营销qq自动加好友软件:我国规制证券短线交易的最新司法与监管实践－中国法学网

起源于美国的上市公司内部人短线交易(short-swingtrading)收益归入权制度[1]是证券内幕交易法律规制制度的一个重要组成部分，其立法目的在于通过对上市公司内部人的短线交易收益予以归入这一威慑手段，建立内幕交易的事先防范和吓阻机制，以维持投资者对资本市场公正性和公平性的信赖，保障资本市场的健康、有序发展。本文试从投资者权益保护的视角，对我国现行的相关司法和监管实践进行研究分析，以期对我国规制短线交易法律制度的完善有所助益。

一、我国规制短线交易的立法演进及亟需解决的问题

如前所述，在对内幕交易进行法律规制之外，出于"事前的吓阻"和"机械的适用"的需要，对短线交易行为另外加以规定以弥补内幕交易条款适用之不足，以充分保护投资者的合法权益，是十分必要的。

我国在1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》中对短线交易行为已有所规定，该《条例》第三十八条规定："股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或卖出后六个月内买人，由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员"。本条规定已经具备了对短线交易进行规制的雏形，但其缺陷也是相当明显的：仅仅规定了收益的归人权，但对收益归人权的行使没有更进一步的详细规定，使得本条规定流于形式，在实践中未能受到应有的重视。再加上我国原有法律法规对内幕交易的规定也缺乏可操作性，导致实践中股份有限公司的董事、监事和经理等高级管理人员买卖股票的行为根本不受约束，利用内幕消息从事短线交易获取暴利者比比皆是，严重侵害了公司中小股东的合法利益，破坏了证券市场应当具有的公平性。

1999年7月1日起施行的原《证券法》第四十二条规定："前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后六个内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所行收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票时不受六个月时间限制。公司董事会不按照前款规定执行的，其他股东有权要求董事会执行。公司董事会不按照第一款的规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任"。这在原《条例》第三十八条规定的基础上作了较大的修改。然而，从防止公司内部人滥用内幕信息进行股票交易的立法目的的角度来看，本条规定仍有欠周延，运作中出现了一些不尽人意之处：首先，它将短线交易的对象仅限于持股百分之五以上的大股东，从而排除了对公司董事、监事、高级管理人员的适用。其次，原《证券法》第四十二条实施后，由于公司董事会缺乏主动行使归入权的动力，而少数股东一是没有法律诉讼渠道，二是很难在股东大会上取得话语权，通过股东大会来要求董事会行使归入权又成本过高，因此真正行使归入权的案例非常少。

2006年1月1日，修订后的新《证券法》正式实施。在借鉴美国、日本和台湾地区等国家和地区先进经验的基础上，新《证券法》第四十七条对短线交易归入权制度作了修改和完善：

"上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。

公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任"。

此外，新《证券法》第一百九十五条对短线交易的行政责任做了明确的规定："上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款"。

新《证券法》第四十七条的规定采纳了多数学者和实务界人士的意见，将公司董事、监事、高级管理人员纳入短线交易的主体范围，且明确规定了股东代位诉讼制度，即公司董事会怠于行使归入权时，股东可以自己名义直接提起诉讼，这些都是立法上相当大的进步。

然而，与其它国家和地区立法例相比，《证券法》第四十七条的规定仍有诸多不完善之处，亟需尽快修改、细化和完善。

（一）在短线交易主体的认定方面，是采取"实际持有"标准还是"名义持有"标准，是采行"两端说"、"一端说"还是"折中说"，均未有明确规定

目前，对于短线交易主体认定是坚持"实际持有"标准还是"名义持有"的标准，各国和地区理论界对此问题观点不一。一种观点认为，应采用"名义持有"的计算标准，即按股东、董事、监事、高级管理人员名义持有的股份来计算。理由是这种计算方法简便易行，便于实务操作。另一种观点认为，应采用"实际持有"的计算标准，即以股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自已名义和他人名义持有的股份来计算。对于董事、监事、高级管理人员和自然人股东，应将其利用配偶、未成年子女或共同生活的家属名义，或者利用其他人名义持有的股份全部计算在内；对于法人股东，该股东持有股份的计算还应该包括其一致行动人持有的股份。

