阿姐鼓下载:证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷

发表时间:2010-02-01 09:54   阅读次数:274
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转贴自：《法商研究》2008-2　　原作者：何家弘
内容提要: 通过对历史的考察可以发现:无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,证据法基本上都是围绕查明事实真相这个中心发展的。因此,保证司法人员准确地认定案件事实是证据法的基本功能。通过对证据规则的解析可以发现证据法的功能具有多元性:保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等,而其中居于首位的功能还是保证查明事实真相。而随着社会的发展,证据法的功能已经从认识论的范畴扩展到了价值论的范畴。     关键词: 证据法功能/案件事实/认识论/价值论
人类社会在司法活动中为什么需要证据法?这似乎是一个非常简单的问题——人们在司法活动中经常使用证据,于是就需要规范,因而也就有了证据法。然而,这似乎又是一个非常复杂的问题——人们需要用证据法规范谁、规范什么、为什么要规范、如何规范?要具体回答这些问题,就需要对证据法的功能进行全面的分析。功能,是指功效和效能。 [1]那么,证据法具有或者应该具有什么样的功效和效能?笔者查阅了祖国大陆这些年来出版的证据法学或证据学教材,发现其一般都没有明确论述证据法的功能,但多数教材却会阐述证据的功能 [2]或证据的意义。 [3]只有江伟教授在其主编的教材中指出:“证据法旨在为法院的裁判提供事实基础,同时也具有保障当事人诉讼主体地位和诉讼权利及限制法官恣意等功能。” [4]笔者认为,证据法是由人们制定出来的多种证据规则所组成的,不同的国家以及同一个国家的不同历史时期,人们制定出来的证据规则可能具有不同的内容,而不同的证据规则也可能具有不同的功能。但是,司法证明活动终究有其内在的要求与客观的规律,因此,就整体而言,证据法应该具有基本的和相对稳定的功能。在本文中,笔者将主要从历史考察和规则解析两个方面来探讨证据法的功能。
一、历史的考察——证据法的基本功能
证据法,或称司法证明的法律规则,是从无到有、随着司法实践经验的积累才产生和丰富起来的。人类最初在解决社会成员之间的纠纷或处理案件的时候并没有什么证据法,只能由裁判者——一般为部落或氏族的酋长或长老——根据自己的经验和良知来评断当事人提供的证据——主要是当事人和知情人的陈述——并对有争议的事实作出裁判。后来,一些国家或地区开始采用各种形式的“神明裁判”,如水审法、火审法等,于是就出现了裁判的规则。诚然,这些规则并不是严格意义上的证据规则,而且在今天看来也缺乏科学性与合理性,但是,当时制定这些规则的人显然以为这些规则可以帮助裁判官判断事实真相。在“神明裁判”退出历史舞台之后,司法官员便只能依靠自己来认定争议事实,而证据的作用则变得越来越重要,于是就产生了运用法律来规范司法证明活动的需求。不过,在不同的国家或地区,证据法的产生有着不同的经历,证据规则也有着不同的内容。下面,笔者将对英美法系国家与大陆法系国家中最具代表性的国家——英国与法国——的证据法功能作一番历史的考察。
(一)  英国证据法功能的历史考察
英国在废除“神明裁判”之后,开始在审判中采用陪审团。当时,陪审团成员都是了解案情的当地居民,他们在审判中的任务不是审查当事人提交的证据,而是向法庭提供他们了解的案件情况。他们在法官的指导下宣誓并讲出与案件有关的事实,然后作出判决。如果对案件的情况心存疑惑,那么他们可以在当地进行调查。他们所陈述的不论是直接得知的还是道听途说的,都可以作为判决的依据。他们自己就是知情人,而且也可以从任何人那里去了解与案件有关的情况。总之,当时还没有任何证据规则来约束他们认定案件事实的活动。他们使用的证明方法与人们在日常生活中采用的“证明”方法没有太大的区别,都是根据自己的知识、经验和良心去判断有争议的事实。
大约在13-15世纪,英国的审判制度发生了重要的变化。这主要表现在两个方面:(1)陪审团的组成人员由知情人转向不知情人;(2)诉讼方式由控告式发展为抗辩式。在新的审判方式下,陪审团由不了解案件争议事实的人组成,而了解案件争议事实的人则必须由当事人传唤并以证人的身份向法庭陈述。由于当事人提供的以证人证言为主要形式的证据往往带有倾向性和虚假性,因此,为了使那些既不熟悉法律也缺乏司法经验的陪审员们不会在不可靠证据的影响下错误地认定案件事实,法律必须对当事人提供的证据进行限制。于是,证据法便应运而生了。
在15-17世纪,英国的判例法确立了一系列证据规则。由于当时审判中使用的证据主要是证言和书证,因此,最初确立的证据规则也主要是针对证言和书证的。前者如传闻证据规则和证人资格规则,其功能是把那些不可靠的传闻证据和不适格证言 [5]排除在审判大门之外;后者如最佳证据规则,其功能是通过要求提交原始文书和文书制作见证人出庭作证来保证文书证据的可靠性。
