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  吕锡伟：开拓思路、勇于创新 不断提高行政复议理论研究水平——在第八次全国行政复议协作会议上的发言 添加时间：2008/5/9 19:03:40 作者：博州法制办 来源： 国务院法制办 点击数：675 加入收藏                         国务院法制办行政复议司司长  吕锡伟 
    尊敬的新生主任,尊敬的各位同行们： 
    第八次全国行政复议协作会就要结束了。湖北省委、省政府对这次会议高度重视，省政府常务副省长周坚卫同志亲自到会并致辞，为会议增添了光彩。国务院法制办郜风涛副主任出席了会议，并做了重要讲话。对两位领导同志的讲话，我们要进一步认真领会并落实到行动中。 
    参加这次会议，学到了很多东西，听了一天半大家的发言，很累。我谈三点感受，供参考。 
    一、关于对会议的体会 
    大家对这次会给予了很高的评价，称其是八届协作会中效率最高、效果最好的一次会议。我体会，这是一次别开生面的行政复议协作会议。做法新颖，特点鲜明，主要有： 
    （一）选题准确。 
    这次会议与以往的行政复议协作会有所不同，把理论研究作为会议的主要任务，主要是因为：一是，行政复议司成立以来，国务院和国务院法制办已经先后召开了重庆会议、郑州会议两次工作会议，需要通过工作解决的问题大体上都有了说法；二是，大家希望对《实施条例》未涉及的但在办案中需要解决的一些问题有明确的说法；三是，协作会章程也允许这样做。在这个前提下，把理论研究提上日程是必要的，也是及时的。这次理论研究以行政复议范围为切入点也是经过认真考虑的。行政复议的受案范围首先是行政复议申请权的保护范围，直接关系到行政复议制度作用范围，也关系到能否有效落实建敏同志在重庆会议上“疏通进口，敞开大门，积极主动地受理行政复议案件”的要求。可以这样说，抓理论研究特别是抓行政复议范围的理论研究，是行政复议司落实办党组扎实工作的要求，一步一个脚印地推动行政复议工作的总体布局中一个重要环节。在明确行政复议工作基本方向、基本思路之后，我们还会拿出更多的精力去抓好理论研究。对于选题，有人建议除行政复议范围外，还可以增加部分内容，会议根据这一建议及时进行了调整，将落实《实施条例》中有关需要进一步明确的内容也纳入讨论范围。 
    （二）准备充分。 
    湖北省政府法制办在湖北省委、省政府的支持下，克服时间短、会议方式变更等诸多困难，为本次会议的召开做了精心、细致的准备，为会议提供了优美环境，优质服务，做了大量工作。借此机会，请允许我代表行政复议司和全体与会同仁，向湖北省政府、省政府法制办以及为会议提供出色服务的有关单位和人员表示衷心地感谢。 
    为了搞好这次理论研讨，经办领导批准，行政复议司于今年4月向各地区及国务院各部门印发了《关于请协助调研行政复议受案范围有关问题的函》（国法复函[2007]16号），截至8月30日，共收到回函58件，共提出各类观点和建议600余条。经过归纳整理，将15大类共57个问题提交会议讨论。各地方很多同志特别是一些法制办领导同志态度认真，积极撰写论文，为丰富大会讨论内容奠定了坚实基础。 
    （三）方法独特。 
    这次会议采取了互动式的研讨方法。在行政系统内部也算是一次新的尝试。理论研讨的要义在于人人参与、百家争鸣，不搞一言堂。为了防止出现冷场或者失控，湖北省法制办配合我们做了大量的沟通工作，精心选择了大会主持人、发言人和评论人。主持有条有理，发言论证有力，评论深刻独到，交流广泛深入，会议热烈有序。几位省办主任积极参加和支持会议，而且率先垂范，带头主持，带头发言、带头评论，成为这次会议一道风景线。事实证明，这种互动研讨方式有助于大家畅所欲言，有助于不同观点的交流与争鸣，有助于开拓大家的思路，有助于把研究引向深入。有的同志建议，要把这种理论研讨方法坚持下去。 
