法维持正常生活的成年子女”。对于一般家庭而言，当然会尽力帮助子女完成大学学业，但对于离异夫妻中不直接抚养子女的一方，以及继父母与继子女之间，未必会如此。所以，如果就读大学的子女确实无力自己承担生活费、教育费，而其父母又有支付能力的，子女起诉要求父母给予帮助的，应当予以支持。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之四

——关于医疗损害赔偿纠纷案件

2011-07-06   

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医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神损害，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事侵权纠纷。因医院的管理制度、设施存在缺陷或医疗器械存在质量问题、非法行医、医护人员故意伤害患者等引发的纠纷，不属于医疗损害赔偿纠纷。医疗损害赔偿q纷案件是近年来增长数量很快的一类案件。审理这类案件的难点主要在于：一是对于医疗机构是否存在过错或差错的证据认定困难；二是法律道用二元化帝釆的对于殒吾赔偿数额确定的困难。

在证据认定方面，医患发生纠纷后，医疗机构通常会要求进行医疗事故鉴定以确定责任。医疗事故鉴定中通常存在的问题：一是由于鉴定机构为医学会  而医学会的组成人员大多又是来自各医院的医生，本身也属于医疗机构工作人员，导致患者及其家属对于鉴定结论有天然的不信任心理；二是鉴定结论在涉及医院的责任时，常常表述湖，对于医疗行为与损害后果之阿是宙仔征因果夫系也小做明确的分析与论证；三是鉴定人通常不出庭接受质询，既造成法院认证的困难，也加重了患者对鉴定结论的怀疑。关于法律适用的二元化问题。2003年1月6日公布的《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知）（法[2003120号，下简称《通知》]第一条规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定口”依据该规定，实践中形成的做法是：经审查能够认定为医疗事故的，按照国务院《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）判决赔偿数额：不能认定为是医疗事故，但医疗机构确实存在过错或差错的，按照《民法通则》和《人身损害司法解释》的规定判决赔偿数额。由此引发的问题是：由于《条例》规定的赔偿项目较少、赔偿标准较低，当医疗机构责任较重，构成医疗事故时，依据《条例》进行判决，医疗机构承担的赔偿数额反而较少；而医疗机构责任较轻，不构成医疗事故时，依据《民法通则》和《人身损吾到法解祥》判決的赔偿数额反而较多；从而导致无论从法理还是从情理上讲都不公平的结果，社会反映也不好口由此更进一步引发了有的患者在起诉后，强烈要求法院不得进行医疗事故鉴定，而直接要求根据医疗机构的过错，按照《民法通则》和《人身损害司法释》判决承担赔偿责任，增加了审理难度。

要正确解决医疗损害赔偿诉讼中的问题，首先应对医疗行业有正确的认识。从职能上讲，医疗机构承担的是救死扶伤的神圣使命，在相当程度上具有公益性和福利性。从法律意义上讲，现实中，患者在很多情况下没有选择医院的自由，但医院常常也没有选择患者的自由，医院与患者之间的法律关系，与双方经过平等协商、意思表示高度一致的普通民事合同法律关系有本质的不同。这些特殊性，应当予以考虑。医疗机构支付的赔偿费用，来源于其向患者收取的治疗费用。如果医疗机构承担的赔偿责任过重，可能会满足少数患者的索赔愿望，但是按照“羊毛出在羊身上的”道理，也只能导致医疗机构将向其他患者收取更多的治疗费用，从而在普遍意义上加重患者的经济负担。而患者在支付了高额的医疗费用之后，如果认为没有得到理想的治疗效果，会更加助长向医院索赔的动机。如此必然导致医患关系的恶性循环。过重的医疗赔偿责任，还将加大医疗行业的从业风险，对于一些治疗患者必需、但又有一定风险的医疗技术，医疗机构将会怠于进行开发和利用，从而阻碍医学进步，从更广泛意义上不利于全体人类的生命健康。其他一些国家的经验可以借鉴。美国是一个法制发达的国家。美国法院常常以做出天文数字的民事赔偿判决而引起世人瞩目。美国法院在审理医疗损害赔偿案件时，也屡次判决出创记录的赔偿数额，结果导致美国医疗保险费用每年以两位数的速度增长，患者和医疗机构不堪重负，保险公司拒绝受理投保医疗险，医生的从业人数也出现了下降，某些风险较大的学科、如产科，医护人员严重不足。这一情况最终引起美国最高当局的重视。1 975年，美国加利福尼亚州议会通过立法，将医疗损害赔偿的非物质赔偿金额最高限定为25万美元。2003年，美国众议院也通过了相同内容的法案口这表明，在

