论司法能动主义

作者：李辉 | 字体选择: 小 中 大 | 背景颜色:白蓝

【作 者】李辉  

【摘 要】

本文旨在对司法能动主义现象进行系统研究,并在此研究基础上,关照我国的能动司法现象。文章所采用的基本方法是比较方法、个案分析方法和规范实证方法。本文的基本创新点,一是对司法能动主义的分类进行系统的阐述,二是对司法能动主义的哲学基础、宪政基础、社会基础进行了初步的总结,三是司法能动主义与能动司法的关系研究,四是司法能动主义的法律方法架构。本文由导论、正文两个部分组成,正文分四章。主要内容和观点如下：

导论部分介绍了司法能动主义的缘起和学术反思。司法能动主义是一个重要的理论话题和实践话题,它与司法克制主义一起构成近代以来司法的两种重要路向,也导致了司法理论乃至法学理论的重要变革和转向。近些年来,该问题也引起了我国学者的关注和司法实践的重视。因此,进一步对司法能动主义在英美法系和大陆法系的不同表现进行研究,并在此基础上对司法能动主义在我国司法实践中可能的作用予以展望,就既具有理论意义,也具有实践价值。

第一章通过对现有的司法能动主义的概念和认识进行梳理,廓清司法能动主义的含义。司法能动主义的定义颇多,经过分析和批判,本文从解释的价值倾向、政治角色的扮演、权力行使的边界、宪法解释等四方面分析得出综合性的司法能动主义概念。司法能动主义发生在法律的边缘地带,当司法权与立法权和行政权相重叠时,如果司法权没有尊重其他部门、由其他部门依职权解决,或者没有与他部门协调、沟通得到结论后,依结论进行审理,而是通过个案对权力的博弈和政治格局产生了影响、左右了社会的发展是司法能动主义。为进一步清晰涵义,对司法能动主义与司法自由主义、司法克制主义、司法审查强度、自由裁量权、司法立法、司法最小主义这几个理论和实践中经常混用的词语进行比较,阐明差异,为后文司法能动主义的分类和运用奠定论证的基础。作为一种司法理念,司法能动主义具有以结果为导向、注重宪法和自然法的考量、司法权对立法权和行政权有一定的“侵蚀”、案件判决具有一定的社会影响、减少程序上的障碍的特点。

第二章考察司法能动主义的分类。目前有关司法能动主义的分类极少且存在着各种问题,在逐一分析后,以权力运作方式为标准将司法能动主义划分为：技术性司法能动主义、社会性司法能动主义和法学性司法能动主义,并通过实证方法、历史比较方法、案例分析方法进一步阐明。作为司法能动主义最主要表现形式的技术性司法能动主义是法官利用司法审查权,用自己对宪法狭隘或宽泛的理解和解释,宣布某项立法或行政部门的做法违宪,或者享有不受先前判决的约束甚至背离对同类案件的判决。社会性司法能动主义以达到社会正义为目的,要求司法机关不能仅以法律的形式主义为审判依据,发现立法和行政机关疏于行使职权且不作为已经严重影响到公民权利的保障时,法院以宪法为依据,在判决中定纷止争的同时主动代行立法和行政机关的职权,具有一定的政策性和社会性目的。法学性司法能动主义是指司法权在行使过程中对所创设的权利适当性的分析以及法学新概念的形成。不同与技术性司法能动主义和社会性能动主义在司法权的行使过程中具有一定的主观意图,法学性司法能动主义不问其要服务的目的,也不关心这些新概念将为谁所用,是对法学知识在理论上的客观性探索、分析和创造。

第三章探讨司法能动主义的基础。司法能动主义具有深厚的哲学基础、宪政理念基础和现实依据。哲学基础源于对原意的探寻,传统的法律解释学认为应追寻作者的意图,体现在司法领域里就是探寻制宪者和立法者的意图。原意主义分为旧原意主义和新原意主义,新原意主义的首要品性是对宪法的忠诚,而不是对民主多数的遵从,很少关注宪法文本的单个起草者的具体意图,更多地关注文本的公共含义。在“适当就是一切”的指导下,新原意主义可能要求法官奉行司法能动主义。以伽达默尔为范式转换的标志,以阅读者、解释者为中心,强调理解和解释的现实视域的哲学解释学对原意理论发起了挑战和质疑。司法克制主义的宪政理念基础是民主主义,强调对多数人权利的保障,把寻求立法者意图作为法律解释的目标。在批判民主主义的过程中,诞生了司法能动主义的宪政理念基础,共和主义。共和主义将法官作为宪政权力体系的主导者,作为人民权利的保护者和司法正义的守护神,要求司法部门作为独立的政治力量。共和主义具有追求正义和捍卫权利的理想,在法律解释中以保护权利为旨向,甚至在法律解释中不惜违背立法者意图和违背民意。司法能动主义的现实基础有自由裁量权的存在、行政权的扩张、立法和行政不可能及时地将全部问题都纳入法律之中、法律制度的性质从自治法向回应法的转变。司法能动主义具有最大限度地实现个案正义、填补立法不足、衡平法律与社会的发展、积累立法经验的优点,但因其哲学基础和宪政根基有不可克服的缺点,导致司法能动主义兼优点与缺点于一身。缺点主要体现在法院与法官的能力有限、可能背离民主机制和可能背离法治原则。随着理论的进一步发展,学者对司法能动主义的优势和局限性本身也逐渐出现异议,这就要求在司法能动主义的运用过程中更加谨慎,从而引出第四章。

