这么远这么近:江平、贺卫方 等：中国法治的困境与突破(2)

　　张千帆：江老师说没有准备，但是一口气侃侃而谈好几十分钟。很难得江老师谈宪法和宪政，江老师主要是一位民法专家，但是我发现他近年来讲宪法越来越。当然，说起中国宪法，我们大家都知道是一连串的伤心故事。不过江老师给我们提出一个很好的思路，能不能从法治逐步走向宪政，比如说从行政诉讼走向宪法诉讼？这很值得我们大家思考。下面我们就有请梁治平教授点评。

　　梁治平：谢谢主持人，谢谢江老师给我这样的机会。点评二字谈不上，只是讲一点学习的体会。因为之前完全不知道江老师要讲什么。听的时候我觉得是我近年来听到的最好的讲演之一。江老师在很短的时间里非常紧促的一个论说，也提出了中国法律人和整个中国社会都面对一些非常重大的问题。我就想从里面挑三个问题刚才我提到的，我自己在想的，也是可以展开的，甚至可以提出一些不同的视角来讨论的问题。

　　第一个问题就是江老师讲到私法和公法的关系。这是非常有意思的一个现象。当然江老师自己的背景他是一个民法的专家，在他数十年工作、教学和社会实践经历当中，作为一个民法学家，最后他发现你很难守着自己一个领域，不是说你有更多的想法还要去开阔别的领域，而是说你不去考虑更大的问题，像法治、宪政跨越私法的整个的问题，你守不住私法最基本的原则。为什么会这样？在不同的社会里面，我们看有一些不同的经验。比如说法国，它的宪法更迭比较多，我很早的时候读过一篇文章，里面就讲法国的宪法更迭虽然非常快，并且给社会造成了很多的震荡，但是法国的司法系统非常稳固，而这个司法系统稳固实际上带起宪法某些很重要的功能。比如说我们讲到公民私法的保护，在私法基础上一套社会秩序和维护这套秩序的这套司法的制度这个体制它是相当稳定的。换句话说我们可以看到不同的民族历史经验，在这些不同的经验里面私法和公法之间有另外一种互动的关系，显然就不是中国的情况。

　　中国的情况是什么呢？中国的情况是非常极端的另外一种典型。就是说宪法的问题或者公法的问题似乎是决定了私法的命运，而宪法之所以具有这样一种重要性，不是因为宪法在我们这个国家里面非常地崇高，非常地重要，是因为宪法内容不够好，或者宪法不够稳定而产生的问题，而是因为直接通向政治。换句话说，在中国是因为政治，是因为政治体制，政治的实践，还有支持实践的那些理论和论说，这些东西决定了私法的命运，也决定了公法的命运。简单的说是政治决定了法律。

　　我今天来之前还看了一篇文章，就是谈私法和政治的关系。文章也是我们西南政法大学同年级一位同学江瑞新，他是最高人民法院的副院长，他在09年求是杂志写的一篇文章，转这个文章的人很有意思是一个学生写给他的老师，他的老师谈了很多关于耶鲁法学院，关于政治和法律的很多论述，这个学生就说你看这篇文章和你传的很多耶鲁法学院的论述非常接近，就是说我们的理论和当今世界上最强大，最民主最自由国家法律的最前沿的理论是非常吻合的。中国政治和法律的关系和那些那么前沿的理论关系到底怎么样。在中国思想界我自己收到这样大量的信息，有一部分学者他们讲很多这类的事情，给我们很多这样的材料，我觉得这正是我们去思考一个问题，政治和法律显然不是简单的关系。

　　通过司法途径解决所有的问题，在我们说的时候似乎界定政治和法律是两个完全不同的领域。这是有问题的。像美国和其他的发达国家，政治法律都呈现出非常复杂的关系。但是我们是不是说因为是这样，所以中国的情况跟这个情况没什么区别。显然又不是。如果是一样的话，起码不会出现一个现象，中国移民往美国跑，或者跑到欧洲去，中国的贪官把大量财产放到这些发达国家，法治保障很充分的国家。中国的企业家特别是最近这两年民营企业家，就做两件事情，第一件事情就是考虑投一个什么领域最赚钱，第二个就是怎么把资产转移到国外去。当然他们很多人已经这么做了。如果没有什么区别，至少我想在这个问题不会出现这样的情况，如果我们比他们更好，我们利益基础更广泛，我们保障更好，那应该出现美国欧洲移民到中国来。这是一个常识性的判断。