17世纪以后,强制证人出庭作证规则、证人特免权规则、品格证据规则以及律师在法庭上对证人进行直接询问和交叉询问的规则等相继问世。在这些证据规则中,有些显然是服务于查明案件事实的,有些则是基于保护人权或特定社会关系的考量。 [6]     由此可见,英国证据法的初始功能或基本功能是要排除不可靠的证据或者降低其对事实认定者的影响,以保证陪审团能够就案件争议事实作出正确的裁判。     (二)  法国证据法功能的历史考察     在“神明裁判”退出历史舞台之后,以法兰西王国为代表的欧洲大陆国家也基本上处于没有证据规则的状态。为了规范法官在审判中运用证据认定案件事实的活动,法兰西王国在16世纪建立了所谓的“法定证据制度”——这也可以视为证据法在法国等欧洲大陆国家的诞生。所谓“法定证据制度”,是指法律就诉讼活动中可以采用的各种证据的证明力作出了明确的规定,法官在认定案件事实时必须严格遵守这些规则,没有自由裁量权。以刑事诉讼为例,一个可靠证人的证言是1/2的证明;如果对犯罪的指控基于两个可靠证人的证言,而且其证言内容是一致的,那么法官就有了“完整的证明”,就可以作出被告人有罪的判决;如果指控犯罪的证据只有一个可靠证人的证言或者与其他证据加在一起也不能构成一个“完整的证明”,那么法官就必须作出无罪判决。立法者之所以作出这样具体明确的规定,是因为他们担心法官对案件事实的认识容易受到自身或外界因素的影响而出现误差,而用统一的规则来将个人认识误差的可能性限制到最低点,就可以保证法官运用证据认定案件事实的准确性。同时,法定证据制度也具有规范法官认证行为和维护司法权威的功能。但是,由于这种制度缺少灵活性,很难保证在各种复杂的案件中准确认定案件事实,而且容易导致刑讯逼供的滥用,因此,在18世纪后期这种制度便退出了历史舞台。     1790年12月26日,法国国会中的资产阶级代表杜波尔向宪法会议提出了一项改革草案。杜波尔在改革草案中指出,按照法定证据制度进行判决是荒谬的,对被告人和社会都是有害的;只有在审判中给予法官自由判断证据的权力,才能保证法官尽最大可能去查明案件事实,从而作出正确的判决。1791年1月18日,法国宪法会议通过了杜波尔提出的议案,并于同年9月29日颁布法令,确立了自由心证制度。所谓“自由心证制度”,是指证据的价值或证明力不再由法律事先作出具体明确的规定,法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力。这种制度具有灵活性和适应个案情况的优点,可以更好地保证司法人员在具体案件中准确地认定案件事实。 [7]     法定证据制度是以具体明确的证据规则为基础的,而极端的自由心证制度是没有证据规则的。从这种意义上讲,在自由心证制度下根本就没有证据法。然而,在证据规则从无到有又从有到无的演变过程中,我们依然可以看到证据法功能的基本脉络,那就是要努力保证司法裁判中认定案件事实的准确性。     通过上述历史考察可以发现,无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,证据法基本上都是在围绕查明事实真相这个中心发展的。因此,我们可以说,保证司法人员准确地认定案件争议事实是证据法的基本功能。同时,我们也看到,有些证据规则不仅仅是甚至不是服务于查明案件事实真相之需要的。为了更加全面地认识证据法的功能,我们还可以对具体的证据规则进行功能分析。由于美国的证据规则比较完备也比较有代表性,因此,笔者将以其为主要对象进行考察。       二、规则的解析——证据法的多元功能     在分析证据法的功能时,考察相关法律的立法宗旨是很有必要的。《美国联邦证据规则》第102条规定:“解释本证据规则应注意到确保执法的公正,消除不合理的费用与拖延,促进证据法的成长与发展,以实现确定事实真相,公正处理诉讼。” [8]《美国1999年统一证据规则》第102条c款“宗旨和解释”也规定:“解释本证据规则必须要确保公正,消除不合理费用与拖延,促进证据法的成长与发展,以期最终能够确定真相,公正裁决争议。” [9]此外,美国《加利福尼亚州证据法典》第2条和《新泽西州证据规则》第5条中也有类似的规定。透过上述规定,我们可以看出,由立法宗旨所体现出来的证据法功能应该包括以下几个方面:(1)确定事实真相;(2)确保司法公正;(3)降低诉讼成本;(4)提高司法效率。下面,笔者就以此为基本思路对美国的主要证据规则进行解析。     (一)  关联性规则的功能解析     所谓证据的关联性,亦称“相关性”,是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。所谓证据的关联性规则,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才可以采纳,一切没有关联性的证据均不予采纳。例如,《美国联邦证据规则》第401条规定:“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”其第402条紧接着规定:“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳。无关联性的证据不可采纳。” [10]     那么应该如何理解证据关联性规则的功能?也许,我们可以从华尔兹教授对该规则的解释中获得启示。华尔兹教授指出,证据的“相关性是实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性(有助于认定该问题),那它就具有相关性。” [11]他还概括了关联性的检验标准:“(1)所提出的证据是用来证明什么的(问题是什么)? (2)这是本案中的实质性问题吗? (3)所提的证据对该问题有证明性(它能帮助确认该问题)吗?” [12]由此可见,关联性规则的要旨在于保证那些确实具有证明价值的材料进入司法证明程序,因此,其功能显然是服务于正确查明案件事实的。另外,由于该规则要把那些不具有实质证明价值的材料阻挡在诉讼大门之外,因此,它在防止那些材料误导事实认定者的同时,也具有降低诉讼成本和提高司法效率的功能。     (二)  传闻证据规则的功能解析     传闻证据规则是英美法系国家的重要证据规则。按照该规则,如果某人的证言属于传闻证据,那么就应该排除,除非它属于法律规定的例外情形。