这么远那么近 音乐:江平、贺卫方 等：中国法治的困境与突破(3)

　　这就是我的第二个感受，江老师只提了两三句话，这个事情值得我们深入研究中国古典时期两千年专制历史，这两千年专制历史是不是有某种宪政的发育，我们看《万历十五年》那是非常悲壮的宪政努力，大家试图去把制度的枷锁套在皇帝的身上，想方设法让皇帝能够严格的循规蹈矩，马克思有一种所谓的君主官僚化的理论，君主的权利有两种方式，一种是把他给公的给废了名誉还保存在，比如英国国王孩子结婚的时候我们特别关注，平常对国家没有什么太大的作用，日本的天皇在国会那个地方有一个座位，第一个年度会议开始一场他一定要出席，来了以后也不怎么说话，听完第一季开幕式他就走人，我听说他个很好的植物学家，研究植物很好。我说叫他到东京大学兼一个植物学教授，日本的朋友说他是专职的天皇，那不能随便兼职的。我说他专职干吗？专职就是什么事都不干。把君主公的给废了，名义保存起来，成为一个国家的行政。

　　另外一种宪政法逐渐他自己变成官僚阶层的一部分，官僚体系的一部分，他不得不服从事先所设立的所有的规范的一种制约，而这种规范就像梁老师刚才讲的执政和领导下的法治和法治之下的执政，他永远只在法律之下，不可能超越法律之上。这是君主官僚化非常重要的努力。

　　我们中国的历史怎么就搞不出来宪政？我觉得悲壮。你看孟子的著作，我去年做过一个讲座，读孟子想法志，孟子甚至都想到了我给你废了，对国王你按照正常途径提意见，我们现在经常说你对学校有意见，按照正常途径提，我提，我给国王提意见，但是你老不听，一味的作恶，这个时候对大臣来说怎么办？孟子说如果你跟他是一个姓的，你就再三劝说，他还不听，废了他，改立新的国王。开始我一听非常愤怒，接着孟子说，当然异姓不一样，我再三劝你我不听，我可以走人。孟子特别的了不起，你这个小子会堕落，你可能会成为独夫民贼，听说过杀一夫很早就萌芽了，但是这个制度一直形不成，我们搞中国的法律人应该多多告诉我们根源到底在哪，这甚至涉及到刚才梁治平说我们继承了古代的优良传统，我们没继承，古典时期君子不受限制的权力全给继承了，只不过不叫皇帝而已。

　　第三点江老老师提到的就是实行中国宪政的途径问题，或者说我们如何走向宪政。江老提出强调了英美法没有程序就没有权利。学外法史的人都知道在程序的夹缝中间不断的产生权力，在这个过程中间，英国的宪政就慢慢发育起来，可以说它是一个程序主义跟私法的制度有密切关系的宪政发育模式。我们中国就目前的体制之下，如何去推动宪政的发展，也不仅是张老师宪法学家的问题，我相信我们每个搞法律的人，甚至这个国家的国民，这个国家有一天不宪政我们就没什么好日子过，我们就没有正义，没有真正的自由。

　　宪政怎么去推动？我觉得至少有几个方面是非常重要的。首先我觉得宪法学家应该给我们宪法条文的含义给它解释清楚。宪法序言说坚持四项基本原则，这要解释起来很麻烦。宪法规定宗教信仰自由，包不包括信仰邪教的自由。宪法规定厉行节约，禁止浪费消灭其中的冲突和差异。我们想起13世纪最伟大的教会法学家（安格尔）一辈子写那本书叫《不和谐教规之和谐》，那本书之所以当时那么重要，是因为它就是把教务法内部的体系进行了特别好的协调，但是我们现在谁去协调坚持四项基本原则与言论自由之间的貌似冲突，谁来协调新闻出版自由跟新闻出版商之间的貌似冲突，通过诉讼来说，首先宪法学界要做非常大的努力。还是有一种违宪审查制度，只是宪法委员会也要有，你不能没有。这里面为什么在中国的框架下一直搞不出来？千帆你为什么老搞不出来这个东西呢？