    （四）内容丰富。 
    从内容上看，一是，讨论问题范围广泛。涉及到行政复议范围中的几十个问题。二是，讨论深入。共分成四大单元，13位发言人宣读了自己的论文，25位评论人发表了对论文的点评，还有十几位与会代表积极提问与应答，整整一天半的会议讨论时间排得非常饱满，交流之认真，讨论之深入，都是前所未见的。三是，效果不错。讨论过程也是认识趋于统一的过程。通过论文发言人、评论人及与会代表的深入讨论，大家对行政复议受案范围及相关问题思考的出发点更加统一，认识更加深入，解决问题的思路也更加趋向一致，为今后各级行政复议机构依法准确受理行政复议案件将产生积极的作用。此外，我们还拿出一点课题研究经费，向会议评选出的优秀论文的作者发放纪念证书和象征性的物质奖励。体现了我们大兴理论研究之风、营造理论研究的良好风气、促进复议理论研究的繁荣的良苦用心。 
    总之，这是一次集思广益的理论研究会，是一次在内容、形式、组织等方面都很成功的行政复议协作会。有的同志希望，发言时间安排再长一点，互相质辩再多一点，向专家、学者、法官等开放一点，值得考虑。 
    二、关于会上讨论的主要问题 
    在研讨中，大家对扩大行政复议范围的问题认识是比较一致的。但是，在步骤上有两种不同的观点，有的倾向于步子快一点，胆子大一点；有的倾向于稳一点，步子小一点，要与行政复议能力相适应。两种观点都有各自道理。对大家在讨论中提出的一些具体问题，可以考虑分三种情况进行处理：一是，大家认识比较一致的，可以考虑尽快研究具体方案；二是，大家认识虽然比较一致，但是还要考虑承受能力、有关方面接受程度等因素，可以暂不作定论；三是，大家认识不一致或者存在较大分歧的，可以考虑进一步研究。 
    对大家在研讨中提出的具体问题，分述如下： 
    （一）关于行政机关协助人民法院执行生效判决行为是否纳入行政复议范围的问题。对此，大家的认识比较一致，主张按照最高人民法院的有关司法解释去处理。协助执行行为如果没有超出司法判决的范围，应当视为司法裁判行为的延续，不能提起行政复议；如果该协助执行行为超出了司法判决的范围，则可以提起行政复议。 
    （二）关于行政不作为是否纳入行政复议范围的问题。大家一致认为，行政不作为的现象越来越普遍，通过行政复议加大解决因行政不作为而产生的行政争议的力度势在必行。对此，我们倾向于认为，行政管理相对人对行政机关不作为提出异议，原则上都可以考虑先行受理。受理后再根据有关行政不作为的构成要件作出判断。对不构成不作为的可以根据实施条例有关规定驳回行政复议申请；对构成不作为的，可以作出责令限期履行法定职责的行政复议决定。 
    大家能够接受的看法是，不作为是不采取行动，不置可否、不予理睬、不予答复的行为。行政不作为应当具备下列要件：一是，行政机关具有法定职责。法定职责的根据源于法律、法规、规章的规定。规章以下的其他规范性文件所作的规定以及行政机关在行政管理中所作的承诺，是否可以作为法定职责的根据，可以再做进一步研究；二是，申请人曾经要求行政机关履行法定职责，并提供有关证据；三是，被申请人的不作为与申请人的权利和利益的损害存在因果关系。此外，有的同志提出应当增加行政机关具备履行法定职责的现实可能。考虑到“现实可能”的解释空间太大，可考虑暂不将其列为行政不作为的构成要件。 
