诛仙林劲粤语版:江平、季卫东：现代法治的精神(3)

江平、季卫东：现代法治的精神(3)

　　正在展开的围绕土地产权与个人诉权的制度博弈

　　司 会  正如两位所说，牵扯到改革尤其是政治体制改革，会有很多的问题。但是，从这几年来看，法律制度建设方面也不断有所发展，比如最近《侵权责任法》的出台，还有三年前公布的《物权法》。从整个法治国家的框架来看，这些基本法律的颁布到底具有什么样的意义？对这个社会今后的发展能起到什么样的作用？

　　江  平  我觉得《物权法》对社会发展的最主要的作用就是大大地扩大了人们对私人财产权的愿望，从而也就激发了人们的权利诉求，从财产权利到其他自由的权利，都要求国家提供制度化保障。这些应该说是“大觉醒”。虽然《物权法》规定了各种不同类型的财产权，包括国家所有财产的有关权利，但是人们心目中最关注的还是对私人财产的保护。这里面还有一个隐藏在背后的目标，可能是更长远的目标，那就是土地私有化问题。严格说来，《物权法》的核心问题在于土地。而土地的核心问题在于私有、私用还是其他。在物权法草案讨论的过程中，虽然没有人明确地去捅破这层窗户纸来说亮话，提出“宅基地私有”或者“土地私有”或者土地部分私有的问题，但在法律文本的背后，这个问题已经反映出来了。特别是宅基地能不能私有和买卖的讨论，迟早要提上议事日程。

　　季卫东  在我看来，《物权法》主要有三点意义。首先是产权明晰化的意义。我国市场化是从承认交易自由、营业自由开始的，主要就是承认和不断扩大契约自由的空间。但在产权不明晰的情况下，很难有真正的契约自由。所有权主体究竟是谁，处分权的范围有多大，这些问题如果含糊不清，契约就难以成立，违约行为也难以防止和制裁。所以契约自由需要产权明晰作为配套条件。但是产权明晰化涉及所有制，阻力很大。这就是为什么围绕物权法制定会爆发一场激烈的宪法争论。尽管有这样或那样的反对意见，《物权法》终于制定出来了，它使市场经济体制具有一个比较明确的产权基础。

　　其次是形成国内产业资本市场的意义。在中国的渐进式经济改革中，利益驱动导致了短期行为，在体制转型没有完成之前，靠政策支持而积累起来的资本始终缺乏安全感。所以投资倾向于回收较快、酬报较高的领域，大量的盈利不是转移到海外就是倾注到畸形消费之中，具有长期合理性的国内产业资本市场始终难以形成。这是一个非常严重的问题。只要上述状态没有实质性改变，经济结构的转型就无法实现。《物权法》的出台使“有恒产者有恒心”的机制能运作起来，能促进比较长期的、技术创新型的投资。

　　还有一点意义就是江老师提到的引发地政变化，促进围绕土地权益的社会博弈。土地涉及经济体制和政治体制的根本。目前在法理上问题最大的是集体所有制土地的权益。由于地方政府的主要财源来自土地征收和转让，呈现出土地财政的特色，这就使得土地问题变得非常敏感。《物权法》关于征收和补偿的规定已经推倒了地政改革的第一张骨牌，随后的多米诺效应势必导致税收和财政制度的重新调整。反过来也可以推论，如果不改变财税制度，征收和补偿的条款就可能在相当程度上流于一纸空文，《物权法》也就很难实施下去。所以，《物权法》很可能“成也土地，败也土地”。

　　司 会  最近全国人大公布了《侵权责任法》，它是否将强化“为权利而斗争”的理念和行为？

　　江 平  总的来说，《侵权责任法》有“为权利而斗争”的精神在。但我觉得《侵权责任法》在保护私权方面倒没有《物权法》当初所面临的矛盾那么突出。而《侵权责任法》在内容上与原来的法律制度没有太大的变化，或者说基本上还是原来《民法通则》涉及到和一些单行法里面涉及到的有关侵权的一些规定的具体化，并没有很多的创新。

　　季卫东  在我国现代化的过程中，有一个比较大的变化趋势：这就是意识形态从纠纷模型转向共识模型。比如过去强调阶级斗争，这就是纠纷模型，现在则强调共识。社会契约论展示了一种关于国家与法律理论的共识模式。和谐社会论的宗旨是协调不同利益集团之间的关系，总体上说是在向共识模式转。