　　所以我觉得这是我们可以去思考。这对我们每个人的一个问题，如果我们看的不一样，但是理论论述上又有接近，问题出在什么地方，我们怎么解释。这是我们可以去思考的问题。

　　第二个稍稍提一下，江老师中间提到另外一个问题，就是宪法诉讼。自从齐？？案例以后，关于宪法私法化给中国宪法学界注入一点兴奋剂，一时间文章和书很多，当然解读也有很多种。包括对这个案子的正面反面和各种不同的角度，我觉得都蛮有意思。因为它激活了我们一种对宪法重新认识和对宪政的可能性的想象。这是非常有好处的。

　　当然宪法的诉讼，怎么样通过宪法的诉讼推动宪法权利的实现，这个问题本质上是一个宪法法律化的问题。就是宪法到底是一个什么样的文本，宪法就是一个政治上的宣言，一种纲领，一种飘忽不定的文本放在很高的地方跟我们实际没什么关系呢，还是说具有可司法行，一个法律的文本，这个差距是很大的。当然宪法和其他的法律不一样，如果它有法律性，它也和其他的法律不一样。因为它还有政治的，哲学的，政治道理都有很密切的关系。所以从宪法的文本当中，从宪法的解释当中可以去生发出很多不同的论述。换句话说也可以在这个解释过程当中，论述里面加以很多法律以外很多的东西，政治道德，政治伦理的，政治责任的，政治哲学的等等。所以我觉得宪法是个很特殊的文本。

　　那么宪法的法律行在中国当然就是刚才江老师讲到的，从它的可诉讼性上的缺乏，我们看出法律性是很弱的。宪法的法律性还有另外一方面就是可宪性的审查，这个从理论上似乎很容易被我们所接受，被中国现有的这种法律理论所接受，因为我们非常强调比如宪法的至高无上是民法，是根本大发，是要指导其他的法律，我们又特别强调法律的为接性，我们还非常强调法律的统一性，如果你要维护法律统一性，它要统一宪法，最高位是宪法。如果宪法没有违宪审查的功能，不管是私法体制，普通的法院去做，还是由一个高级法院去做，还是宪法法院，还是宪法委员会，如果没有这一套程序，就意味着宪法的统一性，最高性，根本性是一个虚幻的东西，是不能成立的东西。我觉得这是完全从内部升华出来的问题怎么样把你这个理论变成一个现实。实际上这个和国家整体的利益，不管这个国家偏向左还是偏向右都是需要的。我们都不希望看到这个法律是不统一的。出现民族问题，我们说看宪法，宪法里面有民族区域自治，我们这个民族问题应该在宪法框架内解决，出现了言论自由问题，宪法里面有这样的公民基本权利，我们也要在这个范围里面解决，它有一个很基本的功能，但是目前来看不管是在宪法审查的层面，还是在宪法自治层面都是很缺。

　　宪法诉讼一方面在技术上我们可以去想象，通过权利的救济，而推进实体权利的落实，或者权利的保障，实际上这一块的技术问题会比较多。宪法的这些概念我们说它这个文本是一个特殊的文本，这样的一些概念它的权利怎么样置换成一个在制度层面上，技术层面上可以操作或者维护司法的统一性，这是相当困难的问题。当然如果我们已经有一些案例，实际上我们是有齐瑞林案例也有其他的案例，比如说关于一个人的日记被别人偷看了，甚至拿去传播了，侵犯到什么权利？很困难。法官从宪法里面推导出公民通讯自由不受侵犯，推导出隐私权。诸如此类的很多私法的实践，点点滴滴的经验，有可能从学理上被观察，被归纳，被整理和总结。所以这是一个可能的发展方向，但是它是有特殊的难度，这是我们可以考虑的问题。