美国《1934年证券交易法》采取"受益所有人"（beneficialowner）概念来对内部人持股进行计算，即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家属或利用其它人名义持有股份的，均应纳入计算范围。但是，如果内部人的配偶或子女在经济上独立于内部人、拥有独立的账户且在从事证券交易时独立做出决定，那么内部人则不能认定受益。也就是说，美国在短线交易主体的认定上，采行的是"实际持有"标准。

我国台湾地区相关立法对短线交易主体认定采行了"实际持有"的标准。

台湾地区"证券交易法"第157条第5项规定："第22条之2第3项之规定，于第一项准用之"；第22条之2第3项规定："第一项之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者"。

由此可见，短线交易主体包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有股份者。因此，内部人的配偶或未成年子女买卖股票（及其它具有股权性质的有价证券）亦应适用归入权。 [2]

此外，如果内部人及配偶和未成年子女在六个月内有买进及卖出之行为，应该适用归入权,并依据"证券交易法施行细则"第十一条第二项规定计算所获得的收益且采取合并方式计算。下面举例说明：

假设甲先生为A上市公司之董事，其于2008年1月10日买进A公司之股票5,000股，甲先生之配偶乙于同年2月3日卖出A公司股票2,000股，又甲先生的十岁女儿丙于同年4月20日卖出A公司股票1,000股。由"证券交易法"第157条规定可知，甲先生所持有之股票，包括其配偶乙及未成年子女丙所持有之股票，故乙与丙所买卖之股票应与甲先生所买卖之股票一并计算所得利益。甲先生于2008年1月10日买进A公司之股票5,000股，乙于2月3日卖出A公司股票2,000股，丙于4月20日卖出A公司股票1,000股，甲、乙、丙所有之买卖均在六个月内，因此，甲先生有归入请求权之适用。甲应依"证券交易法施行细则"第11条规定之计算方式--以最高卖价减最低买价法计算差价利益，并将该利益归入予A公司。

至于"利用他人名义持有者"，"证券交易法施行细则"第二条借鉴了美国受益所有人的概念，明确界定为："本法第二十二条之二第三项所定利用他人名义持有股票，指具备下列要件：一、直接或间接提供股票与他人或提供资金与他人购买股票。二、对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益。三、该他人所持有股票之利益或损失全部或一部归属于本人"。

此外，目前各国和地区对短线交易主体认定有"两端说"、"一端说"和"折中说"等三种不同标准和做法。"两端说"认为，在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份；"一端说"认为，在买入时或卖出时，只要一个时点符合公司内部人身份即可；"折中说"认为，对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东，应当采用"两端说"，而对于公司董事、监事和高级管理人员，应当采用"一端说"。因为，股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。

美国在此问题上则采行了"折中说"标准，即对董事、高管人员采行"一端说"标准，对持股超过10%的股东采行"两端说"标准。其主要理由为股东获取内幕消息的能力没有董事、高级管理人员强。我国台湾地区在此问题上则经历了从"一端说"到"两端说"的转变，即对董事、监事、高管人员与持股超过10%的股东均采行"两端说"标准。相对而言，美国的"折中说"标准更加科学和合理。

然而，我国《证券法》等法律法规在短线交易主体的认定方面，是采取"实际持有"标准还是"名义持有"标准，是采行"两端说"、"一端说"还是"折中说"，均未有明确规定。

（二）在短线交易客体的认定方面，只包括"股票"还是包括"股票与其他股权性质的证券"，未有明确规定

目前，美国、日本、韩国、台湾地区均规定，短线交易的客体包括股票及其他具有股权性质的证券。

美国法上，短线交易的对象是股权证券（equitysecurity）。根据美国《1934年证券交易法》第3条a项（11）的定义，股权证券是指任何股票或类似的证券，这个范围是很广的。