经过了漫长曲折的历程之后，美国终于认识到了高额医疗损害赔偿制度所带来的危害，并开始采取措施纠正。我国古代社会，行医冶病被认为是属于道德范畴时事倚，法律—般是不进行干预的。迄今为止。我们从浩如烟海的古代典籍中，没有发现一部调整医患关系的法律，甚至也没有发现一个裁判医患纠纷的案例口中医在两干多年的时间里一直领先于世界，中国古代较为宽松的医师执业环境是一个重要因素。促进医疗技术进步，提高全社会的医疗保障水平，是当代中国法院承担的重要职责之一。在立法尚不完善时，法院更要善于通过能动司法弥补立法的不足，以高超的审判艺术，平衡医患关系，调节医患纠纷，促进医学发展和人民群众健康水平的提高。

在处理具体案件时，首先对于证据认定的思路要拓宽。要按照民事诉讼证据规则的规定，加重医疗机构的举证责任。医疗事故鉴定结论只是民事证据的一种，法院没有义务必然予以采纳口患者通过其他途径证明了医疗行为违法和损害事实存在，而医疗机构不积极举证予以否定的，推定医疗机构存在过错责任。当然医疗机构也可以以医疗事故鉴定结论以外的其他证据形式证明自己没有责任或者医疗行为与损害后果之间不存在因果关系。此外，在必要时，可以组织进行司法鉴定。如：医疗事故鉴定结论不明确的；医疗事故鉴定结论遗漏申请鉴定事项的；医疗事故鉴定结论认为不属于医疗事故，而当事人坚持认为医疗机构存在过错，申请对过错责任及程度进行鉴定的。此外，案件起诉前，没有进行医疗事故鉴定，当事人起诉后不同意进行医疗事故鉴定而直接申请司法鉴定的，在没有特别规定的情况下，也可以进行司法鉴足。法阮可以根据医疗事故鉴足结论、司法鉴足结论和其他证据，综合判断医疗机构是否存在过错。鉴于医疗行为的专业性和复杂性，在认定医疗机构是否存在过错和差错时，原则上应当从宽掌握，对患者一方不宜要求太严。

在确定赔偿责任时，对于构成医疗事故的，要按照《条例》的规定计算赔偿数额D当然《条例》规定的赔偿项目内容是有缺陷的。《条例》第五十条规定的赔偿项目为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费（住院期间）、残疾生活补助贾、残厌用具贡、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。没有规定死亡赔偿金和出院后护理费。如果因医疗事故导致患者死亡或出院后仍需要护理的，可按照《人身损害司法解释》的有关规定予以确定。对于不构成医疗事故，但医疗机构确实又存在过错和差错的，依据最高法院《通知》的规定，要按照《民法通则》处理。但由于《民法通则》并没有规定赔偿标准，所以，《通知》中规定的“适用民法通则的规定“，只能理解为按照《民法通则》确定归责原则和赔偿项目，具体的赔偿数额仍可参照《条例》和《人身损害司法解释》规定的标准计算，最后，根据计算出的患者遭受损失的总额，确定由医疗机构承担其中一定的比例。在不构成医疗事故时，医疗机构承担的赔偿责任一般不要大于构成事故时的赔偿责任。医疗损害不同于一般的人身损害。在医疗过程中，医生通常会尽善良管理人的义务，尽可能避免损害后果的发生，医疗损害的事实通常是由于患者体质特殊、病情突变、医疗技术尚不完善以及其他不可预测的因素与医护人员的过错综合发生作用的结果，很少是由于医疗机构单方面的原因引起的，由医疗机构对于损害后果承担一定比例的赔偿责任，从法理和情理上讲是公平的。