　　从宪法的法律上来说，可能更重要的一个问题那就是为什么中国宪法百姓如此之弱，除了观念上的认识问题，还有没有别的问题。我觉得最根本的问题就是到底宪法是什么？到底我们如何对待宪法。我说的我们首先是指的有权力的人。是国家的统治者，我们到底要如何对待宪法，我们到底是认真的对待宪法，还只是把宪法当成一个冠冕堂皇的东西，一个华丽的外衣，一个表示和国际接轨的证据。我觉得这是最根本性的问题。

　　从法律性的问题很自然的第三个问题就是法治问题。宪政法治这个概念我觉得最好我们还是分开把它讨论。最后江老师就讲到法治，他也提到两个基本概念，一个是稳定压力一切，一个是国情论，这个论述里面可以继续分解。如果强调稳定压倒一切，这个和法治是什么关系。我理解江老师还是讲稳定压倒一切之后是人治的问题。如果说稳定压倒一切，我们可以在稳定的口号下做很多事情，确实我们今天在稳定口号下做了很多事情，而这很多事情都被公民本人，当事人或者一般的公民，或者知识分子，或者法律学者等等从法律的角度来提出质疑，你们这些稳定措施可能不符合法律，超出了法律的戒律。

　　在这个地方其实最关键的问题不是稳定的价值，而是人治的问题。法治的障碍不来自于稳定或者其他的社会价值，稳定是一种社会价值，就好象说我们社会秩序是一种社会价值，那么稳定当然也是，稳定有它的价值。只是说把稳定提高到什么样的程度，把稳定的价值或者在实行这种价值的时候，你使用什么样的方法。这些方法和现有的法律体系有没有矛盾，能不能够融洽。这是法治论题里面解决的问题。

　　就用深圳这个例子，这八万人不管是他们自己，还是他们家属，还是一些代理人，还是一些打抱不平的学者，甚至是一些维权律师，我们代你申诉这个案子，深圳市的这个规定根本没有规定，我们可以通过现有的法律采取不同的法律措施。如果我们设想我们有一个基本要素具备的法律体系，有一个能够忠实于法律的司法体系，那么这个案件到司法，它可能会做出一个裁断，来看你这个措施，不管是用稳定的名义，还是社会治安的理由制订的这个政策，它能不能成立。我觉得这里面是一个关键的问题，就是说它的症结还是人治的问题，你到底实行人治还是法治。一个权力机构它如何实施它的权力，他是在法律的界限以内实施，或者谁来判断这个界限在什么地方，能不能通过司法途径判断。如果这个司法判断做出来以后，这个判决能不能受到社会尊重，能不能有利被实施，维护法律的尊严。这是一个关键。

　　另外一个障碍就是国情，这个国情非常有意思。任何一个国家都有国情，中国不同的地区也有不同的区情，深圳本身也有它特殊的问题。比如深圳大量的外来人口，它和一个内部的省份不一样，它解决的问题不一样，所以它的法律也应该有所不同。这是在一个相对小的范围里面会有差异。那么中国作为一个有着特殊的历史文化，社会发展经验的这么一个国家，一个社会，它也有自己的问题，它也要去解决。但是这个很奇怪，印度有没有特殊性，巴西有没有特殊性，所有的国家都有特殊性。为什么我们要讲国情，别人很少讲国情。这个值得特别我们去思考的问题。

　　就法律而言，我觉得我们讲国情的时候，可能我们要说这个国情是谁在讲国情，它如何被定义的。今年吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经建成了，这个对法律人来说是一个欢欣鼓舞的事情。那么什么是有中国特色社会主义法律体系？我们已经看到，法律界也已经出了很大布头的书来阐述这个东西。我自己的解读，从官方的叙述到学者们的解释这个特色基本上分成两个部分，一个部分就是原则性，一个部分是技术性的。