　　再接着来市民社会的形成特别重要，就是社会结构的力量，这个宪法学家在一个国家宪法没有尊重，宪法没有权威的时候，感觉到那种无力感，多多少少是法学家自己觉得自己特别重要，仅仅通过法律就可以解决问题，但是不，如果一个社会不是一个宪政化的结构社会，这个社会中间的宪法是没有办法很好的付诸实施。这是为什么我们这几年觉得律师协会的独立性、大学的独立性、大学的自治，我们关注农民的问题，农民没有农会，没有农会就没有一个农民作为一个行业的整体的利益组织化的存在。这些东西跟我们宪法中间另外一个结社自由就有特别深刻的关联，这方面可能需要我们做更多的社会建构，社会的推动和社会的保卫。前一段时间许教授写了一篇李庄案的评论，内容非常好，李庄这样的做法破坏我们社会，当一个国家的司法机关在鼓励自己律师的客户去揭露自己的律师，就像文革期间夫妻之间揭露，父子之间的揭露，我们没有一个社会，这是我们需要努力的方向。

　　第四个方向，江老谈到李庄案跟宪政之间的关联，我觉得非常大的问题。更多的江老师说的倾向于人治，稳定压力一道，稳压论、中特论都似乎回归人治。李庄案例，包括重庆的打黑我感觉不是人治，它就是运动治。法治，人治，运动治，人治还是非常诚恳的，非常慈祥的君主或者一个集团，非常认真的善意的对社会的通知，而我们过去运动连天的时代我们看到的完全是不顾及个人尊严，不断的批斗所有地主反坏右，不断的说这个国家95%是好人，5%是坏人，这次搞5%，下一次再搞5%，最后发现这个国家没好人。李庄案给我们带来非常大的启发，最后江老师不断的奔走呼号，为这样的案例江老师说了很多很多话，我觉得这个方面非常值得我们去学习。李庄案的处理方式，重庆的打黑跟法治的逻辑、跟宪政逻辑之间的关联是什么，这点我自己也没有想清楚。总而言之，我们今天在这样会场上，有许多来自不同的机构，不同的学校朋友，许多机构也很“关注”我们这场讲座。但是来了这么多的朋友、这么大的热情，我还是乐观的。

　　我们今天讨论的问题让我们觉得良好的司法制度，对于宪政来说都非常非常重要，我们需要共同的努力，需要多学科的交叉，需要法学界跟其他领域的更多的努力，需要公众的努力。我们不努力，不去呼吁，最后毫无办法。有了宪法——中华人民共和国宪法，有了中华人民共和国刑法，有了中华人民共和国刑事诉讼法，有了中华人民共和国物权法。但是大家都不努力的话，最终我们只能有一部法律这就叫“中华人民共和国没办法”。

　　张千帆：都已经到了“中华人民共和国没办法”，我不知道卫方还要我“搞”出什么。卫方教授提高一个很有意思的转向，无论是像江老师这样的民法学者，还是像吴敬琏教授这样的经济学家都开始慢慢向公法和宪政这个领域转向。卫方已经“代表”了北大，让我也“代表”宪法学界欢迎你们，这样的转向越多越好！

　　下面进入提问和讨论阶段。

　　提问：十八大政治前景对中国法治的影响。

　　江老师：按照过去的惯例，每一次代表大会都要提出一些新的口号也好，新的方向也好，所以我认为我们从可以预见的法治进城来说，十八大应该说有可能会给我们提出一个更令人鼓舞的纲领。但是中国的情况又很复杂，也就是中国的法律也好，中国真正的政治前景也好，取决于政治局常委。政治局常委虽然叫做集体领导，但是不可能每一件重大的法律，或者类似的问题都通过集体领导，所以这个其中很关键的是政治局常委里面负责政法的人是谁。如果你是汪洋的话，我觉得就可能好一点，如果是另外一位那有可能麻烦一点。一个希望是纲领，一个希望是行动。

　　提问：我是北大法学院学生。在中国当下思想观念非常复杂的状态下，你觉得如何通过中国的宪政挽救中国的道德。

　　江老师：第一个首先要把宪法现有的规定认真落实，我们现在有很多都是没有落实，至少宪法里面所规定的人权自由很多没有落实。言论自由，新闻自由，出版自由，结社自由，甚至集会游行示威法还有一些问题，除了这个之外还有第二个层次就是现代的宪法也应该修改，就是宪法本身还有更完善。因为我们现在宪法里面有许多的问题，或者根本不应该属于宪法所来规定的。至于说是不同的观点，我觉得没有什么可怕，任何社会都有不同的观点。左中右在任何社会都有，不仅我们国家有，美国也有，哪个国家都有。所以如何在宪法范围内要求得共识不可能的。