　　但在具体制度安排上，变化的方向却应该相反，从共识模式转向纠纷模式。也就是说过去重视调解，限制公民主张自己的权利，要求纠纷当事人互让、妥协。但随着现代化的进展，权利意识增强了，通过诉讼方式维护权利的倾向更明显了，这就是转向纠纷模式。用耶林话来说，也就是“为权利而斗争”。个人为了维护自己的权利就会提出诉求、提起诉讼，这样针对侵权行为寻求司法救济的活动反过来也会促进法律制度的动员和有效运作。这就是侵权责任法有可能形成的机制。

　　问题是在中国，制度设计会不会采取纠纷模式，侵权责任法会不会促进维护权利的诉讼行为。从理论上说，《侵权责任法》的公布有可能导致民事诉讼的增加，但哪些类型的案件增加、增加到什么程度，与社会文化背景以及国家政策很有关系。例如，要针对侵权行为有效地动员司法力量，必须加强律师的作用。但目前中国有些地方政府的做法刚好是相反的，是在打压律师、限制律师的作用。不得不指出公布《侵权责任法》与抑制律师作用是相互矛盾的。如果律师的作用受到限制，《侵权责任法》就很容易变成一具空文，没有太大的实际意义。

　　我们见证着从地缘共同体到法律共同体的制度变迁

　　司 会  的确，正如两位教授所说，应该将《侵权责任法》放在国家与社会互动的情境里去考察和评价。在这里，有必要分析一下我们所处的社会。改革开放已经30多年了，中华人民共和国成立到现在有60多年的历史，应该承认，在改革开放之前，社会基本上被国家吸收掉了---社会已经“国家化”了。在一定意义上可以说，改革开放过程本身实际上就是社会与国家逐渐分离的过程，社会在不断发展和成熟。改革开放期间的法治建设对社会的这一变动到底起到了什么样的作用？

　　江 平  我觉得，60年也好，30年也好，从研究私权的角度看，总的一条线索是个人权利从被压抑到崛起的历史过程。因为我们知道在前30年并没有太多的个人权利可言，一切都是在国家的控制、监督和管理之下。诸如生活、婚姻等很多事情都是由国家限制得很死的。近30年来，个人权利从压抑中解放出来了。我觉得这也是符合马克思主义某些观点的，因为马克思主义讲的第一个解放就是解放生产力。列宁也讲过一句话：社会主义之所以能够战胜资本主义，就在于它的劳动生产率的提高，也就是工作积极性和成效的提高。因此，马克思讲的第二个解放就是将人从剥削和压抑中解放出来，就是解放人本身。

　　季卫东  江老师是中华人民共和国整个60年发展历史的见证人，也是后30年改革开放的参与者、推动者。江老师刚才从民法的角度、从私权伸张的角度来把握法治建设在社会变革中的作用。我是研究法社会学的，因此更侧重从社会结构的角度来看问题。我觉得法治对社会的影响主要在于重新塑造一种新的结构、新的公共性。

　　众所周知，中国传统社会属于一种分节社会，呈现马克思所说的村落秩序与国家秩序的二元格局，各个村落之间则自成体系，像老子描述的那样“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。把这样的分节社会统合在一起的，是基于儒家意识形态的共识，是科举官僚机构，是特殊的人际关系网络。借用杜克海姆的分类和术语，这样的社会结构以机械性团结为特征。现代化导致分工和相互依赖，会形成和加强有机性团结，随之而来的是要确立系统信赖和普遍的规则体系。打破分节状态、打破特殊的人际关系网络以及地域性共同体的作业是由强化的国家权力来实施的。正是国家按照普遍性原理对社会结构进行改编、重组，结果是要建立一个法律共同体，以市民社会为基础。

　　在这个意义上也可以说，普遍性确立的过程在中国首先表现为国家权力的伸张，把个人从氏族共同体中解放出来，这就是前30年的特征；接着再通过法治反过来限制这个肥大的国家权力，这就是后30年的使命。国家权力的伸张势必压抑私权，所以改革开放的30年就要进行反思和矫正，把个人再次从单位体制中解放出来，承认和保护私权，重新确立新的市民社会的公共性。这个再解放过程也就是社会重构，目前还在继续进行。我更关心的是在法律制度将在多大程度上把私人从旧结构的重压下解放出来以及采取什么方式重新建立一个“市民社会的公共领域”――这是尤根·哈贝马斯提出来的重要命题。在我看来，私权的本质是自由，而市民社会的公共领域的本质是民主，把这两个方面结合起来就是改革开放时期法治建设的基本课题。