　　技术性的部分可以不去讨论，其中有一个归纳说我们中国社会主义有特色的法治是集成了中华民族的优良传统，而又很好的借鉴了外国的经验。这是个技术性的概括，这条有很大的问题。基本上前一个说法，继承了中国中华民族的优秀传统基本是完全错误了，我们没有继承我们的传统，而且比别的国家离我们传统还要远，比别的地区离我们的传统还要远。比如跟香港和台湾的法律比我们离传统很远，跟东亚日本、韩国、欧洲的国家德国在一些传统上，比如家庭伦理关系上我们比他们离传统还要更远，我们大义灭亲，最近有一个说法解释还在讲大义灭亲这个价值在法律上怎么掌握。所以我觉得基本上根本不存在。

　　借鉴别的国家的优良传统，我不知道借鉴了多少，肯定不是中国特色，德民法典影响这么多国家，日本也是借鉴，中国从清末开始借鉴，这不是中国传统。技术性的问题我们不去讨论。

　　那么在前面的问题，所以中国的特色其实最关键的一点不管你讲社会主义也好，马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论也好，最后的一点或者适合中国国情也好，最重要的一点就是党的领导。因为只有党领导的地位，我们宪法上是有规定的，在我们特色社会主义理论，有工人阶级领导地位，工农联盟为基础的人民民主专政，但是工人和农民我们把它看成领导阶级是对我们的讽刺，是对工人和农民的不尊重。党是不一样，党是有自己的组织，有自己的手段，有自己的一整套的机构人员，而且有自己的意志，它很清楚他想要什么。当然他想要什么，不一定都是很明智的。但是他很明确的表达出来他想要什么，所以他才是真正的。

　　我认为在中国特色里面党的领导是最关键的。那么在学者叙述里面说什么是中国特色呢？有一个非常有意思的描述，就是说中国特色就是把社会主义和西方的各种理论都认为是不可能的、对立的，冲突的对立面放到一起。比如说党的领导和民主法治，比如说公有制和市场经济，比如说马克思主义毛泽东的指导思想百花齐放。如果我们把这些东西非常完美结合在一起，当然是中国的特色，这是对人类文明的贡献。但是我们要考虑这个东西既然它是一个对立的，冲突的，它有没有可能调和，它面临什么样的困难。我觉得这个里面江老师讲到法治，特别强调法治，这里面法治和法律体系是什么样的关系，法律体系是一个技术性的东西，比如法律体系完全可以包含江老师讲的很多，比如我们现在的物权法，这个在世界上应该是有它自己的特色，这个是法律体系的内容。中国的法律体系结构也有它的特点，也跟很多国家不一样。

　　所以这个中国特色在形式上，在内容上，当然我们可以去讨论，哪些东西好，哪些东西不合适，但是我们我觉得更重要的是说真正构成一个挑战的是说这个中国特色的以党的领导为核心的中国特色怎么样和法治和宪政能够很好的容纳在一起。这是一个最具有挑战性的问题。当然如果说党的领导是排斥法治的，那这个问题就很好解决。我的意思说党要坚持法治。

　　我的证据在哪里？我的证据很多，全都是官方文件。宪法里面我们知道宪法修正案，有建设社会主义法治国。最早的就是十一届三中全会上关于法治我认为有一个非常经典的，有中国特色的法治的表述。基本的意思就是讲要让法律制度，民主制度法律化，法律制度要稳定性、连续性、极大的权威性，要有法可依，有法必依，未必比就。这是第一层含义。第二层含义就是检察机关，司法机关要具备应有的独立性，忠实于法律，忠实于人民利益，忠实于事实真相。第三层含义要让任何人都不能够有超越法律的特权，都要在法律之下。这些在后来的宪法里面其实都是在不断的完善，关于最后这一条宪法里面从序言到宪法第五条都有非常明确的表述，按照这条表述任何政党，包括中国共产党都是在法律之下。

　　为什么我认为这是一个经典的法治的表述。包括江老师刚才讲到的法治三层含义，这三层含义超出了刚才我引述的中国共产党自己法治的一个表述，法治作为一些理念有共同的原则，而这些原则是人类的基本价值，或者用现在更确切的说是个普遍价值。在我刚才引述的这个法治定义里面没有这些问题，我自己仍然认为这是一个可以接受的法治的定义。因为它具备了法治最基本的一些要素，当我这样说的时候是把它与其他民主民权上的价值理念做了一些区分。我们可以设置法治，我不问你的内容，你可以是对人民不太有利的法治，对统治者有利的法治。法律之所以不同于行政的手段，不同于伦理道德的手段，是有它法律规范性上有些要求，你只有满足这些要求，法律才可以有效的指引人的行为，你才可以实现法治。比如说你要公开、透明，你要普遍性，这个规则容易理解。

