上诉人李陆军与被上诉人孔国永、原审被告曹立军合伙纠纷一案

——河南省济源中级人民法院(2011-1-24)

上诉人李陆军与被上诉人孔国永、原审被告曹立军合伙纠纷一案

河南省济源中级人民法院
民事判决书
（2010）济中民一终字第45号
上诉人李陆军，男，1962年6月12日出生。
委托代理人王胜利，河南艳阳天律师事务所律师。
被上诉人孔国永，男，1958年3月25日出生。
原审被告曹立军，男，1966年9月14日出生。
上诉人李陆军与被上诉人孔国永、原审被告曹立军合伙纠纷一案，孔国永于2008年2月19日向济源市人民法院提起诉讼，要求依法清算合伙账目，李陆军、曹立军返还投资款及分红75000元。济源市人民法院于2008年11月5日作出（2008）济民一初字第453号民事判决，驳回了孔国永的诉讼请求。孔国永上诉后，本院发回济源市人民法院重审。济源市人民法院重审后于2009年11月13日作出（2009）济民一初字第1788号民事判决，李陆军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月12日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。三方当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年10月3日，孔国永与李陆军、曹立军约定三人合伙经营矿石买卖业务，未签订合伙协议。口头约定盈亏均按每人三分之一享有和负担。合伙的钱款、账目均由李陆军管理。孔国永出资21000元。2006年12月
20日孔国永退出合伙，李陆军、曹立军继续经营至2007年5月。李陆军记录的合伙账显示三人合伙期间共投入本金184500元，最后余额133694元。关于李陆军、曹立军的出资，孔国永、曹立军均称曹立军、李陆军各出资22000元，李陆军称其本人出资163500元。合伙期间曹立军共借合伙款8000元未还。2006年10月27日孔国永经手向案外人聂春才借款50000元，借条上注明孔国永、曹立军、李陆军三人合伙做铁矿用。聂春才向法院起诉三合伙人，孔国永、曹立军均称系合伙借款，李陆军不认可系合伙借款，法院认为该款认定合伙债务不足，判决曹立军、孔国永归还，该判决已生效。
原审法院认为：2006年三人合伙经营矿石买卖，形成合伙关系，2006年12月孔国永退出合伙，现孔国永要求清算并获得应得份额，符合法律规定。关于曹立军和李陆军的出资，当事人陈述不一致，孔国永及曹立军均称曹立军和李陆军各出资22000元，而李陆军称其本人出资163500元，曹立军未出资，根据合伙的盈利各得三分之一的约定，李陆军的陈述不符合常理，也未提供证据证明其所说出资情况属实，对其陈述该院不予采信，而孔国永与曹立军陈述一致，且符合常理，该院予以采信。孔国永经手借聂春才的50000元，法院判决对此已做出认定，将该50000元借款不作为合伙债务处理。根据李陆军所记帐目，孔国永退伙时资金余额为133964元，减去三人投资款65000元，共盈利68964元。按照当事人约定的盈利分配方式，孔国永应得盈利为22988元。因现金由李陆军管理，所以李陆军应归还孔国永投资款21000元，并支付孔国永盈利款22988元。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条的规定，判决：李陆军在判决生效后十日内返还孔国永投资款21000元及盈利款22988元。案件受理费1775元，孔国永负担875元，李陆军负担900元。
李陆军上诉称：一、本案孔国永主张地是给付之诉非确认之诉。原审判决既违背当事人请求又违反民事诉讼原则，对合伙之间的盈亏不经鉴定盲目确认，实属错误；二、本案事实不清。原审确认的事实上中反映三人合伙人合伙期限不一，李陆军记载的帐目盈亏尾数不是李陆军和孔国永合伙其间的盈亏尾数，原审以此为准，主观下判显属错误；三、原审判决认证的事实与确认的事实多处矛盾，错误多处。请求撤销原判，驳回孔国永的诉讼请求。
孔国永辩称：一、给付之诉的前提是确认，这一点不矛盾；二、李陆军提供的证据中已显示盈亏，不需鉴定；三、一审法院是以李陆军提供的证据为主要依据判决的，李陆军上诉无理由；四、李陆军作为现金和帐目的管理方，有条件提供相应的证据，其提供的帐目应作为三方纠纷的主要证据来确定，这一帐目反映的合伙期限与一审认定的一致，有存在矛盾之处。
曹立军述称：原审认定事实清楚。孔国永确实为合伙借了50000元。
二审期间，李陆军提供了存折一份和五份取款手绪费用的票据，证明其投资情况。孔国永对存折的真实性无异议，但认为不能作为投资入股的凭证，李陆军只是保管现金和帐目，作为投资款应经合伙人同意。曹立军称存折李陆军保管，发矿时李陆军给其一个卡。本院认为，此存折仅能反映部分资金的存取情况，并不能反映合伙人投资情况。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致以外，另查明：李陆军所记帐目中显示2006年月12月20日支付孔国永现金20000元，孔国永不认可，李陆军无证据证明该事实。
本院认为：孔同永、曹立军、李陆军三人于2006年10月3日协商共同出资经营铁矿石，三人之间构成合伙关系。孔国永出资21000元，2006年12月20日退出合伙。孔国永要求依法清算合伙帐目，但由于当事人三人一致认可三人合伙期间钱款、账目由李陆军管理，但就李陆军提供的相关帐目材料，孔国永认为虚假，不申请审计；孔国永另提出的原始帐无法查实；且三人就合伙时原始出资情况，如何追加出资，以及合伙期间支出项目的报销程序等的陈述也不一致。因此三人合伙期间的帐目无法清算。一审法院重审时的判决仅依据李陆军提供的李陆军本人书写的帐目，确认了该帐目上除李陆军出资数额外的全部内容，此确认事实的方式有不妥之处：李陆军所记的帐目具有连续性，判决认定的资金余额133964元是在只有计入李陆军投资款163500的基础上才得出的，所以本案现无证据可证实三人合伙期间的盈亏情况，孔国永要求李陆军支付分红款75000的要求本院不予支持。李陆军作为三合伙人指定的现金和帐目管理人，应审慎地管理财务，现其记录的帐目其余二人不认可，认为其投资163500元远大于另二人却与之平均分配利润不合常理，且其所记帐目中记录的2006年12月20日支孔国永20000元现金的事实孔国永不认可，李陆军也无证据证实。现孔国永要求李陆军返还投资款21000元应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（二）项的规定，判决如下：
将原审判决“李陆军在判决生效后十日内返还孔国永投资款21000元及盈利款22988元”变更为“李陆军在判决生效后十日内返还孔国永投资款21000元”。
一、二审案件受理费1775元，孔国永各负担500元，李陆军各负担1275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张智忠
审 判 员 姬于卫
审 判 员 董 慧
二○一一年一月二十四日
书 记 员 石 林