台湾地区规定，短线交易的客体包括：①股票，既包括上市、上柜的股票，也包括普通股与特别股；②具有股权性质之其它有价证券，指可转换公司债、附认股权公司债、认股权凭证、认购(售)权证、股款缴纳凭证、新股认购权利证书、新股权利证书、债券换股权利证书及其他具有股权性质之有价证券。

日本规定，短线交易的客体为特定证券，特定证券除股票外，还包括股票期权，优先股，公司债券，内阁法令规定的其它证券及与上述证券相关的证券。

韩国规定，短线交易的客体为上市股票（包括出资证券）、可转换性公司债券、附有新股认购权的公司债券、表示新股引受权的证书，以及财政经济部令规定的其它有价证券。

然而，我国《证券法》等法律法规在短线交易客体的认定方面，只包括"股票"还是包括"股票与其他股权性质的证券"，未有明确规定。

（三）在"买入"、"卖出"行为的界定及豁免方面，什么情况下属于"买入"、"卖出"，什么情况下可以豁免，未有明确规定

美国《1934年证券交易法》对于买卖规定了相当广泛的定义。所谓"买"，包括任何买入或其它取得股权的契约；所谓"卖"，包括任何卖出或其它处分股权的契约。依据此项定义，所谓"买"、"卖"，除以现金买卖的情形外，尚包括以物易物等非标准型的买卖。实务上，法院对于以现金买卖股票及非传统形态的买卖的情形，适用不同的标准。对于现金买卖股票，法院采取客观认定标准，只要有买卖事实，不论是否在集中交易市场买卖，也不论内部人有无利用内幕信息的可能性，一概适用归入权。对于非传统形态的买卖，例如以股换股、可转债转股、因合并而换发新股等，法院判决未达成一致意见。基本是采取实务观点，即综合考虑是否有利用内幕信息的可能性、买卖是否出于自愿、以及对于交易时点买卖人是否有控制力等因素作为判断基准。如果内部人有利用内幕信息之嫌，交易出于自愿，交易者对交易时间具有支配力等，则认定为适用归入权。

此外，美国《1934年证券交易法》第16条和SEC发布的一系列豁免规则规定，下列买卖行为可以豁免适用短线交易归入权制度：

①买卖豁免证券。

②忠实履行前已签订之合同义务的买卖。

③做市商建立和维持市场的交易。

④持股超过10%的股东在国内或国外进行的证券套利交易。

⑤公积金转增股本、送红股等按同等比例获得证券行为。

⑥董事、高级管理人员根据合格的雇员福利计划买入、卖出证券。

然而，我国《证券法》等法律法规在"买入"、"卖出"行为的界定及豁免方面，什么情况下属于"买入"、"卖出"，什么情况下可以豁免，未有明确规定。

（四）在所得收益的计算方面，采取什么样的计算方法，未有明确规定

当前，各国和地区对短线交易所得收益的计算方法，主要有股票编号法（theidentityofcertificatesrule）、先进先出法（thefirst-in,first-outrule）、平均成本法（theaveragecostrule）、最高卖价减最低买价法（thelowest-inhighest-outrule）。

美国《1934年证券交易法》第16条b项没有提供收益计算的指引，1943年美国第二巡回法院在Smolowev.DelendoCorp.一案中确立了"最高卖价减最低买价法"作为收益计算的方法。在Smolowe案以后，"最高卖价减最低买价法"被美国法院所普遍采用，一直被认为是计算短线交易收益的正确方法，可以最大限度地计算出短线交易收益，实现短线交易规制制度的目的。

"最高卖价减最低买价法"在四种计算方法中最为苛刻，它使得内部人在交易总额亏损的情况下仍然可能有短线交易收益归入权的适用，带有惩罚的色彩。确立该计算方法的法官认为，短线交易收益归入权旨在吓阻内幕交易，只有采取足够严格的标准，确保所有可能的收益全部被收回。