　　还有一个很重要的就是法律至上，一旦制订出来，包括制订者你都要遵从法律，都没有凌驾于法律之上的特权。你制订一个对你有利的法律，可以，但是你必须遵守这个法律，你不可以在法律之外用其他的手段干涉法律，扭曲法律，随时随地让这个法律服从于你的想法。而法治一个很基本的含义也是说你让这个社会生活所有需要依法来解决，来处理的问题都用法律来规范。应该是有法可依的。所以我觉得这些东西在我们刚才引述的定义里面都有了。

　　现在的问题就是说这些的法治定义，这样一个法治和党的领导有没有矛盾。这个回答取决于你怎么界定党的领导。如果说把党的领导理解为领导人民去制订法律，制订出来的法律让大家来遵守，这就实现了党的领导，这也是一种权威的，官方的说法。没有问题，党的领导和法律和法治，这是能够融洽的。但我们现在看到的情况远远不是这样。所以我觉得一个真正有挑战性的问题是怎么样把党放在法律以下，放在自己的法治之下，不是用党的机构直接去管理国家事务，直接处理法律事务，这样做的时候，因为那些部分是没有法律规定的，一个人不可以去起诉中宣部，中宣部可以管理许许多多关于公民、国家的事务，法律的事务，这就是问题的症结所在。我就做这样一些引申。谢谢！

　　张千帆：治平教授给我们提出很多令人深思的问题，譬如私法和公法的关系、法治和宪政的关系。有没有可能在没有实行宪政的条件下实行法治？法治的必要条件究竟包括哪些？尤其是有没有可能同时坚持法治和执政党权力的至高无上？拜托各位自由讨论的时候别提这个问题，因为我觉得这个问题没法回答。下面，卫方，你来！

　　贺卫方：今天晚上的主讲人是我的老师，也是我的老校长，我1982年考入中国政法大学，研究生毕业留在中国政法大学，工作十年一直承蒙江老师的关照，没有江老师就没有我。我去年写过一篇庆祝江老师80寿辰的文章，就知道他对我学术道路有多么关键的作用。我跟梁教授是同学，毕业以后都考入北京，他在中国人民大学读外国法专业硕士生，我在中国政法大学读外国法的专业硕士，今天能够既迎接我的老师，也迎接我的老同学，我“代表”北京大学欢迎！（我特别爱做“业余校长爱好者”！）

　　这两年大家都在关注学界学者一些动态，有一个动态特别值得我们关注，就是这个国家的经济法和法学两巨头多多少少都在转型。比如江老师和吴敬琏老师他们两个人是非常好，原来吴先生一直强调市场，几乎市场万灵的感觉，但是他这些年越来越关注市场，有好市场，有坏市场，好市场非常重要的特征就是法治调整下的市场，一个宪政框架下的市场，这一点江老师也不谋而合，所以这也是为什么吴先生跟江老师一直保持非常活跃的对话，即便不是当面对话，也经常是隔什么对话。

　　江老师也有一个非常大的转向，这个转向就是江私法变成江公法，江老师这两年有更多的呐喊推动这个国家的公法事业的发展，这也是为什么千帆教授一定要安排江老师到我们这个会场来讲宪法，而不是讲他最专长的民法或者商法。因为江老师这些年我觉得他在推动过程中可以说有许多的感受，有许多的经历，当然也有太多的挫折，这也是为什么江老师身体一下子有点毛病，这是国家的法治给你气的。当然今天这个会堂可能是第一次在这边做一个大型的学术活动，有江老师来为这个会堂“开光”，也是一件幸事。

　　梁治平教授前面已经做了非常具体的点评，我简要的谈一下我听了江老师的报告一点点体会。