总之，审理医疗损害赔偿案件，在确定责任归属时，宜从宽掌握，对患者要求不能太严；在确定赔偿数额时，则要从严掌握，对医疗机构不能太严厉。这样，才能较好地平衡医患关系，取得理想的法律效果和社会效果。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之三

——交通事故损害赔偿案件应注意的问题

    2011-07-12 

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《侵权责任法》第六章专门对机动车交通事故责任做出了六条（第四十八条至第五十三条）规定。有明确规定的依规定办理。另外还有两个问题，需要说明一下。

（一）关于交强险责任限额

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任：但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”口国务院颁布的2006年7月1日起实施的《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第二十三条规定“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。”保监会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《交强险条款》）第八条规定“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为1 10000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”

《道交法》对机动车交通事故贡任强制保险限额內的损失类别并未进行区别，只规定了要在总的责任限额内进行赔偿。《交强险条例》将贡任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。而具体确定限额及比例的则是《交强险条款》。如果严格按照《交强险条例》和《交强险条款》分解后的限额进行赔偿，受害人往往得不到多少赔偿。目前，在审判实践中有两种不同做法：一是严格按照《交强险条款》中规定的责任限额判决，理由是《道交法》没有做出具体规定，而《交强险条例》及《交强险条款》有具体规定；二是在总保险额范围内判决赔偿，依据是《道交法》没有区分限额，其立法目的是为充分保护受害人利益。

在《侵权责任法》的培训中，最高法院的观点是限额制度是不合理的，不应根据分解后的限额判决。这里有必要探讨交强险的立法目．的。交强险实行无过错赔偿原则，即不论机动车在交通事故中有无过错，都要由机动车所投保的保险公司在交强险的限额内对受苦人予以赔偿。这是世界各国立法的通例，体现了对人的生命的尊重、以及社会风险由社会共同承担的精神。如果交强险采用过错原则，即投保的机动车有责任，才可进行赔付。那么在发生交通事故时，无责任的机动车车主或驾驶人因担心自己支付的抢救费用最终得不到补偿，而可怠于抢救受害人。交强险实行无过错原则，无责任的机动车车主或驾驶入先行支付的抢救费用，可从随后保险公司支付的交强险赔偿款中获得补偿，从而促使其优先抢救受害人，尽可能减少人身损害的后果，最大限度地保护人的生命健康。这是交强险首要的立法目的，而划分责任限额则可能使这一目的无法实现。现在的医疗费很高，如果受害人没有能力，侵权人又不能赔偿，受害人自己负担的数额过高，就达不到保护受害人的目的。立法的第二个目的是分担社会风险。如果有限额限制，10000元医疗费之外，还需要个人负担，也起不了分

担社会风险的作用，从而不利于保护被保险人。再从公平角度讲，保险公司收取保费时，没有划分其中百多少是为医疗贾投的保，有多少是为死亡或伤残赔偿投的保，有多少是为机动车无责任时投的保。出了事故，赔偿时却要分限额，也是明显不合理的。《道交法》是法律规定，规定限额制度的《交强险条例》是国务院制订的，是行政法规；具体划分限额的《交强险条款》，是国务院下属部门制定的，属于部门规章的范畴；两者都不是严格意义上的“法律”。《侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”既然限额制度不是法律规定，其与法律冲突的情况下，当然应当依据法律的规定。但也有一种观点认为《交强险条例》和《交强险条款》毕竟是法规，也不能完全视而不见。实践中，有的法院的做法是将《交强险条款》中细化分解的责任限额视为保险合同双方当事人之间的约定，保险公司仍应按照总的限额进行赔偿，但在履行赔偿义务后，可再依保险合同约定向投保人追偿，但不能对抗受害人。最高法院考虑将来与全国人大法工委协商，采取措施淡化限额制度。所以，我们在审理交通事故人身损害赔偿纠纷时，一股匝按更强险总额判决，不必依据限额制度对受害人损失进行细化分解。