　　提问：法治与民主是什么关系，从党内民主走向人民民主，是否如官方所说是一个突破口。

　　江老师：我觉得法治跟民主当然是有密切的关系，民主很重要的一个思想是权力分公，权力制约，而这个就是我们法治的基本要求。我们国家是不是从党内民主走向人民民主，我可以同意这个观点。这也仅仅是其中的一步。这一步如果真正能够做到，应该说也是一个很大的福音。我是党员，但是我在党内自己没有感觉到有多少民主。因为哪个党的代表也好，党的领导人也好都不是真正经过民主的选举来产生，甚至连选举的结果我都不知道。哪个人得了多少票，这个至少应该让每个党员应该知道吧。所以我觉得我是同意这个观点，把党内民主作为第一步的起点来健全我们国家的民主制度。

　　贺卫方：我表达一点跟江老不同的看法，如果真的党内搞民主，逻辑上来讲不可能不在全社会搞民主，否则很难解释。我先在党内玩真的，你们先别玩，我们自己先玩玩看这个东西很怪，如果真的是把民主视为一个治国也好，人民真正当家作主一个最基本的逻辑，就不需要分阶段。首先结社自由，包括政党自由，大家必须在这样玩的过程中间逐渐锻炼民主的能力，学习民主的技能，最后才能真正把民主搞起来。否则我觉得很难想象这企业千万党员内部自己先搞，搞好了再推向社会。我爱我师，我更爱真理。

　　提问：请问各位老师，在中国走向宪政的道路中，是不是首先要建立公民意识？每个国家国民觉得我是这个国家的主人，而我不是这个国家的奴才，每个人享受所有公民的待遇，每个公民应该建立公民意识。

　　贺卫方：所谓的民智未开，一个是说某些统治者不愿意把权力放给人民的借口。领导人你的智又有多少，你当领导人之前还不是民的一部分，你不就是一个民吗。袁世凯当总统之前也就是个民，他在智方面有都是能够超越国民的水准，我觉得这点真的不必再去说民智未开。而且说民智未开逻辑推理上有一个冲突的地方，农民民智未开吧，为什么首先中国的民主从村民自治开始搞起。全国人大代表水平非常高，受教育程度最高，那咱们就玩真的，下一次谁做总理，就出来竞争。我觉得真正的民主就是真的做起来，人在水里边学会游泳，那首先把民智开了，谁去开民智？凭什么你来开我的民智，你总是把我当成教育的对象。

　　江老师：刚才我说党内民主，我不是说阶段的先搞党内民主，绝对没有那个意思。只不过真正要先从党内民主开始做也不错，也有它的合理性。

　　提问：你刚才始终提到李庄案，现在有一个“重庆模式”，各位老师对于重庆模式未来的走向到底是怎样看的，以及重庆模式对中国法治建设的影响力是什么？

　　江老师：我觉得总的来说重庆是个运动式模式。因为任何一个社会都有黑社会的存在，重庆这个社会里面黑社会因素由于过去包哥这样一些民间组织的存在，它也可能更多一点。但是把打黑用一种运动方式来解决，我不太赞成。而且我也不太赞成把打黑扩大化了。欺行霸市在任何社会都有，也不能把欺行霸市都叫做是一个黑社会，这个就是有点过分。

　　另外我还有一个对于重庆模式的看法，就是重庆的模式是一种以公安为主导的法治模式，这个我觉得很危险。因为任何一个社会里面如果警察的作用过大了，导致社会专制的倾向就会更多，民主的倾向就会更少。因为我们现在社会里面拿李庄这个案子来说，李庄的核心问题是要揭发公安里面的刑讯逼供，一旦揭发了刑讯逼供就可以推翻这个口供，这种情况在我所听到的过去的刑事诉讼案件中情况也不算少，包括沈阳的刘勇案件，我们的田文昌律师回来跟我讲，他当时在法庭上提出来，当场能不能让刘勇看看，把衣衫打开看看有没有刑讯逼供的痕迹，但是始终不开，这么一个简单的要求没有做到。由于在中国社会里面长期存在着刑讯逼供，所以公安最大的问题就是他不太愿意承认我有刑讯逼供，而要做到不让社会揭露他刑讯逼供，把每一个揭发他刑讯逼供的人搞掉。所以我是很不赞成让公安局长来做政法委的书记，这个太可怕了，我们现在中央也是这样。政法委书记是周永康，副书记是公安部长，这样一个模式就造成了公安主导法治，危险太大。如果再加上三长共同来办案的话，那就变成了检察院和法院只能听公安的。这就太危险。

