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江平、季卫东：现代法治的精神(2)

　　今天我们讨论法治也面临同样的问题。一些比较左的学者讲我们要的是社会主义的法治国家，跟西方国家有本质区别。而对于我们来讲，重点在于寻求法治国家的共性，没有共性何谈法治国家呢？！现在领导人所讲的社会主义特征，首先从浅层次来看就是重视国家的作用。比如市场经济离开了国家的干预就成了自由资本主义了，偏离了正常的发展轨道了，国家的干预和调整是保证社会主义方向的最重要的途径。在法治国家问题也是如此，也是强调国家在法治国家中的强大的控制力，不至于改变了方向。其次，从更深层次来看，那就是党的领导了。我觉得这也是中国法治建设的关键所在。当然，党的领导作用并不是指党连个别的案件和问题都要管，不是指在具体工作领域中的党政不分的情形。像这样的一些问题都是使得我们的意识形态产生混乱的原因所在。

　　季卫东  从江老师刚才的分析可以看出，目前我国流行的社会主义概念强调的就是国家至上，在这个意义上来说就是一种国家主义，很容易让人联想起国家社会主义，这是一种非常错误的认识，至少会引起很大的误解。那么真正的社会主义是什么？我觉得这个问题是可以讨论的，顾名思义可以认为，真正的社会主义要强调的是社会而不是国家。这正是马克思和恩格斯所理解的社会主义。他们当年是在人的解放以及国家消亡的视野里提倡社会主义之路的。所以马克思主义特别重视人的解放、人道主义、人权，以社会的自治为理想目标。所以，我觉得我们可以探讨一下如何在思想上拨乱反正，如何回到人性社会的初衷。“社会主义”就是要强调“社会”嘛，要不怎么以社会为主义？江老师开头提到的社会公平、不同利益集团之间关系的协调，实现分配的公正，就是要从社会的角度来考虑问题。因而国家主要发挥一个社会调节器的作用，应该采取中立的、公正的立场。在这个意义上，社会主义的要求与现代法治国家的要求是完全一致的。这是我们应该考虑的一个重点。

　　那为什么会出现打着社会主义的旗号，却做着国家主义的事情的状况呢？因为斯大林的苏维埃社会主义模式的影响，因为某种教条化的意识形态的影响。但在二十世纪九十年代之后，我们可以看到一种趋势在慢慢变强，这就是“去意识形态化”和“去官僚化”。可以说“去意识形态化”正是建设法治国家的前提条件。“去官僚化”正是发展市场经济的前提条件。在意识形态消退的地方，公正的法律程序就成为社会共识的基础。反过来说，在法律程序健全的地方，意识形态的作用就会相对化。所以在建设法治国家方面，过分强调政治意识形态就会导致事与愿违的结局。要知道，法治国家毕竟是以规范的普遍性、客观性、中立性、技术性、形式性等为特征，只有推行阶级统治的地方才会特别注重政治意识形态的同一性。当然，如果转而从社会的角度来正确把握社会主义的涵意，那么“社会主义法治国家”的设想其实就很接近德国著名法学家赫曼·黑勒所设想的那种“社会法治国家”概念了。我觉得“社会主义法治国家”与“社会法治国家”之间是可以找到一些结合点的，当然需要解释性旋转。

　　现代法治必须通过维护个人权利而维护社会稳定

　　司 会  “社会主义法治国家”虽然是宪法上的用语，但实际上可以从很多侧面来进行展开研究，关键是今后思路如何定位。换句话说，社会如何发展是不是可以通过对这个用语的解释来推动。接下来希望请教的问题是，目前，当法治国家这个概念已经不再陌生的情况下，领导层面或者国家层面的理解与民间对它的理解之间可能会有一些差异。江老师，您的感受呢，比如在参与民法立法的过程中，接触到的不同人在用这个概念的时候会有一些差异吗？