　　国家与社会的非对抗式关系以及自治机制

　　司 会  江老师所说的私权崛起、季老师所说的社会重构，从制度建设的角度来考察，就是很多私人利益不断在法律上得到确立和保障，从社会发展的角度来考察，这些私人利益的相互调整应该反映到国家决策过程中去，并且以民意及其法律表现形式来制约国家权力。现在的问题是，正在逐步发育和壮大的中国公民社会是否拥有了足以制约国家权力的能量？市民社会与法治国家之间的关系今后将向什么方向发展？

　　江 平  我觉得社会发展必然朝着社会越来越从国家的职能中分离出来的方向。现在我们主要强调法律制度的两个作用，一个是国家调节的作用，另一个是私权保障的作用。其实，许多的社会问题是应该靠自治机制来解决的，也就是说要把原来由国家承担的职责的相当一部分让社会自身来承担，实现社会的自立和自治。我记得当初海南设省的时候曾经提出过“大社会、小政府”的口号。所谓“大社会、小政府”，也就是要给社会更多的自治权限。但由于后来海南政府没有相应的部门，实际运行也就出现了问题。所以我说，社会职能很重要。

　　我理解社会本身的职能就是维护社会自身成员的生存、延续、自由等的权利，在相当程度上让社会自我组织、自我治理。即使在没有国家的时代也存在着社会以及相应的秩序。国家是怎么产生的？它是社会冲突到了不可调和的阶段的产物，并不是任何时候都有国家的。所以可见，国家的职能并不等同于社会的职能，没有国家的时候也存在着社会的职能。

　　那么社会的职能有哪些呢？一个是它为了使人能够生存的职能，比如衣食住行、生产-销售-分配等。从这个意义上来讲，社会自治和企业自治是分不开的，社会自治和市场自治也是分不开的。第二个是使人类能够延续的职能，比如婚姻之类。这些在没有国家的时候也是可以进行的。所以这些都属于社会自治的范畴。从这个角度来分析现实，我们会发现当前中国社会的自治功能太弱。那么社会自治功能靠谁来实行呢？回答是介于政府与个人之间的社会团体。比如NGO的在社会自治方面的作用已经越来越大了，西方国家的环境保护主要依靠“绿党”以及其他环境保护团体来进行。这是一个很重要的启示。如果我们能将社会的力量、资源有效组织起来，那么在奥运会的统筹、安保等方面完全可以由社会力量自己来做，也无需制定如此多的强制规则。所以，发挥社会自治的作用在当前中国特别重要。

　　但是随之而来的问题是如此多的组织谁来批准啊？会不会出现反政府的活动啊？这类担心太多，就会带来严格的限制，结果社会职能就没有办法实现。政府限制社会团体的发展，也就会削弱社会自治的力量。

　　季卫东  我觉得刚才江老师谈到了一条非常重要的思路，这就是国家与社会和谐相处的问题。在西方的政治学和法律学理论中，有一个预设前提，这就是国家与社会相对抗的图式。但是，随着社会自治、NGO参加公共服务的提供等现象的呈现和发展，人们发现国家和社会实际上是可以相互协调的，存在着很大的合作空间。在中国，由于政策导向上的问题，这种合作反而一直受到压抑和排斥，结果就会演变成一个本来它并不希望出现的两元对抗的格局。在这样的格局下，要么社会处于无政府状态，很多问题没有人管，要么政府把一切都管起来，弄得吃力不讨好。在这两者的中间就没有缓冲地带，没有公共领域，没有NGO以及各种各样的民间团体来提供必要的社会服务。其实，民间团体的作用越大，社会就越健全，国家也就可以在相当程度上无为而治。有很多公共物品的供应其实是可以委诸民间的社会团体来进行的。