《美国联邦证据规则》第801条c款给“传闻”下的定义是:证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述,而且行为人提供它的目的是用作证据来证明所主张事实的真实性。 [13]一般来说,传闻证据不具有可采性。《美国联邦证据规则》第802条规定,除本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则或国会立法另有规定外,传闻不可采纳。     法律为什么要求排除传闻证据?人们的常识大概也可以对这个问题作出回答,即因为传闻不可靠。华尔兹教授指出:“排除传闻证据的规则,是基于对这类证据价值的担忧。因为,(1)这类证据未经宣誓或正式确认;(2)这种证据未经询问以检验是否存在传闻的风险或危险。辩护律师被剥夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆能力、是否诚实以及语言表达能力的机会,而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。” [14]笔者认为,在审判活动中排除传闻证据的主要理由有以下三点:(1)传闻证据有误传的危险,其内容的真实性值得怀疑;(2)由于对方当事人或其律师无法在法庭上对传闻证据的来源进行直接的质证,因此,既无法保障证据的可靠性也无法保障审判的公正性;(3)如果可以采纳传闻证据,那么审判者将不得不面对大量既不可靠、价值也不高的证据,势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费。由此可见,传闻证据规则的首要功能是保证法庭所采证言的可靠性,从而保证案件事实认定的正确性,但同时也兼顾了保障司法公正、保障人权、降低诉讼成本和提高司法效率的价值考量。     (三)  最佳证据规则的功能解析     最佳证据规则要求书证的提供者尽量提供原件,如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料,则必须提供充足的理由加以说明。这一规则明确规定原始文字材料优先于它的复制品或者根据回忆所作的口头陈述。《美国联邦证据规则》第1002条规定:“除本证据规则或国会立法另有规定外,为证明文书、录音或照片的内容,应要求提供文书、录音或照片的原件。” [15]第1003条又规定:“复制件在与原件同等程度上具有可采性,但下列情况除外:(1)对原件的真实性发生了真正的怀疑;或者(2)在具体情形下许可采纳复制件替代原件将导致不公平。” [16]《美国联邦证据规则》咨询委员会在对这条规则所作的注释中提出:“如果所关注的唯一问题是正确地确切地将文字或其他内容提交到法庭面前,那么只要复本是使用确保准确性与真实性的方法制作的,该复本就可以起到与原件同等的作用……因此,如果对于原件的真实性不存在真正的争议,并且没有其他理由要求提供原件,则根据此项规则可采纳复制件。” [17]     华尔兹教授认为,“最佳证据规则”这个概念容易给人带来一些不必要的误解,使人以为律师必须在所有案件中提供最有分量、最有证明力的证据。其实,把“最佳证据规则”称为“原始证据规则”更为妥当,因为它仅是一项规定原始文字材料可优先作为证据的原则。○24 [18]由此可见,最佳证据规则的基本功能在于保障法庭审判中使用的文书类证据是真实可靠的,以保证事实认定者准确地查明事实真相。     (四)  证人资格规则的功能解析     英美法系国家的证据法中本来有很多关于证人资格的严格规定。例如,诉讼当事人及其配偶不能作为本案的证人,因为他们与诉讼结果有利害关系;重罪的前科犯不能担任证人,因为他们不可信;精神病人一律不具有证人资格,因为他们不具有作证的行为能力。但在现代美国的证据法中,这些严格的规定基本上都被废止了。例如,《美国联邦证据规则》第601条规定:“除本证据规则另有规定外,每个人都具有作为证人的资格。”     现在,美国证据法对证人资格的限制主要以对证人作证能力的审查为基础,包括证人的感知能力,如目击证人的视力是否有缺陷;记忆能力,如证人是否患有老年痴呆症或健忘症;表达能力,如证人是否能够真实清楚地表达自己的意思。 [19]证人在这些方面是否具有作证能力往往需要法官根据案件中的具体情况来作出判断。不过,《美国联邦证据规则》也就证人的感知和表达问题作出了间接的限制性规定。例如,《美国联邦证据规则》第602条规定,证人只能就自己亲身感知的事项作证。其第603条规定,证人作证前要声明自己将如实提供证言,这种声明可以通过宣誓或某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的郑重方式来进行。 [20]     上述规定的目的是显而易见的,那就是要保障证人证言的真实可靠性。     (五)  品格证据规则的功能解析     所谓品格证据,是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特性的证据,如某被告人曾经犯过罪、某证人一贯品行不端或者经常说谎。按照美国的品格证据规则,关于诉讼当事人和证人之品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据,因此,该规则又称品格证据排除规则。例如,证明被告人在本案中指控的犯罪发生之前有不良品行的证据,包括证明其犯罪前科的证据,一般不能用作证明其是否为实施本案犯罪行为之人的证据。《美国联邦证据规则》第404条对此作了明确规定,但同时也规定了一些例外情况,包括被告人提供的能够证明其品格良好的证据和公诉方对此提出的反驳证据,被告人提供的关于被害人品格瑕疵的证据和公诉方对此提出的反驳证据以及证明证人诚实与否的证据。 [21]     品格证据排除规则实际上是对关联性规则的补充。