　　江  平  这两方面肯定是有差异的！国家层面所谓的法治，其立脚点更多在于稳定，保持社会的稳定，因为大家都遵守法制，在统一规则下进行活动，社会就趋于安定。所以我觉得领导的层面是这样理解的，而且实际上也是这么理解的，比如“稳定压倒一切”的提法就能证明。包括我国的改革尤其是司法改革过程中，都在强调稳定，只要不出乱子，只要社会上保持原有的秩序，就可以了。这是很重要的，但是从社会层面来理解法治，从民法角度、私法角度来看，我觉得更多的是保护私权。因为在我们过去的社会里，从来不讲究权利，计划经济下是以义务为本位的。市场经济开放后，人们开始有了一些权利的意识了，这种意识有了就会膨胀。那么在这个时候，与自身相关的两种权利就显得尤为重要了。一种是物质上的权利，或者说生活是否有所改善、房子是否买得起的问题；另一种是精神上的权利，或者叫做更广泛意义上的人权。人们就会考虑，我这些权利究竟有多少啊？这个问题的答案是很清楚的。我记得讨论《香港基本法》之时，宁波组的一名代表在阅读后立马提出问题：香港人拥有的权利我们是没有的，这就会产生受限制的感觉。在东欧国家，人们就普遍感受到生活的匮乏和权利的匮乏，在这种情况下，人必然就会产生相应的要求，希望法治是完善的，希望获得更多的自由，当前我们这两个问题仍然存在，比如给老百姓在经营上的自由，还有出版、言论、结社等自由。我觉得这点是不容忽视的。

　　季卫东  刚才江老师谈到在国家层面法治被认为是维护稳定的，但在个人层面法治被理解为权利诉求，很到位。这两个方面统合起来，就是耶林的那个著名命题：“法律的目的是和平，但目的的手段则是斗争”，即“为了权利的斗争”。法治要维护稳定，这并没有错。问题是怎么理解稳定，怎么理解维护稳定的适当手段。我觉得现在对稳定的理解有偏差，强调到压倒一切的程度，这就很容易走火入魔，容不得个人有一点权利主张，连上访都被当成不稳定因素，这样压制的结果，反而会造成类似高压锅爆炸那样的更大不稳定。法治应该通过认定和保障个人权利的方式来维持稳定，定分则止争嘛。权利义务关系理顺了，有话能说，有冤能伸，做事公平，做人尊严，人人都可以安居乐业，社会也就自然而然地稳定了、和谐了。简单地说，国家要求公民守法，公民要求国家自己也守法，这就是对法治的不同理解，这样两个方面合起来，才成为现代法治的完整内涵。

　　强人时代的终结：从保障私权到重建新的公共性

　　司 会  刚才我们谈到了有关社会主义法治的一些非常关键的问题，但法治的概念并不是现在才提出来的，比如在1970年代文革结束后也曾经有过“法治”与“人治”的大讨论。当时的讨论是有历史背景的，那时讨论的法治理念，与我们现在所提倡的法治有什么不同的地方吗？

　　江 平  1970年代末期我们所提出来的“法治”是相对于“人治”而言的，而人治就是指文革期间对毛泽东的个人崇拜导致权力滥用等现象。经过十年浩劫，人们感觉无法再继续忍受这些现象，这也是当年邓小平提出思想解放和改革的原因。70年代末关于“法治”的这场大讨论，其背景就是对于“法治”与“人治”的区分，其结果导致了制度完善，建立了领导人退休制、任期制等一系列民主制度，改变了我国权力过分集中在个人身上的状况。随着改革的深入，从计划经济转变到市场经济，法治的核心问题不再是个人专断，而转向以私权保障为首要任务，这也就进入了“法治”与“人治”的第二个阶段。

　　季卫东  1970年代末的法治概念与支配方式的转变是结合在一起的。借用韦伯的用语，中国的支配从以超凡魅力领袖的绝对权威为基础，转向寡头政治，接着转向集体领导，再转向日常化的规则之治。促成这种转变的主要原因是许许多多的干部（包括公检法部门的干部）在文革期间人格和人权受到严重侵犯，痛定思痛导致了制度反思。因此，当年的法治概念也是与关于人的异化、人道主义以及人格权保障等结合在一起的。这就造成了非常广泛的共识，也形成了政法界干部与自由派知识分子的蜜月期。虽然出发点和目标不一样，但大家都赞同法治。这样的政法干部与知识分子的联盟一直持续到1990年代末。