    （三）关于内部行政行为是否纳入行政复议范围问题。大家比较一致的看法认为，内、外部行政行为的划分是一种学理的分类方法。判断一个行为是内部行为还是外部行为，应当从两个角度进行思考：一是，以行政复议法第八条作为基本的判断依据，适度解释“行政处分或者其他人事处理决定”。二是，要区分形式要件和实质要件。只要实质要件能够证明行政机关的某个行为侵害当事人的合法权益的，就可以认定为外部行为的，并纳入行政复议范围。仅具备形式要件，但对当事人的权利义务并未产生实质影响，可以认定为内部行政行为，不能对此提起复议。比如对会议纪要就应该据此作出具体分析。 
    行政机关招录公务员的前提是行政机关与拟招录的公务员之间并不存在内部管理关系，难以包括在行政复议法第八条“行政处分或者其他人事处理决定”。同时，拟招录的对象请求保护的权利属于劳动权的范畴，亦不涉及行政复议能力承受问题。因此，多数人倾向于将其解释为外部行政行为。 
    职称评定和工资待遇问题，涉及的主体比较复杂，可视企业、事业单位相关制度改革进展情况再做斟酌。 
    （四）关于行政确认行为是否纳入行政复议范围问题。行政确认也是一种理论概括，实践中矛盾比较突出的主要是交通事故责任认定和火灾事故责任认定。对于这两类认定，一种看法将其视为证据行为。多数人看法是，这两类责任认定具有具体行政行为的特征，可以将其纳入行政复议。考虑到全国人大常委会法工委将道路交通事故责任认定解释为证据行为，公安部也有类似的解释。在此前提之下，即使多数人的看法是有道理的，解决这一问题的时机也算不上成熟，可以考虑先放一放。 
    （五）关于企业改制行为能否纳入行政复议问题。政府领导或指导企业改制的行为，是我国社会转型期的特有现象。对此，要根据不同情况区别对待。政府作为社会管理者，对集体所有制企业或者混合所有制企业进行改制的，可以考虑准用行政复议法侵犯企业经营自主权的规定。政府领导或者指导国有企业进行改制的，情况比较复杂。政府作以出资者身份对国有企业进行改制的，将其纳入行政复议范围于理难通。因此，对这类问题可以采取慎重态度，区别对待。有条件、有能力的地方，可以尝试受理政府因对集体所有制企业或者混合所有制企业进行改制而产生的行政争议。 
    （六）关于信访与复议的关系问题。这个问题很复杂，主要是操作层面的问题。处理好这个关系要把握三点：一是，严格执行信访条例第十四条、第二十一条的有关规定，防止本可以行政复议的案件进入信访过程（如山东新泰的做法）。二是，要注意区别《信访条例》对政府信访机构和政府部门信访职责的不同规定。根据《信访条例》第六条和第二十一条的规定，政府的信访工作机构不是信访事项的责任处理机关，而是负责转办、交办和督办的信访机构，其作为和不作为都不宜纳入行政复议范围；接受转送的政府部门或者下级政府作为信访事项责任处理机关，违反《信访条例》第二十二条的规定，对于收到的信访事项不作答复，构成不作为，信访人可以就此申请行政复议；信访事项责任处理机关对信访人投诉请求作出的信访处理意见、复查复核意见，如果不构成新的具体行政行为，信访人不能就此申请行政复议；如果构成新的具体行政行为，则应当依照行政法申请复议。三是行政复议申请超越期限的处理。行政复议申请超越期限，属于申请人自身原因的，不予受理。同时，如果依照宪法和组织法规定的“县级以上人民政府有权撤销所属部门和下一级政府的决定和命令”，通过执法监督程序解决，社会效果更好；因非属于申请人的原因，特别是因行政机关故意不告知行政复议申请权而造成复议申请超越期限并一直持续上访又未处理过的，应当依据行政复议法及其实施条例的规定予以受理。 
    （七）关于行政合同是否纳入行政复议范围的问题。由于这个问题不是一个孤立的问题，与是否纳入行政诉讼相联系，涉及到行政法学界和民法学界不同的认识。目前看，将其纳入行政复议范围还难以进入操作阶段，大家对这个问题感兴趣，可以进一步研究。 