被告人过去的不良品行与当前指控的犯罪行为之间一般都没有实质的关联性。司法人员不能因为被告人曾经犯过罪或者有过不良行为,就认为其更可能是本案中的罪犯。美国加利福尼亚州法律修改委员会曾明确指出:“品格证据只具有很小的证明价值,而且可能会极具偏见性。它会造成事实审理者不关注主要问题,即不关注在具体场合实际发生了什么的问题。它能巧妙地为事实审理者提供机会,使他们能够不考虑证据证明实际发生了什么,而仅凭有关人员各自的品格而奖励好人和处罚坏人。”一言以蔽之,品格证据容易使陪审员仅根据一个人的品格来认定案件事实,这显然是非常危险的。因此,要求排除品格证据之规则的功能也就看得非常清楚了。     (六)  意见证据规则的功能解析     意见证据是英美法系国家使用的一个法律概念,它是指证人根据其感知或了解的案件事实作出的推断性陈述,包括普通证人的意见证言和专家证人的意见证言。按照英美法系国家的意见证据规则,专家证人的意见证言可以采纳为证据;普通证人的意见证言一般不能采纳,除非法律另有规定。例如,《美国联邦证据规则》第701条规定,如果证人不是作为一个专家作证,则其以意见或推理的形式表达的证言不能被采纳,除非属于下述情况:(1)合理建立在证人感知的基础之上;(2)有助于澄清该证人证言或确定争议事实。 [22]简言之,普通证人一般只能向法庭陈述自己看到或者以其他方式感知到的案件事实,而不能向法庭陈述自己对案件事实的推断和看法。     美国的法律之所以禁止普通证人向法庭陈述意见是因为这些意见会干扰陪审员对案件事实的认定, ,会影响陪审员对证据的客观评断乃至对案件事实的客观判断。《美国联邦证据规则》咨询委员会在对这条规则的注释中用明确的语言表述了该规则的功能———“此项规则保持了传统证据法的目标,即让事实审理者来把持对事情的准确再现”。 [23]     (七)  证言特免权规则的功能解析     证言特免权规则是英美法系国家一项传统的证据规则。按照该规则,某人虽然了解案件事实并具备证人 [24]资格,但可以依据某种特免权而拒绝提供证言或阻止他人对同一事项提供证言。美国的证言特免权可以分为两类:(1)宪法特免权;(2)非宪法特免权。宪法特免权主要指《美国联邦宪法第五修正案》所规定的反对强迫自证其罪的特免权,即“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对他自己的证人”。为了保证这一规则的有效实施,美国联邦法院还通过判例的形式确立了一些补充性的特免权规则,包括刑事诉讼中被告人不得被强迫在法庭上进行宣誓和站到证人席上的特免权,民事诉讼中的当事人以及民事和刑事诉讼中的非当事人证人在出庭作证时被问及具有潜在归罪性问题时拒绝回答的特免权以及要求执法人员在讯问之前必须告知嫌疑人享有沉默权和会见律师权的“米兰达告知”规则。 [25]非宪法特免权是以某种身份关系(如夫妻关系)或职业关系(如律师与当事人关系、医生与病人关系、神职人员与教徒之间关系等)为基础的免除作证的特免权。由于普通法中的证言特免权规则已经相当完备,因此,《美国联邦证据规则》仅在第501条对特免权问题作了原则性的规定,即“适用联邦法院凭理性和经验加以解释的普通法原则”。美国各州的证据法都对这类规则作出了具体的规定。例如,美国《加利佛尼亚州证据法典》就专设一编(第8编)共用115条的篇幅对各种证言特免权作了详细规定。     证言特免权规则的设立主要不是为了查明案件事实,而是为了保护特定人的权利或者维护特定的社会关系。例如,反对强迫自证其罪特免权规则的主要功能就是保护犯罪嫌疑人和被告人的权利,而基于身份关系或职业关系的特免权规则的主要功能则是维护这些特定的关系。华尔兹教授指出:“社会期望通过保守秘密来促进某些关系。社会极度重视这些关系,为捍卫保守秘密的本性,甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。”     (八)  非法证据排除规则的功能解析     司法活动中使用的证据应该具有合法性,这似乎是天经地义的事情,因此,收集程序和手段等方面不符合法律规定的证据不具有可采性。所谓“非法证据排除规则”就是要把合法性作为证据的采纳标准,而把那些违反法律规定获取的证据排除在诉讼的大门之外。但是,美国的证据法很少用明确的立法语言对这条规则作出阐述,而是通过法院的判例来确立相关的规则。在非法证据排除规则中,针对侦查人员采用刑讯逼供等方法获取之被告人口供的排除规则无疑是最为重要的。20世纪前期,美国已通过一系列判例确立了采集被告人口供时的“自愿性”规则。也就是说,凡是采用违反被告人意愿的方法所获得的口供都不能作为审判中的证据。其实,上文提到的“米兰达告知”规则也是“自愿性”规则的延伸,而且是更为严格的非法证据排除规则,因为只要侦查人员没有按照“米兰达告知”规则进行告知,那么其获得的口供就将被排除。另外,非法证据还包括侦查人员违反法律关于搜查、扣押、辨认的规定而获得的证据,这些证据一般也要排除在诉讼的大门之外。     毫无疑问,非法证据排除规则的基本功能在于保障人权,并且主要是保障犯罪嫌疑人和被告人的权利。此外,这类证据规则还兼顾了维护司法公正和规范侦查行为等价值考量。在此值得讨论的一个问题是:非法证据排除规则是否也具有查明事实真相的功能。笔者认为,回答应该是肯定的。以被告人口供的“自愿性”规则为例,一般而言,被告人自愿作出的口供通常是真实的,而通过刑讯获得的口供很可能是虚假的。美国联邦最高法院在“布莱克伯恩诉亚拉巴马州案”(1960)的判决中指出:“保护陪审团……不受那些不可靠供述的影响是支持自愿性规则的另一个价值观。长期以来,法律一直强烈地怀疑强迫性口供的可靠性,因为被讯问人为避免受到体罚或得到某种许诺的好处而给出的供述,而不是出于有罪意识而给出的供述,很可能是不值得信任的。” [26]司法实践经验告诉我们,把非法证据———特别是通过刑讯获得的口供———作为定案的根据很容易铸成错案。 [27]     以上,笔者考察了美国证据法中的主要规则。诚然,如果从广义上理解证据规则的概念并扩展视野,我们的考察对象还可以包括取证规则(强制取证规则、委托鉴定规则、证据保全规则等)、举证规则(证据展示规则、举证责任分配规则、举证时限规则等)、质证规则(强制出庭规则、提出异议规则、交叉询问规则等)、其他认证规则(推定规则、司法认知规则、证据补强规则、证明力优先规则等)。但是,考虑到有些学者可能不赞成把上述规则都纳入证据法的范畴,笔者仅把处于证据法“核心”位置的那些规则作为本文的考察对象。不过,笔者相信,即使在扩展的范围内对证据规则进行考察,最终结果也不会有太大的变化。 [28]     通过对上述“核心”证据规则的解析可以发现,证据法的功能具有多元性,而其中居于首位的功能是要保证查明事实真相。在笔者解析的8项证据规则中,以查明事实真相为主要功能的占6项;以保障人权 [29]为主要功能的占2项;同时具有维护司法公正 [30]功能的占2项,具有降低诉讼成本和提高司法效率功能的占2项,具有规范侦查行为功能 [31]的占1项。以上是笔者对本文开头所提问题的回答,但是这样的回答尚不够充分,因为它只是对表象的考察与分析,或者说,只是对某些国家实然证据法的考察与分析。那么,应该如何去认识具有普遍意义的应然证据法的功能呢?这需要我们进行更深层次的思考与探讨。       注释:   [1] 参见罗竹风主编:《汉语大词典》,汉语大词典出版社1991年版,第769页。 [2] 笔者主编的《新编证据法学》论述了“证据的功能”;齐树洁教授主编的《英国证据法》也讨论了“证据的司法功能”。 [3] 我国学者似乎更喜欢使用“证据的意义”的说法。例如,巫宇甦先生主编的《证据学》、陈一云教授主编的《证据学》、樊崇义教授主编的《证据法学》、刘金友教授主编的《证据法学》、卞建林教授主编的《证据法学》等教材都在阐述证据的基本问题时专门讲述了证据的意义。 [4] 江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第3-4页。 [5] 即不符合法律规定的证人资格的人提供的证言。例如,缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人,包括大脑有缺陷的人和年龄太小的孩子;缺乏宗教宣誓约束力的人,包括不信仰宗教的人、因为宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人、无法理解誓言性质的儿童或其他人;与审判结果有利益关系因而可能产生偏见的人,包括诉讼当事人、当事人的配偶以及其利益会受到审判结果直接影响的其他人。 [6] 参见何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第48-53页。 [7] 参见何家弘:《从司法证明模式的历史沿革***证据制度改革的方向》,《法学家》2005年第4期。 [8] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第566页 [9] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第566页 [10] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第593   -596页 [11] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第81页 [12] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第83页 [13] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版,第746页, [14] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第106-107页 [15] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第81页 [16] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第81页 [17] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [18] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第81页 [19] [美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版 [20] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [21] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [22] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [23] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [24] 这里使用的是广义的证人概念,包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人以及民事诉讼中的当事人。 [25] 参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下卷),人民法院出版社2000年版 [26] 参见[美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版 [27] 笔者正在主持一项关于刑事错案的实证研究。在我们进行的一次以法官、检察官、律师、警察为对象的问卷调查中,60%的人认为“刑讯逼供最有可能导致被告人作出虚假的有罪供述”;32%的人认为“非法取得的口供最容易导致刑事错案”。在我们分析的50起涉嫌杀人错案中,存在“被告人虚假口供”的有47起,占94%;存在“侦查机关不当行为”(包括但不仅是刑讯逼供)的有48起,占96%。 [28] 对上述广义的证据规则进行粗略的考察我们便可以看到,其主要功能也是保证查明事实真相、维护司法公正、提高司法效率等。 [29] 证言特免权规则所维护的特定关系也可以理解为有关人员的权利,如隐私权。 [30] 这里讲的主要是司法的程序公正,因为司法的实体公正是以查明事实真相为基础的。 [31] “米兰达告知”规则也具有规范侦查行为的功能,但是这种功能的实现也需要以相应的非法证据排除规则为保障。       二、功能的扩张——从认识论到价值论     法律是规范社会成员行为的准则。证据法作为法律的组成部分,其基本功能当然也是要规范人们的行为。从英美法系国家证据法的发展历史来看,其规范的对象首先是陪审员,然后是法官、检察官、警察、律师及其他诉讼参与人。从大陆法系国家证据法的发展历史来看,其规范的对象首先是法官,然后是各类诉讼参与人。不过,规范有关人员的行为只是证据法的表层功能,而本文中所要讨论的主题是其更深层次的功能,即证据法为什么要规范上述人员的行为。面对这个问题,我们的思维必须进入哲学层面,从认识论和价值论的角度作出回答。     本文讨论的证据法 [1]所规范的主要是诉讼或司法过程中运用证据认定案件事实的活动———我们可以称之为“司法证明活动”。而司法证明活动显然属于认识活动的范畴,属于认识论的研究对象。根据辩证唯物主义认识论的物质论、反映论和相对可知论等基本原理,我们可以就司法证明活动达成如下共识:(1)案件事实是客观存在的而且会在客观世界中留下各种物质性“痕迹”———证据;(2)司法人员对案件事实的认识属于主观对客观的反映;(3)司法人员可以认知客观发生的案件事实,但这种认知具有相对性。换言之,司法人员虽然可以达至正确的认识结论,但无论是从人类司法证明活动的总体来说还是就每个具体案件的司法证明活动而言,这种正确性都不可能达到百分之百的程度。由此可见,从认识论的角度研究司法证明活动,最核心的问题是如何在最大限度上或者尽最大可能地保证认识结论的正确性。美国著名法学家波斯纳在使用经济学的方法对证据法进行分析的时候也曾得出类似的结论。波斯纳指出:“证据法的经济分析,应抓住证据法的核心问题(当然亦包括‘非经济型’的关注),从经济学的视角而言,其中最重要的核心,便是准确性(因为准确性常常提高威慑力,尽管并非总是如此)和成本。” [2]     由于认识结论的正确性是司法证明活动的内在要求,也是司法裁判活动的内在要求,因此,它也是人类运用证据法来规范司法证明活动的逻辑起点。司法人员运用证据的目的就是要正确地认定案件事实。但是,由于案件情况和证据情况的复杂难辨、司法人员的认识能力和心理倾向等可能影响认识结论的个体性主观因素很多,因此,社会需要法律来规范司法人员运用证据认定案件事实的活动,以保证司法证明结论的正确性。无论是考察历史还是考察现实,我们都可以看到,证据法的功能首先是而且主要是保证司法证明结论的正确性。它理应如此,而且也确实如此。     然而,司法证明活动不仅是一种认识活动,而且还是一种司法活动。它不同于人类社会生活中一般的认识活动,而是人类社会中一种最为重要的纠纷解决机制的基础。作为面对各种纠纷乃至冲突的社会裁决机制,司法证明活动总要以一定的社会价值观念为基础,于是我们在考察证据法的功能时就进入了价值论的领域。在任何一个社会中,司法裁判都需要社会成员的认可或接受,而这种认可或接收的基础就是司法的权威。诚然,司法的权威可以在表面上依赖于国家的权力乃至威权,但其内在的支撑必须是司法公正。司法公正有两层含义:一是要求司法机关在司法裁决的结果中体现公平正义的精神;二是要求司法机关在司法活动的过程中坚持公平正当的原则。前者称为“实体公正”;后者称为“程序公正”。实体公正必须建立在正确认定案件事实的基础之上,因此,它与认识论对司法证明活动的要求是相契合的。程序公正虽然也具有保障实体公正的作用,但还具有**于或区别于正确认定案件事实的功能,即保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护。在这里,价值论的功能便与认识论的功能发生了分离。司法的实体公正需要证据法的保障,司法的程序公正也需要证据法的保障,于是,证据法的功能也就从认识论的范畴扩张到了价值论的范畴。     由此可见,以认识论为基础的正确认定案件事实的功能是证据法的基本功能或主要功能,但并不是唯一的功能。那么,认识论的功能为什么会让位于价值论的功能呢?这主要是因为:(1)当认识论的功能无法明确得到实现的时候,或者说,当人类的认识能力受到主客观条件的限制而无法保证准确认定案件事实的时候,人类只好“退而求其次”,让价值论的功能发挥主导作用;(2)当价值论的功能比认识论的功能更为重要的时候,或者说,当其他的社会价值比准确认定案件事实更为重要的时候,认识论的功能只好“退而居其次”,价值**能便处于了优先位置。     在第一种情况下,认识**能的让位是一种无奈之举。换言之,如果人类有能力准确地认定案件事实,那么价值论的功能就没有用武之地。古代人由于无法依靠自己的能力准确认定案件事实而只好接受“神明裁判”。“神明裁判”的认识结论虽然未必正确,但其程序却是公平正当的,至少按照当时人类的社会价值标准是可以接受的。