　　提问：宗教信仰和法治的关系是什么？中国没有宗教传统，是否可能实现法治？

　　江老师：我觉得法治当然包含了宗教信仰，这是绝没有问题的。如果说宗教的自由信仰不能够写进人权保障里面，我们的人权就落空了相当一部分。我们现在只强调信仰自由里面应当包含不信仰的自由，这句话本身对不对？当然对。宗教信仰当然包括不信教的自由。但是信教自由对于一个强调意识形态的国家里面这一点更为突出。我觉得像现在我们在基督教的信仰里面，我们现在有一些地方就已经是违背了信仰自由里面所坚持的基本东西。你比如说有的人感觉到现在没有信仰的场所，没有教堂，家庭的教堂也受到了限制。我觉得这部分还有很多需要继续完善的地方。

　　梁治平：我觉得同学们提的很多问题都特别大，有些问题不是太清楚，回答起来挺难的。这个问题分两个问题，特别你讲的传统社会，讲法治在传统社会上，比如法律秩序，建立在法律秩序之上社会秩序它和宗教的关系，这可以作为一种理解。还有一种理解，能不能够建立对法律的一种信任，或者法律能不能比较有效的实施，这是另外一个含义。

　　前一个含义上，我去年去台湾的时候，到台南有一个人他在北大读过书，他跑到这边学法律，好像是跟江老师学的。他专门来找我，他建议我你一定要去哪个寺，在他的理解中，这些寺庙系统，台湾的这些宗教和法律的关系非常密切，而且它的作用甚至超过了法律。当然这个判断究竟我们怎么理解这是一个问题。不管怎么样这二者的关系非常密切，传统社会也是这样。社会秩序的维护或者建构，很大程度上不是靠法律就可以做到的。如果说没有软的部分补充也好，礼教也好，道德伦理和宗教，尤其是宗教，建立在法律秩序上的社会秩序是脆弱的，这个意义上来说，我想关系很密切。

　　我们也可以说今天的中国社会，刚才江老师讲的这个信教的自由或者宗教政策对于教会发展上的互动关系，比如限制甚至是打压，实际上对社会秩序形成很大的破坏冲击。这恰巧是宪法的问题，在今天如果你没有结社权一定程度的实现，那么民间的社会发展是及其困难，我们现在看到就是这样一个问题，所有的社会它的活力最后都是民间，就像我们说北京大学，如果我们只能在一些收入多少的阶层里面招生，只能在富裕程度达到多少的程度招生，这个北京大学你就会看到它马上衰落下去，我们面向全国全世界，所有有意愿有追求的学子都进来，通过一个公平的竞争程序进来，你才有资源，才能生长起来，任何一个社会都是这样，从古到今，不管中国还是西方国家，都是这样，我们今天的制度最大的问题就是在不断的限制甚至扼杀民间的自身的力量，这是我们社会的活力和生命，我们已经几十年在做这种事情，我觉得这是对中国国力最大的一种戕害，这是一个含义。

　　另外一种含义，你刚才假定的那样，没有宗教，没有宗教的信念，法治就不能实现，或者法治的程度就很低，你的意思似乎是这样。我觉得这个判断大有问题。随便举两个例子，我们要去理解传统社会，你要在那个语境里边它的法治概念，如果我用这个概念，法治是存在，官僚体制也是存在，他们也在运作，你去看当时的尽管这个礼法不分，我们现在把道德法律分得很清楚，是有区别。但是它的案例，几千个案件，刑案对各个省报的案例批复的认真程度，一层层的批复，光是文字极其精炼，马上就能够把案件最核心的问题全部给你点出来，这是一种传统和一种经验的积累，这个经验在中国有好几千年的历史。这是在现在社会可以转化的经验，我个人持肯定的态度。如果说我们一个社会对法治，哪怕今天当代法治没有丝毫经验的话，你如何建立法治，几乎不可能。所以怎么去重新理解这一部分，把它吸收进来，我觉得依然是有它的价值。