    （八）关于行政复议听证笔录的效力问题。《行政许可法》对行政许可听证程序中的听证笔录，确立了案卷排他原则。但是，这一原则是否适合行政复议，还有待于实践探索。 
    （九）关于行政复议调解书和和解协议的可诉性问题。行政复议和解是以双方自愿、互动，在行政机关自由裁量权的范围内所达成的协议，并依托终止的方式结案。由于其争议已经解决，无争议即无诉求也无可诉性。有人设想，申请人事后反悔的，因未形成新的争议，最多可以考虑引导其诉原具体行政行为；同时，和解适用的条件是行政机关行使自由裁量权，主要涉及合理性问题，按照行政诉讼法的规定，只有在行政处罚显失公正时，才可以提起行政诉讼。 
    调解与和解的不同之处在于，调解书是在行政复议机关的推动下达成的，调解书的内容包含行政复议机关的意志，调解书的法律效力应该等同于行政复议决定。但是，调解的适用条件与和解的适用条件相类似，非属于行政处罚显失公正的，不能够提起行政诉讼。 
    （十）关于驳回申请的行政复议决定是否可诉的问题，我们倾向于认为这种决定与行政机关作出的不予受理决定的性质是基本相同的，可以按照是否属于复议前置进行分类，对于复议前置的案件作出驳回申请决定的，当事人对该决定不服可以以该决定为对象提起行政诉讼；对非复议前置的，可以比照对不予受理决定的监督方式，按照实施条例的规定告知申请人可以向行政复议机关的上级机关申请责令恢复审理。 
    （十一）关于鉴定费用的承担问题，大家一致认为可以参照人民法院的做法，由鉴定申请人先行垫付、败诉方承担。 
    三、关于下一步理论研究工作 
    风涛同志在开幕式上提出，要坚持理论研究正确方向、坚持正确的研究方法、坚持突出重点、坚持理论创新。落实这些要求，要注意把握好以下几点： 
    （一）围绕大局、突出重点。 
    纵观全国改革发展的大局，正如胡总书记指出的：“新世纪新阶段，我国发展站在了新的历史起点上。”再看我们行政复议的大局，也同样站在一个新的工作层面上。十六届六中全会对完善行政复议制度提出了新的历史性要求，中办发27号文件为整合行政争议解决机制提供了基本方向，重庆会议为新形势下的行政复议工作注入了强大的动力，《实施条例》为有效解决行政争议增加了更加符合行政复议自身特点的内容。以这些重大的、鲜活的行政复议实践为标志，行政复议工作确实已经进入了一个崭新的发展阶段。面对新阶段、新形势、新要求，我们的行政复议理论研究工作必须有新的视角，新的思维，新的思考。 
    我们要按照中办发27号文件将行政纠纷主要化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中的基本要求，去认真思考行政复议长远建设战略。比如，要从整合行政争议解决机制的视角出发，思考行政复议的地位和作用，充分发挥行政复议的化解功能、保障功能、促进功能和教育功能；进一步厘清行政复议体制调整的方向和目标，深入研究探索相对集中行政复议权的意义、问题、步骤和方法；要进一步深入研究行政复议运行机制，正确把握行政复议审理方式和决定方式的简便性和灵活性的特点；要认真研究提高专职行政复议人员素质的途径和方法，努力提高其职业化水平等。 
    同时，我们也要结合办案操作实际，认真对待操作层面的问题。研究操作层面的理论问题，一是要以行政复议制度社会公信力作为思考的出发点，小道理要服从大道理；二是，在注意与相关制度衔接的同时，更要深入思考行政复议的自身规律、自身特点；三是，要把有限的理论研究资源，用在迫切需要解决的重大操作规则上，避免在枝节问题上纠缠不清。 
    （二）讲求方法、务求实效。 