从1984年起，台湾地区开始采取"最高卖价减最低买价法"计算短线交易收益；1988年"证券交易法施行细则"第11条正式将此一方法列入，其规定如下：

"本法第157条第一项所定获得利益，其计算方式如下：

一、取得及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。

二、取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。

三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。

四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起，至交付公司时，应依民法第二百零三条所规定年利率5%，计算法定利息。

列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除"。

相比较而言，台湾地区有关收益计算的方法更加详尽和细致，除了规定收益计算采用"最高卖价减最低买价法"外，还规定了收益应该包括股息和利息，并扣减相关税费，同时还不考虑除权交易。

然而，我国《证券法》等法律法规在所得收益的计算方面，采取什么样的计算方法，未有明确规定。

二、我国规制短线交易的最新司法和监管实践

尽管我国《证券法》有关短线交易的法律规制制度存在诸多不完善之处，但近年来，我国有关司法机关、证券监管机构从充分保护投资者权益的角度出发，开展了规制短线交易行为的积极而卓有成效的探索与实践。

（一）我国规制短线交易的最新司法实践

目前，我国规制短线交易的司法实践有两个案例，一是华夏建通案例，已经审理完毕，一是南宁糖业案例，尚在法院审理之中。

1、华夏建通案例--股东身份"两端说"标准的司法确认

华夏建通（600149）案例是我国第一例通过司法途径解决短线交易的案例，同时，该案受案法院在一审判决书中确立了股东身份"两端说"标准，具有重大的实际指导意义。

2009年7月13日，上海市卢湾区法院受理了原告华夏建通（600149）诉被告严琳证券短线交易归入权纠纷一案，并于2009年9月1日公开开庭进行了审理。

原告华夏建通诉称：2009年4月17日，被告通过上海市一中院组织的公开拍卖，以总价款人民币11460万元（合每股3.82元）竞买获得原告股份3000万股，占原告总股本7.89%。2009年6月1日被告通过上海证券交易所以每股4.93元卖出所持原告的股份1900万股（占原告总股本4.998%），所获差价收益2109万元。根据我国《证券法》第47条的规定，公司董事会应当收回其所得收益。据此，被告在买入原告股票成为持有股份5%以上的股东后，又在六个月内卖出一定数量的股份，所产生的差价收益2109万元应归入原告，故请求判令被告支付收益2109万元。

被告严琳辩称：（1）《证券法》第47条系涉及短线交易收益的归入制度，该项制度确立的目的是通过对收益的归入，来防止上市公司董事、监事、高级管理人员或持有股份5%以上的股东利用了解公司内幕信息的特定地位和优势进行交易。而本案中，被告在进行股票买入、卖出之系列交易行为之前并不具备《证券法》第47条特定的主体身份，其理由主要为：

首先，《证券法》第47条第一款将短线交易的行为主体限定为"上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东"，法学理论界则有"两端说"、"一端说"和"折中说"等三种不同观点。"两端说"认为，在买入和卖出两个时点均需符合公司内部人身份。"一端说"认为，在买入时或卖出时，只要一个时点符合公司内部人身份即可。"折中说"认为，对董事、监事、高管人员与持有特定比例股份的股东应当予以区别对待。对于持有特定比例股份的股东，应当采用"两端说"，而对于公司董事、监事和高级管理人员，应当采用"一端说"。因为，股东身份不如公司董事、高级管理人员身份容易获取内幕信息。"公司董事、高级管理人员直接参与公司事务，他们易于取得内幕信息，并滥用之。"就本案而言，被告在通过司法拍卖和法院裁定取得3000万股华夏建通股票时并非原告股东，根据"两端说"和"折衷说"，均不符合短线交易收益归入制度对主体的要求，不应适用短线交易收益归入制度。