　　另外一个例子，转化的过程当中北京的大理院发挥了很大作用。中华民国成立以后，1902年到1928年，北洋政府大理院这些当时中国最高的司法机构，这些人大部分是从日本学回来，受过现代的法律训练。在那样一个政治上非常混乱腐败的年代，这样一个司法群体也是给我们树立了一个非常难得的令人叹为观止的榜样。这些人非常高效，非常敬业的精神，而且专业的程度很高，尽管他们实施的法律比如在民法方面可能涉及到婚姻继承的，他还是实行前清的律例，但是他在其他方面有改造，怎么去改造传统习惯，让它和新的法律精神相结合。这些人的勤勉，这些人的效率，这些人的敬业和他们的专业素质，我觉得可能到今天为止没有能够超过他们的。这些例子都说明了我们不要对传统有一个简单的否定态度，如果你这样看的话就不会提这样的问题。

　　张千帆：我知道大家还有很多问题，但是我们已经超时了。我手上还有两个问题，是今晚最后的问题。第一，在当下“学术救国”或者通过学术道路法律救济价值有多大？我们大学生如何从职业选择上帮助推动法治？第二个问题专门给江老师，你的中国梦是“法治天下”，我正是看到了您才坚定了自己的理想。但现在法律人陷入一种困境，一是法律和利益越来越挂钩，很多法律人的初衷好像不再纯正了，二是法律人的出路从体制外看，律师受到刑事责任的危险等等。总之，法治梦很可能丢失。您觉得年轻一代的法律人要如何继承您的中国梦？该怎么做？

　　江老师：我很无奈，无奈的情况下就是多呐喊一点吧。所以我最近两本书都带有呐喊的意思，一个是我做的《只能是呐喊》，还有一个我自己整理的学术论文集，叫《私法的呐喊》。我觉得法律人的初衷已经不能够很纯正了，这个应该这么说。因为法律并不是抽象的东西，法律既是谋生的工具，也是治国的工具。你作为谋生还是第一位。但是不能够为谋生而忽视了法治的理念，这个是最重要的。有的人从事法律工作，但是以逃避法律，规避法律为目的，这个是很可怕的。律师如果走到这一步尤其可怕。所以我是特别劝在座的诸位，不要忘了古代的学法律和学医学都是最古老的两门科学，一个是自然科学，一个是社会科学，但是这两个要求他的道德理念特别高，因为最精通医生的就是谋杀人的一生，因为他最懂得怎么能够想法子杀死一个人而不被察觉。那么法律也是这样。如果你运用法律去逃税，去搞一些逃避法律的事务，应该说还好。但是我如果用了法律来亵渎法律那是很危险的。在这个意义上来说，我们要注意这个道义上的责任。

　　张千帆：我也很无奈，今天晚上热烈的讨论就要结束了。今天的话题本来是中国法治，但是从江老师开始大家不知不觉都往宪政方向上靠，这其中是不是有一种必然性？因为我一直在教学生：法治是宪政的基础，宪政是法治的最高阶段。就像党内民主直接到了人民民主阶段，是一级一级走上去，但是从刚才这几位老师的演讲，还有从我们法治30年走到今天所面临的困境来看，法治和宪政的关系确实是辩证的，两者其实是互为条件的。如果一个国家没有一个基本的宪政制度作为基础，那么这个国家法治很可能实行不下去。如果说你没有象样的选举，所有的人大代表都不对选民负责，这个团体会制订什么样的法？如果政府官员不受代表和选民的监督，他们怎么会不滥用自己的权力？司法又怎么会公正？枉法裁判还不让别人说话，这个国家的法治怎么可能实现呢？今天晚上的主题就是中国宪政对法治的作用。你们挺懂了几位老师的意思了吧？那就是让大家都来学宪法啊！我知道大家怎么想，我们都知道中国宪法没用，但是大家不学宪法，千万别感到庆幸——我学的是民法、经济法，多有用啊！但是如果一个国家的宪法不管用，无论是民法、刑法还是行政法，什么法都不管用！

　　希望大家继续关注中国宪政和我们的宪政讲坛。感谢各位今天晚上的参与，尤其感谢我们今天的评讲人和主讲人。最后，让我们以热烈的掌声，祝福江老师身体健康，为中国法治继续贡献光和热！

　　（完）