　　司 会  根据江老师的讲解，公民社会的发育成长、团体自治等是法治国家的重要基础。接着这个话题还想向江老师请教一个具体问题，这十几年来在城市开发和拆迁的过程中，不断发生一些引人瞩目的案件，其中存在着公权力的介入和随之而来的私权利的抵抗。从这些案件中可以看到近年来的某些奇妙变化。比如2007年发生在重庆的“最牛钉子户”案，已经不是原来那种公权完全制服私权的结局。同类案件近几年经常可以看到，舆论也会改变政府决策。请问从这种变化中能不能得出国家与社会的力量对比关系正在发生变化的结论？如果这个结论能成立的话，那么今后还会怎样演变？

　　江 平  拆迁问题上的这一变化，在某种意义上说不是因为国家作用减弱了，相反，是因为它的作用增强了。不知道我的理解是否正确。因为原来国务院的拆迁条例规定，由社会组织或者企业作为拆迁人，按照这一规定，建筑商拿到《拆迁许可证》后就可以进行拆迁了，老百姓有意见的话可以告到政府，政府作为中间人、裁决人，来裁定拆迁的合理、不合理。现在我们立法的最大改变就是：不让开发商拿到了《拆迁许可证》就可以去拆迁，拆迁涉及的主体关系不再是住户与开发商之间的关系，而是住户与国家之间的关系。因为土地征用的根据是公共利益需要，所以由国家作为主体来拆迁。当事人要求补偿，也应以国家作为求偿的对象。原来国务院法制办在征求意见时提出，国家在拆迁时可以是主体，但补偿却不能当作主体，因为这牵扯到经费问题。现在这个问题解决了。从这一点来说，是具有进步意义的，国家没有将责任推给社会，这对保障老百姓的权利是有利的。

　　法治、民主、自由权以及律师的功能

　　司 会  我们一直在探讨法治的概念，还有一个相关的概念——民主。江老师，您能把这两个概念在一般意义上进行比较吗？还有，法治建设对于我国民主的发展又有哪些作用呢？

　　江 平  我的理解有两条：一是现阶段中国改革所面临的最重要的任务是政治体制改革，因为没有政治体制改革，经济体制改革也无法推进下去了。而政治体制改革的核心当然与民主息息相关。或者可以说，民主就是法治的载体，在专制社会是谈不上法治概念了，也可以说民主就是法治的灵魂所在。明确了这一条就可以说明法治与民主自由的关系了。我常常说，一个国家的宪政也好法治也好，最核心最核心的就是民主和自由。民主就是讲政治体制问题，领导人是老百姓选出来的，也是可以罢免的，要对选民负责；自由就是公民的权利，公民享有哪些人权，我觉得核心就是这两个问题。

　　季卫东  江老师刚才的阐述已经非常简明扼要地把本质问题点出来了。我们所追求的法治国家，显然不仅仅是指用法律规则来强制社会，还需要特别注意强制的正当性。法律约束力怎样才有正当性呢？在现代社会，显然就是反映民意，人民的承认就是正当性基础。但这种民意不能等同于一时一地的舆论。另外还要注意的是，法治也可以反过来成为民主的基础。因为法治可以提供基本的政治信任，还可以避免多数派专制的弊端，从而使民主成为一种安定的、成熟的民主。所以，民主与法治是互为表里、互相依存的，这一点非常重要。

　　具体来看国家权力之间的关系，如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的，那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。因为多数派的诉求可以通过立法程序得到保障，也可以通过行政机关出于公共利益的考虑得到保障，但是少数派尤其是普通公民个人的声音如果与多数派不同的时候，即使有理由，即使正确，也很难反映到制度之中。只有在法院，任何个人的声音都会被认真倾听，甚至可以通过判决反映到制度的框架里去。如果判决是在考虑了特殊情况和当事人合理诉求之后做出来的，有可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。在这个意义上，也只有在这个意义上，审判机关是可以对立法、行政机关进行限制和某种纠正的，是可以成为少数人、个人推动社会进步和制度变迁的杠杆。所以，立法民主化与审判独立化也是互为表里、互相依存的。

　　司 会  接下来集中地提几个与法治国家建设、市民社会发育相关的现实问题，向江老师请教。一个问题是，从中国律师制度的现状以及今后发展方向来看，律师对法治国家的建设、市民社会的发育到底会有什么样的影响？