其次，被告的司法拍卖行为是成为"持有"5％以上股东的行为，不是短线交易的"买入"行为。《证券法》第47条规定的短线交易的主体有两种类型：一是非股东型的主体，即上市公司董事、监事、高级管理人员；二是股东型主体，即持有上市公司股份5%以上的股东。成为非股东型主体不需要通过买卖股票，主要是通过公司的选任。但是，要成为股东型主体必须要通过股票交易，而且需要达到"持有"上市公司股份5％以上的股份，才能具备适格的主体。

《证券法》第47条对于股东型主体的定义是"持有上市公司股份5%以上的股东"，立法在此使用了"持有"这一词组，就是要把成为股东的"持有"行为和短线交易的"买卖"行为相区别。对于非股东型主体，只要具有"买入后卖出或者卖出后买入"的行为就构成短线交易。但是，对于股东型主体，首先要具有"最初一笔"的"持有"的行为，其次要具有"买入后卖出或者卖出后买入"的行为才能构成短线交易。从行为结构上看，非股东型主体：【公司任命行为＋买入后卖出或者卖出后买入】，但是，股东型主体：【持有5％以上股票行为＋买入后卖出或者卖出后买入】。

被告在2009年5月5日之前从未买入原告的股票。被告通过司法拍卖和法院裁定获得原告5%以上股票的行为，是被告成为"持有"原告5%以上股票的股东的行为。根据《证券法》第47条的规定，这是"持有"行为，不是短线交易的"买入"行为。没有"持有"上市公司股份5%以上的股东的行为，被告的短线交易主体身份就不具备。原告把被告的司法拍卖行为解释成是短线交易的"买入"行为，混淆了"持有"行为和"买入"行为的区别。

（2）《证券法》第47条规定的股票"买卖"范畴应当理解为通过证券交易所平台的交易行为，而本案被告买入原告股票系通过上海市一中院组织的公开拍卖，并不属于《证券法》第47条规定的"买卖"范畴。

（3）被告通过司法拍卖竞买取得的原告股票属限制流通股，根据相关法律、法规规定，该性质的股票在解禁前被限制上市流通，在此前提下，被告尚不存在利用内幕信息买卖该股票获利之可能性。

（4）被告竞买取得的原告股票，支付了拍卖行佣金及交易印花税，故被告的差价收益也尚未达到2109万元。综上，被告的行为不应当适用《证券法》第47条规定，请求驳回原告之诉请。

上海市卢湾区法院经审理后认为：庭审中，原告主张被告买、卖其股份的行为构成《证券法》第47条的适用要件，进而要求被告交付所获的差价利益，而被告对此予以反驳，认为其行为不应适用本案所涉条款，据此，本案首先需要解决的焦点问题在于被告的行为是否符合《证券法》第47条的构成要件。

上海市卢湾区法院进而就上述问题的解决及其法律分析如下：

（1）我国《证券法》第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有。该项规定确立了我国证券短线交易收益归入制度，其目的系通过公司对交易收益的追缴，以有效地淡化、消除内幕人员从事内幕交易的动机，从而在一定程度上减少、防止内幕交易的发生。既然立法宗旨是减少内幕交易，则该项立法所规制的对象应限定为具备特定的身份，且凭借其身份可获得公司内幕信息之人。《证券法》将此类人员细化为公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东。如此，短线交易之构成是以行为人具有上述人员之身份为前提的。而《证券法》第47条又是将"短线交易"定义为行为人在六个月内有"先买后卖"先"先卖后买"之两次以上相反买卖交易行为。因此，以上要件对短线交易收益归入制度所演绎的逻辑过程显然为，行为人首先应获得公司董事、监事、高级管理人员或持有5%以上股份股东之身份，然后在六个月内有一组以上买卖反向交易行为。本案被告在实施买入及卖出原告股份之反向交易之前，并不具备原告内幕人员身份。庭审中，原告主张被告买入其股份3000万股即具备了内幕人员之身份，原告此举显然是将被告的该项单一行为既推断为被告构成短线交易主体资格的条件，又视作被告反向交易行为的一端。然而，以法律适用层面为视野，行为人实施的一项法律行为，仅能产生一项法律效果，原告该项主张有违法学基本原理。如此而言，若被告购入3000万股所产生的系构成短线交易主体之法律效果，之后其仅有一个"卖出1900万股"行为，尚缺乏一组反向的交易行为；同样，若认定被告"购入3000万股、卖出1900万股"构成证券法所规制的反向交易行为，被告则因实施行为之前并非公司的内幕人员而不具备短线交易的主体资格。故而，被告的身份及行为尚不符合短线交易的构成要件。