　　在1999年改宪之后，市场化改革软着陆成功，法治概念就越来越与私权保障结合在一起，也涉及新的公共性重建问题。私人权利应该保障到什么程度，政治体制改革应该朝什么方向推进，人们的看法并不一致。这时政法派与自由派的共识开始破裂。首先表现在对司法改革的态度变化上，强调审判独立还是强调审判监督，走专业化路线还是走群众化路线，注重程序公正和实质性调解，意见纷纭，不一而足。还有围绕物权法制定，也出现了完全不同的声音。在关于法治的共识破裂之后，下一步将会怎么演化，能不能形成新的共识，究竟是政法派压倒自由派，还是自由派的理念最后取得胜利，或者走第三条道路，我们现在还看不出来。目前法治建设正处在历史的十字路口。但无论如何，我觉得这个围绕法治的共识的破裂以及新的二元格局开始呈现，是非常值得关注的事态。

　　中国思想界的交锋：市场经济的好坏与法制的好坏之辨

　　司 会  刚才两位教授归纳了在文革结束后70年代后期至80年代中期的一些状况，尤其是其中关于“人治”和“法治”的讨论的原因所在。在90年代末以后，中国进入全面市场化的发展阶段，私法不断发展，私权不断伸张。在这样的背景下，中国法学界出现了 “市场经济就是法治经济”的主张。关于“法治经济”的概念需要进行一些探讨，市场经济到底对国家制度建设提出了什么样的具体要求？

　　江 平  市场经济离不开法治，不光法学家有这个观点，经济学家也有这个观点。吴敬琏教授就特别强调在市场经济中法治的作用。他说市场经济有好的也有坏的，坏的就是“权贵市场经济”。那么问题就来了，如何理解“权贵”呢？无非是国家权力或者说权力资本介入了市场经济。

　　我在讲市场经济的时候，强调了两方面的内容：市场秩序和市场自由。这是市场经济的两个不可或缺的要素。市场要有自由，同时也要有秩序。换句话说，市场经济只有自由而没有秩序，那就会变成混乱的经济；反过来说，如果只有秩序而没有自由，那就变成国家控制的经济了。所以我想如何把这两方面的内容结合好是很重要的。

　　西方国家的市场经济，很明显是由绝对的自由逐步走向了有秩序。从凯恩斯主义发展到现在，你说哪个国家没有国家控制而完全自由，肯定没有的！所以当初我看了洛克菲勒家族的回忆录，其中小洛克菲勒回忆中就写道，到现在美国仍然有很多人骂他的祖父是吸血鬼、杀人魔王，但不要忘记那时候根本没有市场秩序的法律。就如我们现在出现了金融危机，对于市场的管制就很有必要。

　　另一方面，看我们的市场经济是不是法治经济，首先要看自由。中国经济的自由确实比以前大多了，民营企业的自由也大了，但还是有很多不当的限制，还是不充分的自由，仍然有不足之处。其次要从秩序的角度来看，那就更差了。如何看我们市场的秩序，前段时间我听了发改委主任的报告，提到中国市场制度的排名在世界排到120多位，这说明假药啊之类的行为还是很严重的。所以，市场自由不够，市场秩序也不够。

　　那么市场经济的法治应该怎么来体现呢？这一点我是同意吴敬琏教授的说法的，就是在配备资源的方面应该充分发展自由，国家不要来控制资源，国家不要在这方面来与民争利。我们现在是越来越朝向了倾向于保护国有企业的方向，而且通过各种各样的手段来保护国家企业，限制民营企业。这个是一个短视的问题，短期内看到国有企业的好处，而实际上是非常可怕的，因为在浪费了资源的情况下并没有实现效率的提高。在市场秩序方面老百姓是管不了的，民营企业家也管不到，而应当是由国家机器来保障的，但是现在看起来做的还是很不够，虽然在这方面已经加大了力度，有所进步了。国家更多的应当是保障秩序方面，而现在恰恰是通过自身权力在资源控制方面上做文章，这是一个很大的问题。