　　江  平  我过去曾经说过，律师制度是一个国家法治的“橱窗”或者国家民主的“橱窗”。现在我们看到的是，在中国针对律师的“紧箍咒”太多了，到处设置律师的“禁区”，特别是在律师的政治权利等方面。李庄案件也反映出了对于律师从业的很多限制。其实，很多人都认为，《律师法》中规定的律师权利并没有得到相应的保障，特别是笼统设置伪证罪等之类的限制性条款，这些都很不利于律师制度的发展，或者使律师只能从事民事案件的代理工作而无法进行刑事案件的辩护，因为动辄就涉及到“你为谁辩护”、“你保护的是什么人”这类立场问题。我觉得这类问题应当把它看做法治国家的障碍。对律师不能容忍，像从1957年起取消律师制度，动不动对律师采取强制之类的现象，说明我们国家离民主法治的目标还很远。

　　社会主义法治国家的经济基础与评价指标

　　司 会  还有一个特别想请教的问题是，中国当下的企业制度尤其是国有企业的定位以及国企与政府部门之间紧密联系的结构，在其他法治发达的国家是难以见到的。您看这对于我国法治国家建设会有什么样的影响呢？

　　江 平  国有企业本身可能反映了其自身存有的一个矛盾性。从所有制的观点来看，它是国家的，但是它所扮演的角色恰恰与社会职能有关，比如说公共交通、电力等问题。应该说，当它行使社会职能的时候，它的存在是合理的，但应当仅限于社会公共利益的范围之内。而在西方国家，这些公共利益的领域往往是不赚钱甚至赔本的，但要求我国的国企来承担这些损失，是不现实的。现在有些石油、化工等领域的国企往往是超出公共利益的范围，石油化工本身是不属于公共利益方面的，只是对公共利益有影响而已，这里面的利润是巨大的。所以严格说来，国有企业也应当适用《反垄断法》。不久前我就讲到过这个问题，德国也好日本也好，都讲到了这个问题，属于国家控制的这些行业也应当适用《反垄断法》，都不能有垄断的行为。

　　归结起来就是：国有企业和民营企业应当同等对待，这样才是合适的。除了关乎国计民生的基干行业以外，其他的企业无论性质如何都应当处于平等的地位，在这样的条件下的企业竞争才是正当的竞争。

　　司 会  鉴于时间关系，我问最后一个问题。现在有很多指标可以衡量一个国家的发展程度，比如GDP指标。国内一些机构也在讨论如何建立指标体系来衡量一个国家的法治水平，您觉得这做得到吗？反过来讲，如果做不到的话，那我们在观察一个国家的法治建设水平的时候，是不是也至少存在着几个主要的衡量标准啊？

　　江 平  我觉得确定GDP指标相对简单一些，确定法治的指数或者标准就很难。说它难，并不等于不可能建立，只是确实难得多。以我们国家为例，浙江大学做了一个关于杭州市余杭区法治指数的研究，我参加了两、三年。我说过我赞成这样的做法，尽量把法治的指数用十大项目、具体的标准来评估，最后拿出一个标准作为一个地区的法治指数，这个是学习新加坡或者香港的做法。所以，这样的尝试是有意义的。但有些指标我就反对了，比如拿追究贪污犯罪的人数来确定廉政的标准就真的说不过去了。还有犯罪率是根据公安局报的数目来确定的，存在着统计口径的问题。所以，我始终认为可以找出一个相对公正的法治指数，但是与政府所希望的内容可能又差了很多。

　　司 会  谢谢江老师！最后，有一个跟这个访谈内容没有直接关系的问题还要请教您一下，对于我们上海交通大学凯原法学院和即将出版的学术刊物，您有什么希望？

　　江 平  现在卫东担任院长，当然很高兴了！你们的杂志第一期选择了“法治国家和市民社会”这么一个题目作为专辑主题，这也是选择了一个很尖锐的切入点。头一个采访让我来和季卫东对话，讨论这样一个似乎比较敏感的问题，自有独到之处。我觉得一个法学院、一个学术刊物最可贵的就在于能够面对现实，能够把中国的现状实实在在地反映出来，至于其他人怎么判断是另外一个问题。我希望你们法学院的刊物能树立良好的学风，能够面对中国所面临的真问题，不回避矛盾。我是很赞赏这样的态度的。

　　司 会  谢谢！作为学术杂志，我们就应该致力于说真话、做实事，以不辜负大家的期待。［完］

　　注记：

　　司会 ：《交大法学》执行主编、教授  朱芒，录音整理：王军、王艳丽；记录审阅：朱芒