（2）正如上文所言，证券短线交易收益归入制度的旨意在于减少内幕交易，其规制的对象系可能利用内幕信息进行交易的行为。本案被告是通过中级法院委托的司法拍卖而竞买取得股票，由于参加拍卖取得股票与通过证券交易所购入股票，在交易场所、时间、程序、风险及成本等方面具有质的区别。对于司法拍卖，整个交易时间及价格被告无法控制，无法利用内幕消息与司法拍卖进行配合。更值得注意的是，被告竞买取得的股票系限售股，根据相关规定，限售股在卖出的时间上有严格的限制，至少在禁受期内不得买卖。而本案限售股解禁的时间完全取决于原告，对此被告无法控制和预料。因此，被告不仅在取得股票时无法与内幕信息相配合，卖出条件的满足也取决于原告办理限售股解禁的时间，也无法利用内幕信息进行交易。据此，被告客观上缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件。

综上，上海市卢湾区法院认为，由于被告的身份尚不符合短线交易的构成要件，同时客观上被告也缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件，故本案不能适用《证券法》第47条的规定，对原告的诉请不应支持。

2009年10月20日，上海市卢湾区法院做出一审判决（（2009）卢民二（商）初字第984号）：驳回原告华夏建通的诉讼请求。案件受理费人民币147，250元及财产保全费人民币5，000元，由原告华夏建通负担。

2、南宁糖业案例--"实际持有"计算标准的司法确认？

2008年6月,南宁市中院立案受理了南宁糖业（000911）诉马丁居里投资管理有限公司等三公司短线交易纠纷一案。

原告南宁糖业诉称,马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司、马丁居里有限公司是三家注册地位于苏格兰的公司，其中马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司是马丁居里有限公司的全资子公司，三家公司的住所均为：SaltireCourt,20CastleTerrace,Edinburgh,Scotland,EH12ES。马丁居里投资管理有限公司还是中国证监会批准的合格境外机构投资者（QFII）。

2007年8月23日至2007年8月30日，马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司买入南宁糖业16，922，648万股，占南宁糖业股份总额的5.9%（其中马丁居里投资管理有限公司买入7,168,469股，占已发行股份总数的2.5％；马丁居里公司买入9,754,179股，占已发行股份总数的3.4％）。2007年10月27日，马丁居里有限公司公告了增持股份的《简式权益变动报告书》。

2008年1月4日至2008年1月25日，马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司累计卖出南宁糖业股份14,535,656股，占南宁糖业股份总额的5.07％（其中马丁居里投资管理有限公司卖出7,168,469股，占已发行股份总数的2.5％；马丁居里公司卖出7，367，187股，占已发行股份总数的2.57％）。2008年2月25日，马丁居里有限公司公告了减持股份的《简式权益变动报告书》。

南宁糖业认为，马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司在持有超过5%的南宁糖业股票后六个月内又抛售，根据我国《证券法》第47条的规定，由此所得收益归上市公司即南宁糖业所有。

因此，请求法院判决：（1）马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司应将其上述交易所获取的收益交付给南宁糖业。（2）由于马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司获得收益后至今未交付给南宁糖业，给南宁糖业至少造成了利息的损失，因此应向南宁糖业支付占用收益期间的利息。（3）马丁居里有限公司对马丁居里公司、马丁居里投资管理有限公司的上述付款义务承担连带责任。