　　季卫东  吴敬琏先生提出了一个“好的市场经济”与“坏的市场经济”的问题，江平先生则提出了一个“好的法制”与“坏的法制”的概念。这两位当代中国的良心代言人找到了一个共识，即当前中国市场经济需要法治秩序，而中国的法治秩序需要限制公权、保障私权。我完全赞同他们二位的观点。

　　我想补充说明的是，这两组概念之间的关系和组合方式有待我们进一步探讨。从市场经济的角度来考虑法治，很容易接受哈耶克关于自生秩序的主张或者布坎南关于宪政经济学的主张，很容易寄希望于自由的讨价还价本身，希望一套制度能从单纯的交涉和交易中产生。这样的设想究竟对不对，是不是有些空想成分，还可以进一步讨论。需要特别注意的是，近代的社会契约论是以普遍意志为潜台词的，不等于具体契约关系。但中国强调合意的制度构想，例如乡规民约，往往跳不出具体契约关系的窠臼。另外，还要注意经济交换与社会交换的本质性区别，社会交换未必都是可以进行合理计算的，更未必是当时结算的，使得合意的内涵和外延都会有千差万别的变化。

　　我们在谈市场化的时候，往往会突出中国社会的身份性和计划性。但不得不指出，在中国文化的深层结构里，存在着根深蒂固的、甚至过度的市场化契机。从“天下以市道交”，“作为营利机构的国家”等历史命题，到日常生活中的“潜规则”，可以发现某种无所不在的市场性，在个人行为层面，表现为互惠性。这种互惠精神把一切都变成是可以交换的，连原则、法律也都是可以交换的，例如“私了”或者“暗盘交易”。因此，从秩序原理的角度来看，我们更应该担心的与其说是缺乏市场性，毋宁说是缺乏具备适当的非市场性基础的那种市场性，在这样的温床上，很容易孕育“坏的市场经济”。这里所说的非市场性基础，正是法制。我们讨论法治以及法治经济，就是要整顿市场的非市场性基础。

　　另外，在讨论市场经济与法律秩序之间关系时，还有一个重要的主题，这就是营业自由和交易安全是以行为结果的可预测性为前提的，正是法治主义的制度安排，尤其是具有形式理性的规范体系和客观公正的审判制度为市场提供了可以计算和预测的条件。这里我们当然是在日常行为、日常生活的背景下考虑法律可预测性的。但中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。尤其是现在处于转型期的中国，不断碰到例外和危机。何况现代化导致社会风险性增大，也会增加例外和危机的发生频率，改变人们的观念。在考虑“好的法制”与“坏的法制”时，日常与例外、可预测性与临机应变的能力等不同状况的梳理和重新认识也应该提出来探讨。

　　这是一个“后改革时代”，还是“深化改革时代”？

　　司 会  两位教授对我国法治在1970年代以来的发展状况作了归纳，并指出其中的问题。在2009年纪念改革开放三十周年的各种活动中，有许多话题涉及法治，是对改革开放以来的制度变迁进行了回顾。如何评估这三十年的成败得失以及发展趋势？

　　江 平  过去我也不断说过这句话，中国的法治建设总体上是“进两步退一步”。首先，进和退的时机是不同的，往往取决于领导人的法治观念、素质等，因为毕竟我们的权力很集中，又有官本位的风气，这就使得法治建设完全取决主管政法的领导的认识。其次，总的趋向是进两步退一步，所以我对中国法治的前景是乐观的，即在曲折中前进。可能有人注意到，我最近在80寿辰的纪念活动上即兴说过一段话：中国法治面临大倒退，具体的例证不少，大家也都耳熟能详，就不列举了。不管怎么说，这些都是我的一些担忧。

