草图大师是做什么的:医疗消费不适用《消法》调整——与张秀娟代表商榷

 读《医药经济报》报2008年3月24日封二版关于龙岩市副市长张秀娟在“两会”期间的3•15来临之际抛出的所谓“重磅炸弹”——“医患关系也是消费关系，医疗事故处理应由《消费者权益保护法》(下称《消法》)调整”后，笔者认为，张秀娟代表对《消法》和《医疗事故处理条理》的理解均存在有误区。

 不可否认，“医患关系也是消费关系”的观点是成立的，对此，笔者不持异议，在学术界也并无太大争议。但问题是(用张秀娟代表的话讲)“医疗消费是否也应当由《消法》管着？”结论显然是否定的，而且医疗消费如果由《消法》来管，不仅不能维护患者的合法权益，反而有损于患者的利益。现从以下几个方面进行分析：

      一、《消法》调整的是市场消费
    我国《消法》并不调整所有的消费行为，它只调整市场经济中的消费行为。《消法》第一条开宗明义：“为维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。”说明消法只调整市场经济中的消费关系。     二、医疗消费不属《消法》调整是由《消法》本身的规定所决定的    如前所述，我国《消法》并不调整所有的消费行为，它只调整市场经济中的消费行为。为此，《消法》还明文规定本法是有例外情形的。如《消法》第二条规定“消费者为购买使用商品、接受服务其权益受本法保护，本法未作规定的受其他法律、法规保护。”说明消法并不调整所有的消费关系。第三条又规定“经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务应当遵守本法，本法未作规定的应当遵守其他有关法律、法规。”再次强调了消法并不调整所有的消费关系，而是规定有例外情形的。这两条规定，充分体现了特别法、专门法优于一般法与普通法的司法适用原则。     根据《消法》第二、第三两条的规定，现行法律(这里指广义的法律，含法律、法规和规章)既已制定有《医疗事故处理条例》(下称《条例》)这一专门性规范，那么，对医事纠纷的处理，就不适用《消法》调整。所以，医事纠纷不适用《消法》，这是《消法》本身的规定。若适用《消法》调整医患关系，是违背《消法》本身之规定的。否则，必将产生适用法律的“二元化”或多标准的问题，使适用法律处于混乱状态。     三、适用《消法》调整医患关系是一种倒退，不利于对患者权益的保护
    这是因为《消法》对经营者、生产者和消费者的道德要求，只限于一般社会道德和商业道德要求，这是一种最基本的最低层面上的道德要求。     查《消法》第四条规定，“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”所谓“诚实信用”，指的是“你给钱，我就为你服务；你给的钱多，我就为你服务得更好。”然而，医疗服务讲的是“平等”和“奉献”，即无论贫富、种族、阶级、肤色、男女、老幼，均有获将基本的医疗保健权。为此，《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。”第28条规定：“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从……调遣。”这一规定，是远远超越“诚实信用”之道德要求的。     若将《消法》这一规则用在医疗消费中，不仅直接违背了《执业医师法》第24条和第28条的规定，更与医师“救死扶伤”的天职和人道主义精神是相悖的。因此，《消法》与《执业医师法》是一般法与专门法的关系，根据《立法法》的规定，在有专门法或特别规定时便不再适用一般法。     显而易见，用《消法》来调整医疗消费，则是一种倒退，是十分可怕的！这只会严重损害广大患者的利益。例如在“5.1”和“10.1”黄金周和春运高峰期间，铁路、民航、交通运输都可以趁机涨价，美名其曰：“用价格来调控客运高峰。”那么，在2003年SARS这个瘟疫在中囯流行时，因病房紧张，医院也趁机涨价行吗？八十年代，上海甲肝大流行，板兰板成了奇缺物资，当时也确有一些医院和药店趁机对板兰板制剂进行涨价，结果都受到了惩罚。    为什么前者可以在资源希缺和紧张时趁机涨价；这是因为对紧缺物质随行就市，随时调整价格，依据的就是市场消费中的市场经济理论。这样做并不违反《消法》的“自愿”和“诚实信用”的原则。     而后者医疗服务是决不允许这么做的。这是因为后者执行的是《执业医师法》和《医疗事故处理条例》的专门规定。而这个专门规定，它对医院和医师的职业道德要求是远远高于《消法》对经营者产生者的要求的。    四、《条例》规定的医疗事故赔偿，实际上远高于市场消费的双倍赔偿
   基于同样的原因和理由，《消法》的双倍赔偿原则，显然也是不适用医疗赔偿的。   事实上《消法》第49条所规定“双倍赔偿”，是一种惩罚性的单一赔偿制度，即适用了“双倍赔偿”后，便不再对消费者的交通、误工、精神抚慰等损失进行赔偿。而现行的医疗赔偿，其项目有13项之多，其赔偿总额，一般都已远远超过了《消法》规定的“双倍赔偿”。可见，医疗赔偿，若适用《消法》的双倍赔偿规则，对患者是不利的。

 五、“《消法》调整医患关系”的提出，并非是什么“重磅炸弹”而是低水平重复

 对于《消法》是否可以适用于医患关系？对此，国内已经讨论过千万次了。今天张秀娟代表又重提这个问题，并非是什么“重磅炸弹”，而是又一次的低水平重复。在历经过十多年千万次的讨论之后，这一观点始终未被采纳，说明在学术界是对此是有定论的。

 对此问题，从2000年至今，仅笔者个人就曾先后发表有《“消法”管得着医患关系吗》(安徽律师2000年第3期第)、《论医患关系的法律属性及处理医疗纠纷的特有原则》（中国卫生政策2000年第4期)、《医患关系的法律属性及误区》(2007年，对清华大学、复旦大学高级研讨班及上诲市法官培训班的讲座)已对这一问题作了充分论证。

 国内著名学者粱慧星教授早在1999年12月17日《南方周末》上就著文指出：“鉴于医疗行为的(特殊)性质，医院和医师以救治病人为目的，诊疗行为不是(消法中的)营利行为，医院和医生不是经营者；患者也不是《消法》意义上的消费者，因此，人民法院审理医疗损害赔偿案件不适用《消法》。”在2005年5月31日至6月1日，人民法院报与四川高级法院联合举办的“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上，在谈到医疗纠纷处理上的“二元化”问题时，梁慧星教授再次强调：“要尽快使我们社会的思想统一到《条例》的政策精神和具体规定上来……首先做到概念统一，统一于‘医疗事故’这个法定概念……我们的分歧，实际上就是对《医疗事故处理条例》的态度不同，对国务院制定《条例》的看法不同。国务院制定这个《条例》有多种理由，其中最重要的就有医疗行为的特殊性，医疗行为不是交易合同…… 概括起来，医疗行为不是市场交易行为，其风险不可预见。市场交易失败的原因主要是合同对方违约，其次才是市场风险，而医疗失败的原因主要是医疗风险，其次才是医疗过失。因此，民法理论上把医疗合同上的债务称为‘手段债务’，它不同于交易合同上的债务之属于‘结果债务’……不是以结果论责任。”

 总之，医患利益是高度一致，所以医患关系的立法基础是建立在高度信赖的基础之上的，它完全不同于市场消费关系，其经营者与消费者的利益是对立、其立法基础则建立在相互之间是不可信任的基础之上的。我们每一个人均有责任构建与维护原有的和谐医患关系，而不是损害它。

 (曾摘载于《医药经济报.专题》第3版2008年4月14日，本文系原文)