目前,南宁市中院已裁定冻结被告马丁居里投资管理有限公司的银行存款3960万元或查封其相应价值的其它财产,冻结原告南宁糖业用于保全担保的银行存款1200万元。

该案是A股市场第一例针对QFII短线交易的诉讼,而该案的关键和难点在于：在认定短线交易时是应采用"名义持有"的计算标准还是"实际持有"的计算标准。

该案仍在审理过程中。南宁市中院是否会通过司法判决确认"实际持有"计算标准，我们将拭目以待。

（二）我国规制短线交易的最新监管实践

1、中国证监会及其派出机构的行政监管与相关行政处罚案例

（1）深宝安案例--采用了"实际持有"的认定标准

我国1993年颁布实施的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）首次以行政法规形式确立了短线利益归入权制度，深宝安（000009）短线交易案是《条例》颁布实施以来第一起内部人短线交易归入权案例，也是我国证券监管机构采用"实际持有"的计算标准来规制短线交易的第一案。

1993年9月13日，深宝安（000009）旗下三家关联企业宝安上海公司、深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在二级市场上悄悄收购延中实业(600601，现名方正科技)的股票。截至9月29日，上述3家公司已经分别持有延中实业4.56%、4.52%和1.657%的股份，合计持有10.65％，已超过法定报告义务要求的比例。在未履行法定公告义务的情况下，宝安上海公司于1993年9月30日再次购买延中股票，致使三公司合计持有延中股票增加到17.07％。在宝安上海公司大量买入延中股票过程中，深圳宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日将其分别持有的共114.77万股延中股票通过上海证券交易所交易系统卖给了宝安上海公司，24.60万股卖给了其它股民。

事件发生后，中国证监会与其它有关部门对此事进行了联合调查。10月22日，中国证监会在宣布宝安上海公司所持延中股票有效的同时，做出了行政处罚决定，对宝安上海公司罚款100万元，对两家关联企业深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司给予警告处分，并按《条例》第38条的规定决定深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的24.60万股延中股票所获得的利润归延中公司所有。由于《条例》并未规定归入权的行使程序，在上述深圳宝安华阳保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司短线交易案中，由中国证监会做出决定将短线交易收益收归上市公司。 [3]

在该中，中国证监会采用了"实际持有"的计算标准来认定深宝安旗下三家关联企业的交易行为构成了短线交易。

（2）四川圣达案例--采用了"实际持有"的认定标准

四川圣达（000835）于2007年2月15日召开股东大会，2月16日发布2006年年度报告，主营业务收入同比增长21.23%，净利润同比增长32.62%。公告当日，"四川圣达"股价盘中最高涨幅为10%，收盘涨幅为7.82%。时任四川圣达董事、总经理的佘鑫麒在内幕信息公开前，利用其以佘某名义开立并由其实际控制的证券账户于2月14日买入"四川圣达"67800股，2月16日全部卖出，获利12.19万元。经调查，佘某户籍所在地四川省彭山县江口派出所，已于2000年去世。

同年7月10日，四川圣达发布2007年度中期业绩快报，净利润较去年同期增长1682.28%，佘鑫麒在该信息公开前，同样利用上述佘某的账户于7月9日买入"四川圣达"57340股，7月11日全部卖出，获利2万余元。

本案中，佘鑫麒未承认涉案账户的买卖行为由其本人实施。中国证监会经审理认为，综合考虑、衡量以下事实与证据，认定佘鑫麒实施了内幕交易和短线交易行为：（1）涉案账户为佘鑫麒开立并实际控制；（2）涉案交易的资金由佘鑫麒存入；（3）涉案交易的时点与佘鑫麒知悉内幕信息的时点高度吻合；（4）调查人员未发现、佘鑫麒本人也拒绝提供涉案交易非其本人"买卖"行为的证据，而且佘鑫麒关于账户开立的解释前后不一，并拒绝协助调查部门搜集能够支持其解释的证据。