第四章主要关注司法能动主义的运用。司法能动主义的运用是一个极其复杂的问题,任何抽象性的方法和结论都不可避免地会招致批评,因为法官在奉行司法能动主义时所考虑的问题繁琐而又多变。从理论层面看,与司法能动主义有关的操作理论可以通过与违宪审查有关的一些论述中间接看到,贝克尔主张司法控制立法是一种法律责任,维护社会长远的基本价值是法官的责任；伊利认为民主也有失灵的时候,当现存的代表程序似乎不能充分适合于代表少数群体利益时,至少在某些场合,司法干预也是适当的；森斯坦认为司法与民主是一个互补的关系,法院应尊重立法机关,当民主政治的决定涉及他所指出的10项核心价值时,司法即应介入且可做出“宽而深”的判决。法律方法既是理论问题,同时也是技术问题,司法能动主义需要一系列独特的技巧、思维和方法才能实现。司法能动主义用法官的个人意志代替国民意志,判决的结果直接或间接影响权力博弈,必然要求判决理由的充分,法律方法的重要性不言而喻。司法能动主义是以追寻原意为中心的各种方法的综合运用,在对原意追寻的过程中存在着法律方法上的变迁。本文以美国为例,通过实证和案例相结合的方式探讨法律方法在司法能动主义中的运用。传统司法能动主义时期,宪法解释被认为是对成文宪法所固定的、不变的含义的揭示与运用,相应地,法律方法主要体现在字面解释、平义解释、立法史的辅助作用等。进入20世纪,文本原意主义被边缘化,解释包括当前解释者对文本、历史和发展三种不同的视角的协调,任何一个单独的视角都不具绝对地位,在法律解释上不限于一种方法,同时,诸如道德伦理、文化习俗、宗教意识形态、心理学、社会学等实用主义理由开始作为一类信息作用于法律系统。司法能动主义存在实践上的分析难题,法官对司法能动主义与司法克制主义的取舍尤为慎重,美国最高法院在实践中总结了一套司法能动主义运用的经验,包括四规则、美国最高法院5比4规则、调卷令概念、与司法能动主义相对应的司法克制主义的实践界限。同时,美国最高法院在运用司法能动主义审理案件的过程中还要遵循一些自我约束的基本规则以保证司法能动主义运用的正确。在我国理论界对司法能动主义的研究还很不充分的情况下,我国实践中却出现了与司法能动主义形似的能动司法现象,这一现象包括意识形态的能动、情感主义的能动、民俗主义的能动、地方经验的能动、体现在个案中的能动。尽管如此,我国的能动司法并不具有美国司法能动主义的严谨的理论基础和制度化的实践内容,仅仅是在形式上有一些相似之处而已,其间的差别正可谓不可以道理计,这从司法能动主义需要的司法独立、三权分立、违宪审查、法官素质等均可以看出。因之,我国目前并不具有司法能动主义产生的司法国情和严格条件。

随着中国社会的迅速发展和矛盾冲突的越趋复杂,司法的地位越来越受人们重视。在我国目前的法治背景下,尽管应坚持以司法克制主义为核心,但未雨绸缪,对能动司法问题、并进一步对司法能动主义予以关注,绝非多余。

【关键词】司法能动主义 法律方法 能动司法 司法克制主义 司法理念
【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2010
【分类号】：D916
【DOI】：CNKI:CDMD:1.2010.102657
【目录】：

• 内容摘要  8-12
• ABSTRACT  12-16
• 导论 司法能动主义的流变和学术反思  16-45
• 一、研究的缘起——从我国的能动司法看司法能动主义  16-21
• 二、司法能动主义的产生与演进  21-34
• 三、司法能动主义的研究现状  34-39
• 四、司法能动主义研究的意义  39-42
• 五、研究的进路和方法  42-45
• 第一章 司法能动主义的概念  45-93
• 第一节 司法能动主义的含义  47-64
• 第二节 司法能动主义与相关用语的比较  64-80
• 第三节 司法能动主义的特点  80-93
• 第二章 司法能动主义的分类  93-139
• 第一节 司法能动主义的分类标准  94-100
• 第二节 技术性司法能动主义  100-120
• 第三节 社会性司法能动主义  120-136
• 第四节 法学性司法能动主义  136-139
• 第三章 司法能动主义的基础  139-179
• 第一节 司法能动主义的法哲学基础  140-150
• 第二节 司法能动主义的宪政基础  150-160
• 第三节 司法能动主义的现实依据  160-167
• 第四节 司法能动主义的优势和缺陷  167-179
• 第四章 司法能动主义的方法与实践  179-231
• 第一节 司法能动主义的操作理论  180-189
• 第二节 司法能动主义与法律方法  189-204
• 第三节 司法能动主义在美国的实践  204-217
• 第四节 司法能动主义与我国的能动司法  217-231
• 结语  231-236
• 参考文献  236-250
• 致谢  250-252
• 攻读博士学位期间发表的学术论文  252-253
• 学位论文评阅及答辩情况表  253

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