现代人的认识能力有了很大的提高,但由于主客观条件的限制,司法人员对案件事实的认识也仍不能达到百分之百的准确,且有时会处于认识的模糊状态。如何在这种模糊的认识状态下作出合理的裁判,就需要通过规则来进行规范,如举证责任分配规则和事实推定规则等,而这些规则的制定就要优先考虑司法公正等价值观念。     在第二种情况下,认识**能的让位是一种主动的选择,因为其他的价值考量比查明事实真相具有更大的社会价值。例如,设立禁止刑讯逼供、反对强迫自证其罪和非法证据排除等规则就是因为立法者认为在这些问题上保障人权比查明事实真相更为重要。其实,无论是从实践的角度还是从统计学的角度来看,通过刑讯逼供等非法手段获得的大多数证据都是有利于查明案件事实的,但基于保障人权和司法公正的价值考量,法律必须禁止司法人员使用这些证据。另外,基于对夫妻等亲属关系和“律师-当事人”等职业关系的尊重而建立证言特免权规则,也是因为立法者认为维持这些关系的稳定在现实生活中具有比查明案件事实更为重要的价值。     国外有些学者认为这种对价值**能的肯定并不会在实践中对认识**能产生太大的负面影响。例如,华尔兹教授指出:“实际上,即使不保护证言特免权,某些类型的秘密也无法获得。力图从忏悔室获得泄露的秘密就是一个典型的例子。即使面临藐视法庭传票的危险,神父也决不会破坏神父与忏悔者之间的关系。所以,法律接受了现实,设定了‘神职人员-忏悔者’特免权”。波斯纳法官也曾指出:“有关证据特(免)权和证据排除规则的传统性正当理由,其中许多理由的说服力并不强,但极具说服力的一点是,废除这些规则并不会产生巨大的证据收益,而只能导致人们在与配偶、律师、牧师等谈话时把开放的嘴巴封闭起来。” [3]     证据法的功能起始于认识论,后来随着社会的发展而增加了价值论的考量。因此,现代证据法学的理论基础不仅是认识论,而且还包括价值论,但认识论仍然是主要的。我们不能因为有了价值论的考量就否定认识论在证据法功能中的主导地位。当然,从法律规范的角度来看,认识论的功能往往比价值论的功能更难实现,因为后者往往比前者有更明确的标准,也更容易把握。另外,在人类社会发展的不同历史时期,证据法功能的发展重心可能会有所变化。这就是说,在某个历史时期,证据法的功能偏重于认识论的考量;而在另一个历史时期,证据法的功能又偏重于价值论的考量。这种变化既是社会发展的需要,也是证据法自身发展的需要,因为证据法自身的发展也需要弥补缺陷或不足,以达致各种功能之间的平衡。       三、语言的批判——与陈瑞华教授商榷     陈瑞华教授在《法商研究》2006年第3期上发表了题为“从‘证据学’走向‘证据法学’———兼论刑事证据法的体系和功能”的文章,笔者读后,感觉受益匪浅。陈瑞华教授在诉讼法学和证据法学领域都有很深的造诣,而且经常迸发出一些带有激情的思想,但他在这篇文章中的一些观点似有偏颇,一些用语似乎过于绝对,笔者便忍不住想写一些文字与他商榷。不过,笔者的商榷只是以他这篇文章中的某些语言———而并非他的思想———为对象的。笔者虽然尽量避免断章取义,但也许仍会误解他的思想。     陈瑞华教授在评价我国证据学研究的现状时指出:“由于将诉讼活动主要视为一种以发现事实真相为目标的认识活动,因此,大多数法学者一度将一种带有浓厚意识形态意味的认识论作为‘证据学的理论基础’……由于将认识论奉为证据制度的理论基础,因此,我国研究证据资格、证据收集和审查等活动的学科并不具有完全的法学学科性质。换言之,中国并不存在典型意义上的‘证据法学’,而只有所谓的‘证据学’。” [4]因此,他主张要“从证据学走向证据法学”,要从认识论走向价值论。 [5]笔者基本上赞成陈瑞华教授在这段文字中所表达的前半部分的观点,但很难接受他在这段文字后半部分中所表达的观点。     当下我国的证据法确实是偏重于认识**能的。例如,1996年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中直接涉及证据问题的规定只有8条(第42-49条),其内容主要是强调证据的真实性,强调要客观全面地收集证据,强调要重证据重调查研究,强调对证据要“查证属实”以及带有补强证据规则(第46条)、证人资格规则(第48条)和证人保护规则(第49条)含义的规定。这些法律规定基本上都是以认识论为出发点的。但是,我国现行证据法也并非毫无价值论的考量,如《刑事诉讼法》第43条强调要依照法定程序取证并严禁刑讯逼供等非法取证方法的规定就属于价值论的范畴。     毫无疑问,人们在这样的法律规定后面确实可以看到过分强调辩证唯物主义认识论的影响,而且为了达致证据法功能的平衡,我们也应该在修订和完善证据法的时候补强对价值论的考量。但是,我国现行证据法的主要问题不在于功能定位的错误,而是太抽象,太空泛,缺乏证据规则所应该具有的明确性和可操作性,从而使得证据法的功能徒有虚名。换言之,把证据法的功能定位从认识论转向价值论,并不能解决我国证据法律制度中现存的问题。     陈瑞华教授在文中主张要严格区分证据学与证据法学,并指出:“‘证据法学’所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则。与诉讼法学一样,证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相,而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。” [6]他还指出:“事实上,对于裁判者———法官———而言,其主要职责在于裁判纠纷,而不在于或不主要在于发现事实。” [7]     笔者在此无意探讨证据学与证据法学的关系。