　　中国是不是面临着法治的倒退甚至是大倒退，对这个问题仁者见仁智者见智，非常难说。但是，至少现在可以看到的下述三种现象：一是过分强调国家干预，尤其是世界金融危机经过国家干预后平息下来的现状，让很多国家的领导人盲目相信国家干预的效果。我觉得这是一个十分危险的问题。二是司法部门越来越强调政治化、意识形态化，很过度，我觉得这是倒退。三是人权保障不足。比如李庄案以及打黑运动对律师业以及辩护权冲击很大。我觉得应该重视这个问题。

　　季卫东  我倒认为法治发展的方向其实已经不可逆转了。当然迂回曲折还是有的，今后也免不了。但是总的趋势无人能够阻拦。

　　有些地方出现倒退现象，主要有两个原因，一是缺乏自信，二是缺乏手段。所谓缺乏自信，是对转型期社会矛盾的激化神经过敏，把维护稳定的方针强调过了头。所谓缺乏手段，是社会治理方法过于简单陈旧。加州大学伯克利分校法社会学研究中心的菲利浦·塞尔兹尼克教授曾经说过，造成社会压抑性的一个很重要的原因是控制手段的匮乏。这是一种同情的理解。但需要警惕的是，这些倒退现象很可能导致压抑增大和手段减少之间的恶性循环，所以不能听之任之。

　　除此之外，政治投机主义也会对制度条件造成很大的伤害。中国的法治建设发展到今天非常不容易，但是现在却有一种明显的政治投机主义倾向，比如严打运动、走火入魔的李庄事件处理、庸俗化的能动司法主张、否定审判专业性和独立原则的论调，等等，会干扰历史的进程，会在运动式操作中引起事与愿违的结果。对这样的倾向我也感到很忧虑。

　　司 会  我们注意到，在中国制度建设的过程中，以及在意识形态层面上，首先是由国家提出法治口号，继而在包括宪法在内的成文法中明文写入相关用语，再在此基础上起草和发布认为能够体现法治精神的文件，例如国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》。这样的实施方式，有一种国家自我限权的感觉。那么，这种方式对今后的制度建设会有怎样的影响，其是否能被中国社会接受？

　　江  平  我现在比较担心的是中国改革会不会止步这个问题。为什么提到这个问题呢，我们从国家层面来看是这样，从地方层面来看很多城市也有消极的反应，比如深圳几乎是停滞不前了，应该说这是一个很大的问题。我认为现在经济体制改革停滞不前，政治体制改革则避而不谈，这样下去很危险。中国改革的突破口只能是政治体制改革。因为经济体制改革已经无法进行下去了，再深入下去就会涉及到政治体制改革的问题了。所以，政治体制改革是当前改革最主要的突破口，之所以被拒绝或者延缓，就是一个理由，即稳定的要求。我觉得这个问题不解决，等于说中国体制改革不能进行。我不怕它慢，我担心的是它停滞不前。现在我们有的人说，中国的政治体制改革也在进行，但我总体觉得，这是一句空话。

　　季卫东  有人说现在中国进入了“后改革时代”，但是实际上改革的任务并没有完成。经济结构的转型也好，政治体制的重构也好，还包括司法改革，我觉得还有大量的工作有待今后推进，各种制度改革应该继续向更深层次推进。当然，像中国这样大规模的复杂系统的转型的确是很艰难的，不能太急于求成，需要有个渐进的过程，有些制度的确立和有效运转需要耐心等待基本条件的完备。但渐进的重点还是在于进，而不能裹足不前，更不能倒退。倒退是没有出路的。认识到这一点，有关当局就不可以优柔寡断了。即使在渐进式改革中也有需要决断的时候。问题是现在谁也不愿承担决断的责任，毕竟改革是伴随着风险的。然而如果所有人都采取短期行为方式，得过且过，把棘手的问题往后推延，推到最后，本来有可能解决的问题也变得不能解决了，盖然的风险就会演化成现实的危机。微观的理性造成了宏观的非理性，这就是在中国反复出现过的改革悲剧。