    风涛同志提出，行政复议理论研究，必须紧紧围绕我国行政复议工作的实际，研究新情况，回答新问题，总结新经验，推出新思路。实务界的理论研究与学术界理论研究的最大不同点，就是更要坚持理论与实践的密切配合，善于将理论研究成果转化为工作思路、工作方案。为此，要重点把握好以下几个关系。 
    1、理论研究与现行制度的关系。 
    行政复议理论研究首先要从制度现实出发，同时也要从长远制度建设出发，处理好解决眼前操作问题和长远建设的关系，兼顾两头。行政复议理论研究面临的制度现实是行政复议法及其实施条例所确立的现行行政复议法律制度，解决具体操作层面问题的理论研究，必须从这个制度现实出发而不能背离这个制度现实。同时，也必须看到，理论研究必须具备一定的前瞻性，否则就无法适应新形势、新要求。要切实解决好行政复议制度长远建设的问题，也需要放眼未来，有一些合理的破位思考，形成理论突破，为我国行政复议制度的创新积淀理论基础。总之，要处理好定位思考与破位思考的关系，保证理论思考的现实性与前瞻性的统一。 
    2、总结自身实践经验与借鉴国外有益做法的关系。 
    我们行政复议实践已有了相当丰富的实践基础。加强理论研究，首先要立足于本国的实践，注意总结那些在实践中证明是正确的经验。比如，注重法律效果与社会效果的统一；注重合法性与合理性的统一；注重审理方式的多样性；注重结案方式的弹性等等认识，都是在总结我国行政复议实践基础上获得的。一句话，要尊重我国的实践。其次也要通过比较的方法，研究国外行政复议制度。借鉴国外制度，从一定意义上已经转为选择问题。我们能做的多是可选择理由的研究。为此，一是不能简单照抄。二是要以我为主，为我所用，适合的才是有益的。三是处理好引进和消化的关系。总体上看，我们在吸收国外相关制度已经由引进阶段转为消化吸收阶段。在消化吸收阶段，需要更多的积极思考，而不是盲目的简单效仿。要包容不同的认识和观点，要通过试点（实践）去证明。要允许有认识反复的过程。只有这样，才会产生丰富的研究成果。 
    3、加强理论研究与加强工作的关系。 
    从总体来看，加强理论研究与加强具体工作本身并不矛盾，二者是相辅相成、相得益彰的关系。但是，由于人员少、任务重，二者也会产生矛盾。在理论研究方面的投入过大，可能影响工作；过于专注工作，忽视理论研究会迷失方向。就一个地区和一个单位而言，要坚持以工作为主、两者结合的思路，就目前来看，扩大行政复议办案的社会效果和社会公信力显得更为迫切。从全国整体而言，要坚持两者并重的方针，努力实现共发展、双促进。 
    4、实务界研究与学术界研究的关系。 
    处理好实务界研究与学术界研究的关系涉及利用内脑与利用外脑的关系。我们行政复议实务界有理论研究的好传统，一定要发扬光大。同时，要善于利用外脑。利用外脑，要在课题的选择上下功夫，一定要从行政复议的实践出发，避免盲目性。要建立实务界与学术界的交流机制。要选择适当时机召开行政复议理论研讨会。 
    （三）勇于创新、提高能力。 
    行政复议需要结合国情进行制度创新，制度创新需要理论创新，理论创新需要思维创新。比如，在可选择的解决行政争议的两大制度中，把一个制度平台作为另一个制度平台的配套制度的思维是否符合新形势的需要，是否符合国际惯例；在社会转型期，其他具体行政行为的边界怎样作出更合理的解释；怎样进一步发挥行政复议合法性审查与合理性审查统一的优势，加大合理性审查的力度等等。解释这些现象和回答这些问题，都必须具备较高的创新思维能力。为此，必须在不断提高理论思维能力、战略思维能力和解决复杂问题的能力的同时，大力培养创新思维能力，只有这样才能不断推进理论研究水平，不断将行政复议工作引向深入。