但是,仅就陈瑞华教授所说的“证据法学”的研究对象———“证据的资格、效力以及司法证明的规则”———而言,我们也不能完全否定认识论的功能,也不能完全否认保证查明真相的立法宗旨。笔者在本文第二部分所分析的关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等内容显然属于陈瑞华教授所说的“证据法学”的研究对象,而这些规则的主要功能显然属于认识论的范畴。笔者认为,否定证据法的认识**能并进而否定司法裁判中查明事实真相的重要意义的观点确有偏颇。     诚然,陈瑞华教授的观点堪称对传统理论的“勇敢颠覆”。但是,倘若法官的职责只是裁判纠纷,甚至可以不去“发现事实”,那还要证据干什么,还要证据法干什么?如果不考虑查明事实真相的需要,那么我们完全可以设计一种最为公正也最具人性化的刑事裁判方法———“摸球裁判法”:在向当事人和公众开放的法庭上放置一个透明的盒子,盒子里面放着两个外表完全一样的球,一个球的里面写着“有罪”,一个写着“无罪”,然后让被告人自己去摸取决定其命运的球。如果他摸到“无罪”的球就当庭释放,如果他摸到“有罪”的球就把他送进监狱。这种裁判方法显然是公平的、人性的,而且也是效率极高的。但是,什么人会喜欢这种裁判方法?笔者认为,有罪的被告人大概会欢迎这种方法,因为他们至少有50%的可能性不受惩罚。相反,被害人及其家人可能不喜欢这种方法,无辜的被告人可能不喜欢这种方法,公众可能也不喜欢这种方法。顺便说一句,这并不是什么新鲜的发明创造,几千年前的古印度人就使用过类似的裁判方法。     如此看来,陈瑞华教授的这种说法确实太绝对了。陈瑞华教授还指出:“值得注意的是,目前法学界所倡导的所有证据立法方案都无法从认识论立场上得到合理的解释,它们要么与司法人员认识案件事实没有明显的联系,要么对‘发现案件事实真相’无法产生积极的保证作用,甚至一些证据规则还会对发现客观真实具有一定的阻碍作用。” [8]此话恐怕也有失公允。例如,现在很多学者都极力主张建立传闻证据排除规则或者完善证人出庭作证制度。难道这样的立法建议不是出于认识案件事实的需要吗?难道这里面就没有认识论的考量吗?     笔者发现,虽然陈瑞华教授在“宏观上”否认证据法具有查明真相的认识**能,但他在“微观上”似乎并不否认这一点,至少他在文章的前后语言中有着不尽相同的表述。例如,他先在文中指出:“诸如被告人口供的自愿性规则、传闻证据规则、证据展示规则以及有关司法证明的一系列规则,也很难从认识论理论中获得充分的正当性解释……”但是他后来又指出:“具有防止不可靠证据功能的不仅仅限于传闻证据规则,事实上非法证据排除规则和口供自愿性规则等也具有这种功能。根据常识,侦查人员通过‘刑讯逼供’、‘威胁’、‘引诱’、‘欺骗’等非法手段所获得的证据往往是不可靠和不可信的,由此所导致错案和误判的情况也是经常出现的。因此,对这些‘非法证据’的自愿性和合法性予以否定并允许法庭将其排除于法庭之外,对于防止虚假口供、避免错误裁判都是积极的预防措施。” [9]把虚假口供等不可靠的证据排除在法庭审判之外,显然是为了保障法官认定案件事实的准确性,显然可以“从认识论理论中获得充分的正当性解释”。     我们讨论证据法的功能,目的就是要为证据立法和证据规则的制定阐明方向和路径,并引导司法人员在实践中准确地把握证据法的精神,恰当地适用证据法规则。在这个问题上,陈瑞华教授指出:“假如我们转变理论思路,从规范证据调查活动、限制发现事实真相之目标的角度,重新确立证据立法的宗旨,从‘证据学’走向‘证据法学’,那么,刑事证据法就可能‘枯木逢春’,获得新的、持久的生命力。” [10]作为证据法学者,笔者当然希望证据法有持久的生命力。但是,否定了查明事实真相的目标,证据法还会有多大的生命力?笔者联想到美国证据学大师威格莫尔教授在《建立在逻辑学、心理学和一般经验基础之上的司法证明科学》一书中所言:“所有人为设定的可采性规则都有可能被废除,唯有证明原则会保留下来,只要审判还作为在法律纠纷中寻求事实真相的理性努力。”这显然是与陈瑞华教授截然不同的预言。诚然,威格莫尔教授的这个预言在我们可以看见的未来还难以变成现实,但其对审判性质的描述却是我们可以领悟的真理。也许,陈瑞华教授认为今天的审判已经不再是法律纠纷中寻求事实真相的理性努力?也许,陈瑞华教授认为我们的社会已经“进化到”不再要求司法裁判寻求事实真相的程度?对此,笔者不敢相信。         注释:   [1] 即狭义的证据法,而广义的证据法还包括仲裁、公证、行政执法等活动中运用证据的原则与规则。 [2] [美]理查德·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,第167页,第172页。 [3] [美]理查德·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,第167页,第172页。 [4] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [5] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [6] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [7] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [8] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [9] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。 [10] 陈瑞华:《从“证据学”走向“证据法学”———兼论刑事证据法的体系和功能》,《法商研究》2006年第3期。
（中国人民大学法学院 教授）