（二）能否直接判商业险保险公司承担责任

在交通事故损害赔偿案件中，是否应同时处理商业三者险，由商业险保险公司承担赔偿贡任，也是争议的焦点。修定后的《中华人民共和国保险法》已于2009年10月1日实施。该法第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金口被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”依据该条款的规定，商业保险合同中的保险公司可以直接向变通事故受署人进行赔偿，但是要有一定条件。从诉讼经济与效率的角度考虑，在交通事故损害赔偿诉讼中，让商业险保险公司参加诉讼，有其合理性，但毕竟侵权纠纷与保险合同不是同一个法律关系，简单地合并审理，也可能带来司法理论及实践中的混乱，所以，法院在审理此类案件时，不能随意直接判决商业险保险公司承担赔偿责任。符合以下情形之一的，可以判决保险公司承担赔偿责任：．一是商业保险合同中有明确约定，发生交通事故后，保险公司直接向受害人赔偿的；二是原告在起诉时将保险公司作为被告或受诉法院依据当事人申请追加保险公司参加诉讼后，保险公司没有表示异议的。但法院一般不要依职权主动追加保险公司参加诉讼。保险公司承担的赔偿责任，应当依据法律规定和保险合同确定。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之二

—被抚养人生活费应否列入赔偿范围

    2011-07-18  

《侵权责任法》没有将被抚养人生活费列入赔偿项目，与《人身损罟司法解释》有所不问，与《民法通则》第一百一十九条的规定也不同。《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用，造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”有一种观点认为，《侵权责任法》规定残疾赔偿金和死亡赔偿f．金的法理渊源是劳动能力丧失说，残疾赔偿金和死亡赔偿金弥补的是受害人因劳动能力减少或丧失而导致的其收入的减少。对于依赖受害人扶养的人而言，其生活费用来源于受害人的劳动收入。既然死亡赔偿金和残疾赔偿金已经弥补了受害人的收入损失，则不应再判决侵权人赔偿被扶养人生活费。被扶养人只能要求从死亡赔偿金和残疾赔偿金中析出生活费。今年6月30日，最高人民法院下发的《关于适用（中华人民共和国侵权责任法）若干问题的通知》（法发[2010J 23号]第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”对这一条应当这样理解，即：受害人有被抚养人的，仍应判决给付被抚养人生活费，但被抚养人生活费应当以死亡赔偿金或残疾赔偿金的形式体现，而不再单独以被抚养人生活费的形式体现。如某受害人没有被抚养人，其应得的死亡赔偿金或残疾赔偿金为1 0万元，应判决给付其死亡赔偿金或残疾赔偿金10万元，如其还有被抚养人，被抚养人生活费为5万元，则该受害人应得的死亡赔偿金或残疾赔偿金就是1 5万元，而不是1 0万元，但裁判结果中不再单独表述被抚养人生活费。

