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商业银行按揭贷款保证金之强制执行

作者：冯鸿雁  发布时间：2010-12-20 15:08:45

    近年来，商业银行按揭贷款保证金的强制执行是人民法院执行实践中遇到的新课题。人民法院在按揭贷款保证金的强制执行中，要求冻结、扣划被执行人（通常为房地产开发企业）贷款账户内的“保证金”存款时，商业银行常以被冻结、扣划的款项系“质押”担保专项资金为由提出异议。笔者试着结合人民法院当前执行工作的实际，从分析按揭贷款保证金的法律性质入手，结合相关司法解释和新修订的《民事诉讼法》和《物权法》，针对人民法院强制执行上述款项加以探讨，以期对今后类似的司法实践活动有所启发和帮助。

    一、按揭贷款保证金的产生、定位及表现形式

   （一）按揭贷款保证金的产生

    商业银行贷款保证金是在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为。目前，在专业银行向国有商业银行转化的经营过程中，利润已成为商业银行经营的中心目标。为保证利润这一中心目标的实现，商业银行特别是基层商业银行在努力扩大存贷款经营规模的同时，也十分注重贷款利息的清收。为此，一些商业银行试行预收贷款保证金制度来避免贷款风险。随着房地产市场的欣荣发展，“按揭”贷款购买商品住房蔚然成风。为降低贷款风险，商业银行“模仿”已有的所谓“贷款保证金”制度，在个人住房贷款业务中设置了“按揭贷款保证金”条款。

   （二）按揭贷款保证金的法律定位

　　商业银行一般认为其在贷款合同中设置的贷款保证金属于担保物权中的动产质押。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。如果金钱特定化，属动产质押；如果金钱非特定化，属于债权质押。货币上物权的变动，依据物权法的规定，以占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的转移，与普通动产并无不同。金钱是一种特殊的物，一旦取得占有，即取得所有权。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。笔者认为，以金钱出质转移占有有悖质押原则。但是，根据担保法解释，如果将金钱特定化，就可作为质权的标的物。据此，商业银行为了降低放贷风险，在发放贷款时，常要求借款企业或者担保企业提供一定数额的保证金（通常为贷款总额的 5%—20%），此保证金通常打入企业（借款企业或担保企业）在银行开设的专有特定账户，虽然所有权归企业，但企业不能动用；只有相应借贷按期归还后，此保证金才归还提供者。当然，银行有时会同时支付保证金的相应存款利息。  

   （三）按揭贷款保证金的表现形式

    随着近些年来房地产市场的火热交易，“按揭”贷款逐渐成为中国百姓最常见的一种购房方式。购房者以所购住房做抵押并由其所购买住房的房地产开发企业提供阶段性担保，以此获得商业银行的个人住房贷款。作为商业银行贷款保证金的一种，商业银行设置按揭贷款保证金，通常的做法是其与房地产开发企业（以下简称开发商）签订《个人购房贷款项目合作协议》以及《个人购房担保借款合同》，并在合同上约定，银行为开发商开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款，而开发商在银行开立保证金专户，并按发放贷款余额的一定比例存入保证金，为银行的按揭贷款提供担保。当购房借款人取得房地产证，并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续后，银行将保证金账户中的对应保证金退还给开发商。在此期间内，若购房借款人未按合同约定按期还本付息的，由开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。

    二、强制执行按揭贷款保证金的实践冲突及法律存疑

   （一）强制执行实践中法院与银行存在的冲突

    在实践中,有些商业银行同借款人签订了“保证金”贷款合同，将信用“保证金”定期存入贷款人的贷款帐户内，商业银行视贷款帐户内的“保证金”作为质押担保专项资金而自行予以冻结。同样地，在个人住房按揭贷款中，商业银行也将房地产开发商提供的按揭贷款保证金存入其所谓的“保证金”账户，人民法院在办理实现债权人的金钱债权的执行案件中，要求冻结、扣划被执行人按揭贷款“保证金”存款时，商业银行常以被冻结、扣划的款项系“质押”担保专项资金为由提出异议，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。一方面是商业银行竭力主张的“质押”担保优先受偿权，一方面是申请执行人亟待实现的合法债权，人民法院能否强制执行按揭贷款保证金，我国相关法律和司法解释还没有涉及到。这就使人民法院的执行工作陷入了两难境地。

   （二）按揭贷款保证金法律性质解析

    1、从担保法的角度分析按揭贷款保证金的性质

    日常经济生活中，保证金是较为广泛地存在的，如在旅社开房间时服务员要收取10%—100%的保证金(有些称押金);在金融证券业务领域，为了保障金融商品买卖的顺利交割清算，也有相应的保证金;在拍卖业务领域，客户需要预交一定的保证金，才有资格参加。正是因为效仿这种“保证金”制度，有的商业银行考虑到自身经济利益，把按揭贷款保证金纳入到贷款业务中来。按揭贷款保证金的目的是为了确保借款人归还房屋贷款，因此从表面上看，按揭贷款保证金似乎是一种担保；但从本质上来说，按揭贷款保证金并非担保法意义上的担保制度，其理由如下:

    第一，就担保的种类而言，担保分为五种：保证、抵押、质押、留置、定金，没有包括保证金。第二，就保证金的构成要件而言，它也不属于任何一种担保形式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。因此，按揭贷款保证金显然也并非担保法意义上的“定金”。

    2、从我国金融法规分析按揭贷款保证金条款的法律效力

　　我国《贷款通则》第四条规定：“借款人与贷款人的借贷行为应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。”《贷款通则》第十八条第二款规定，“借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。”《中国人民银行关于严肃金融纪律严禁非法提高利率的公告》第八条明确规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。”

显而易见，商业银行为加强贷款管理，预防贷款风险而单方规定了贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果。“该项制度违背了自愿、平等、诚实、信用的原则” ；而商业银行收取按揭贷款保证金，正是一种变相提高贷款利率的行为。可见，商业银行在相关合同中设置按揭贷款保证金条款显然不具有法律效力。

   （三）按揭贷款保证金在实际业务操作上的法律漏洞

    实践中，商业银行在按揭抵押贷款合同中设置了按揭贷款保证金条款，并约定了担保期间。对此，笔者认为商业银行在按揭贷款保证金的实际业务操作上存在以下漏洞：

    1、商业银行对保证金账户中资金的性质约定并不明确，未明确将其表述为动产质押；

    2、根据现行法律规定，动产质押不应约定担保期间，该合同关于担保期间的约定与动产质押的实质存在冲突；

    3、《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，而商业银行均在按揭贷款保证金条款中约定：在担保期间内，若按揭购房人未按期还款时，银行可以直接扣划保证金归还购房人的按揭贷款。该项约定属于担保中的流质条款，不具有法律效力。

    三、按揭贷款保证金强制执行之现实困境

   （一）人民法院强制执行按揭贷款保证金的法律困境

    自1997年以来，《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和《最高人民法院关于执行旅行社质量保证金问题的通知》相继公布，分别对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金和旅行社质量保证金的强制执行做出了明确的规定。但是现行的法律法规或相关司法解释，却没有对商业银行贷款保证金在法院强制执行方面做出相关规定，使得人民法院在遇到此类款项的执行时无法可依，商业银行常以“保证金”系“质押”担保专项资金为由提出异议，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。

   （二）商业银行设置按揭贷款保证金的制度缺憾

    在我国社会经济环境和法制环境尚待健全的情况下,商业银行的贷款存在着较大的风险。人民法院在执行的过程中，如果简单的进行“一刀切”式的强制执行，就有可能影响商业银行信贷资金的安全。但是，商业银行设置按揭贷款“保证金”账户，相关业务操作配套规定却未及时跟上。《人民币银行结算账户管理办法》中未专门列明保证金账户的种类，人民银行的账户查询系统将保证金账户列为“临时账户”，未显示“保证金”的字样，这就不利于商业银行主张“质权”。而且，在办理住房按揭贷款业务中，保证金账户中的资金是不断变化的：随着按揭贷款的发放，保证金账户中的资金可能不断增多；同样，随着房产证的办妥并移交作为“质权人”的商业银行，账户中的资金也在不断返还给作为“出质人”的房地产开发商。这也就是说保证金随时都在进进出出，未能达到将金钱货币特定化的要求。

    这几方面的缺憾都影响着商业银行保证金账户“质押”担保的有效性。司法实践中部分人民法院也往往据此认定按揭贷款保证金不具有质押效力，不能对抗第三人，不具有优先受偿权，最终导致银行按揭贷款保证金得不到司法认可，被冻结或扣划，银行设置按揭贷款保证金条款所期冀的“质押”担保功能化为泡影。

   （三）人民法院强制执行按揭贷款保证金时的尴尬现状

    虽然从我国金融及担保法律法规的角度分析，商业银行贷款保证金的合法性存在问题，但“在人民法院的执行程序中，要求执行法官直接认定贷款合同中‘保证金’条款不具有法律效力，也不符合现行的法律规定” 。对此，有人提出，人民法院可以参照对银行承兑汇票保证金的执行方式，依法可以对按揭贷款保证金采取冻结措施，但不得扣划。在按揭贷款保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。但是在十年、二十年甚至更长期限的个人住房按揭贷款合同中，人民法院对按揭贷款保证金采取冻结措施，并无法实现强制执行的目的和作用。究竟如何处理更为妥当，以均衡申请执行人与银行间的利益，笔者认为需要通过司法解释予以规范。

    四、强制执行按揭贷款保证金的实然性分析及法律程序设计

   （一）按揭贷款保证金强制执行的实然性分析

笔者认为，按揭贷款保证金的性质应当是信誉保证的性质。商业银行要求房地产开发商在保证金账户上存入一定数额的保证金，其真正的目的并不是用这笔保证金来抵偿所付出的款项（因为实践中房地产开发商所交的保证金远不足以抵偿银行所放出的贷款金额），而是害怕购房人不守信用或无能力归还贷款。从这个角度看，商业银行是否对保证金享有优先受偿权，并不影响人民法院采取冻结措施。

    在正常情况下，如果购房人违约，商业银行就可以依据协议依法扣取保证金。但如果在银行未对外付款的情况下，人民法院依法对保证金冻结，为了继续履行协议，银行可以要求房地产开发商在指定期限内补足保证金，人民法院冻结的标的额部分即丧失保证金功能。参照《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发〔2000〕21号）第九条规定 ，法院可以对按揭贷款保证金进行扣划；如果房地产开发商不补足保证金，应视为违约，银行可以拒绝对购房人放贷，由此产生的违约责任理应由房地产开发商负责。如果银行在房地产开发商不补足保证金的情况下，继续对外放贷，将要承担不利的法律后果；即使其对保证金享有优先受偿权，也应当通过司法程序解决。因此，人民法院对银行按揭贷款保证金可以依法冻结或扣划；商业银行认为自己应当享有优先受偿权时，应当在人民法院完成扣划行为时或在人民法院指定的期限内提出书面执行异议。 

   （二）基于实然性分析的法律程序设计

   “研究法律程序的一种重要方法是要审思程序的价值和利益。法律程序的成本总是高于收益，但这一点只是衡量或比较成本与收益之后得出的一条结论。程序利益可以抵消大量直接成本，故一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。” 建立及时、高效的执行程序是人民法院执行工作追求的目标，但是我国目前对于执行程序的相关立法是粗略的，相关的具体执行实施细则也颁布的较少。因此，针对近年来按揭贷款保证金执行问题的日益突出，笔者认为有必要对此作出相应的法律程序设计，以解决人民法院在执行工作中所遇到的这个新难题。

    1、对商业银行设定按揭贷款担保的建议

   （1）资金特定化，每次划转签订合同

为更好地防控风险，商业银行在今后的业务操作中，对按揭保证金账户中的资金建议实行定期分批划入划出，每次划转都要签订相关合同，使保证金账户中的资金特定化，实现合同与账户中的资金一一对应。为便于操作，可事先拟定制式的合同文本，每次划入或划出时都签订相应的质押合同，以完善法律手续。推而广之，在商业银行其他类型的贷款保证金业务中，也可参照上述流程操作。当然，这些都需要商业银行结合金融工作实际，在业务操作上予以不断完善和规范。

   （2）成立金钱动产质押，确保质押效力

    为规范操作、防范风险，商业银行在操作中应注意：一是要求客户以申请、承诺书等形式明确表示“保证金”质押的意愿；二是凡以保证金账户形式质押的，应签订《动产质押合同》，从而满足《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条关于金钱质押的要求，成立金钱的动产质押，确保质押效力。

另外，随着我国金钱动产质押的发展，人民银行应当改革账户管理，为当事人提供设定包括特户、保证金在内的资金特定化形式的方便。 

   （3）商业银行贷款风险最小化的建议

    商业银行风险最小化的最好办法还是要增强法律意识，采用有效措施完善与各方当事人之间的合同，使风险完全掌握在自身可控的范围内，进而将风险降至最小化。完全避免风险或者置之不理的态度都是不正确的。

同时，最高人民法院也有必要对金钱动产质押的设定方式做更进一步的解释，对目前各商业银行普遍采用的“保证金”质押方式明确其性质并规范其操作形式。只有相关法律法规完善了，分清了各方的权利和义务，才能更好地解决这类争执纠纷。

    2、规范按揭贷款保证金执行工作的法律设想

   （1）直接强制执行下的执行异议保留权

    参照1997年9月16日公布施行的《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》 ，笔者认为，为保护可供执行的财产线索、保障申请执行人的合法债权利益，针对房地产开发商作为被执行人的执行案件，应允许人民法院对其存在商业银行的所谓按揭“贷款保证金”直接予以冻结或扣划；在商业银行提出异议的情况下，人民法院应暂时不予发还。商业银行提出异议的，由其承担举证责任，证明该相关款项为依法已经“特定化”的金钱动产质押，同时提供相应保证金承担住房贷款质押担保作用的法律合同和帐目明细。商业银行的异议应以书面形式提出。人民法院执行异议审查部门经审查，对于仍属于金钱动产质押的款项，应当裁定由人民法院执行实施部门予以解冻；对于已不再承担质押担保功能的款项，应当裁定由人民法院执行实施部门予以扣划并发还给申请执行人。

   （2）执行按揭贷款保证金的注意事项

    第一，严格依法执行，严格把握可以适用的情形。人民法院在强制执行中，判定房地产开发商的存款性质应以存款用途及账户的种类作为标准。依照中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称结算办法）第十三条之规定，设立专用账户，并严格实行专项管理和支付；否则，应认定为一般往来资金。人民法院在查找到被执行人银行帐户内的“保证金”存款时，首先应判定该帐户是否属于被执行人按结算办法第十三条之规定所开设的专用账户。商业银行拒绝采取冻结、扣划措施，或者提出抗辩请求优先受偿的，应即时向执行法院举证该帐户的性质。

    第二，对当事人和第三人的合法权益要给予充分的保护。人民法院一方面依据现有法律规范探索新的有效的执行手段、扩大可以执行的财产范围，另一方面要谨慎适用法律，保护当事人和第三人的合法的财产权益。