石家庄市中级人民法院民事审判指导意见之一

------关于精神损害赔偿问题

2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，下简称《人身损害司法解释》）第十九条至第二十九条规定了人身损害赔偿的物质损害赔偿金包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。第三十一条第二款规定“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”《侵权责任法》进一步做出了明确规定。本法第十六条规定缸侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入口造成残疾的，还应当赔残疾生活辅助费和残疾赔偿会造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿盒皂“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”所以，在人身损害赔偿案件中，在判决侵权人承担死亡赔偿金、残疾赔偿金等物质损害赔偿金后，依法还可判决侵权人向受害人赔偿精神损害抚慰金。需要注意的是，2001年3月1 0日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001] 7号，下简称《精神损害司法解释》）第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”依据该司法解释，死亡赔偿金和残疾赔偿金包括精神抚慰金。但《人身损害司法解释》和《侵权责任法》生效实施在后，依据新法优于旧法的原则，《精神损害司法解释》中与之相抵触的内容自新法实施之日起自然失效，应当依据《人身损害司法解释》和《侵权责任法》的有关规定判决精神损害抚慰金。《人身损害司法解释》第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”是指要按照《精神损害司法解释》规定的计算办法确定精神损害抚慰金的数额，不是指死亡赔偿金和残疾赔偿金包括精神损害抚慰金。

《精神损害司法解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人：担停止侵昭誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”这一规定与《侵权责任法》第二十二条的规定在本质精神上是一致的，即判决给付精神损害抚慰金的前提条件是受害人精神上受到“严重”损害，如达不到“严重”程度，则不应支持其要求精神损害抚慰金的诉求。在司法实践中如何理解和把握“严重”？首先，在身体或健康受到损害的情况下，一般以受害人死亡或达到伤残标准作为构成严重精神损害的主要依据。受害人死亡的，其近亲属有权提起精神损害抚慰金诉求；受害人伤残的，其本人可要求精神损害赔偿。如果不存在受害人死亡或达到伤残标准的情形，一般不判决给付精神损害抚慰金。其次是身份权受侵害的情形。身份权一般是基于婚姻、家庭关系而产生，本身就包含特定的人格和精神利益。在当前司法实践中，基于身份权被侵犯而要求精神损害赔偿的，主要存在于离婚诉讼和监护权被侵犯的诉讼中。‘《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”本条文中规定的“损害赔偿”实际上包括精神损害赔偿。本条文规定的四种情形，可以做为基于婚姻关系而产生的身份权受到损害，达到“严重”程度，可以判决精神损害抚慰金的标准。在监护

权受到侵害的诉讼中，应以侵害监护权的后果导致被监护人脱离监护，亲子关系和亲属关系受到严重损害，做为判断精神受到“严重”损害的标准。如果受害人只是表现为精神不安，情绪不宁，哀伤烦恼，愤懑不平而无其他恶劣后果生的，则可通过《侵权责任法》第十五条规定的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任承担方式解决，无须判赔精神损害。如表现为精神因此受到极大痛苦、名誉受损、人格被贬低甚至出现神经错乱、精神分裂、身体疾病等严重影响个人正常的工作、学习、劳动和生活秩序的情形，可判决给付精神损害抚慰金。

关于精神损害抚慰金的数额如何确定？《精神损害司法解释》第十条规定，精神损害抚慰金应结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任经济能力，以及受诉法院所在地的平均生活水平等凶素，综合予以确足。但现行法律法规、司法解释均未对赔偿数额做出统一规定，这主要是因为我国地域广阔，各地经济发展不平衡、地区收入差异较大等原因所致。司法实践中，各地为统一裁判尺度，有做出区域性规定的，如山东省掌握在5万元以下。目前我市法院在判决精神损害抚慰金时，大多也按5万元以下掌握，但也有个别案件在确定精神损害抚慰金时随意性较大，有的判决数额高达10万、20万，甚至更高。这种情况一定要纠正口精神损害抚慰金的主要作用就在于“抚慰”，发挥的是一种心理安慰作用，从我市的经济发展水平和居民生活水平看，最高5万元，可以起到相应的心理安慰作用。今后判精神损；慰金时，一般情况下不要超过2万元，最高不要超过5万元。有特殊情况需要超过以上标准的，一、二审法院要事先沟通情况，形成一致意见。