2010年1月18日，中国证监会作出行政处罚决定：对佘鑫麒给予警告，没收违法所得141955.80元，并处以170346.96元罚款，市场禁入3年。

据中国证监会有关部门负责人介绍，佘鑫麒内幕交易案是一起在当事人不承认违法行为、不配合调查工作的情况下，中国证监会通过深入、细致的调查，获取了确凿证据，依法认定的内幕交易和短线交易案件，为我国首起证据推定内幕交易和短线交易案，也是我国证券监管机构采用"实际持有"的认定标准来规制短线交易的最新案例。

（3）西水股份案例--采用了股东身份"两端说"的认定标准

西水股份（600291）案例是新《证券法》实施以来第一例被中国证监会行政处罚的短线交易案例，在该案中，对股东身份采取的是"两端说"认定标准。

北京新天地互动多媒体技术有限公司（以下简称新天地）截至2007年7月14日持有西水股份（600291）股票11，481，680股，占该上市公司总股本的7.18%。2007年7月18日，新天地持有的该公司股份中的8，000，000股可以上市流通。2007年7月25日至8月1日，新天地陆续卖出"西水股份"股票累计3，300，000股（占该公司总股本的2.06%）；2007年11月16日至12月25日，新天地又陆续买入"西水股份"股票累计1，250，603股（占该公司总股本的0.78%）。新天地于2007年7月25日至2007年12月25日期间，将其持有的"西水股份"股票在卖出后六个月内又买入，构成《证券法》第47条规定的短线交易。2008年12月19日，中国证监会依照《证券法》第195条的规定，对新天地做出行政处罚决定：对新天地给予警告，并处三万元罚款。

此外，在四川金顶案例中，上海华策投资有限公司于2006年5月29日通过协议方式受让四川金顶（600678）4883.383万股股权，占该公司总股本的20.99%，受让价格为2.06元/股，2006年6月9日，该公司与浙江华硕投资管理有限公司签署股权转让协议，以2.08元/股的价格将上述股份转让给后者并于2006年7月7日办理了过户手续，中国证监会并未认定上海华策的股权转让行为构成短线交易，也未采取任何行政处分措施，对股东采取的也是"两端说"的认定标准。

（4）金发科技案例-采用了"无过错责任原则"和"客观认定标准"

2007年11月12日至2009年1月21日，夏世勇任金发科技（600143）副董事长。2008年12月29日，夏世勇通过妻子委托熊玲瑶代为卖出夏世勇证券账户中的"金发科技"股票791,200股。当日，该账户又买入"金发科技"18,400股。

2007年11月12日至2009年1月21日，李建军任金发科技董事、总经理。2008年12月26日，李建军委托方卉代为卖出李建军证券账户中的"金发科技"股票693,000股；12月29日卖出230,000股，当日又买入100,000股；12月30日，卖出580,000股。

夏世勇在其提交给中国证监会的陈述、申辩中提出，其卖出股票是为了缴纳巨额个人所得税需要，相关交易量较小，其行为在主观上没有获取不当得利和违规的故意，情节轻微；未对上市公司和社会公众的利益产生不良影响和危害。请求对其免于处罚。证监会行政处罚委经审议后，决定不予采纳夏世勇的陈述、申辩意见。

2009年9月4日，中国证监会作出行政处罚决定：对夏世勇、李建军分别给予警告。

在该案中，中国证监会对夏世勇、李建军短线交易行为的认定和处罚采用了"无过错责任原则"和"客观认定标准"。

（5）中创信测案例-采用了"最高卖价减去最低买价"的收益计算方法

2008年1月2日，持有中创信测（600485）5％以上股份的股东北京协力得科技有限公司（以下简称"协力得"）买入中创信测股票40000股，当天又卖出中创信测股票600000股。上交所通过监测发现该情况后，于2008年1月17日要求公司说明对该笔短线交易的处理情况。

中创信测（600485）称，出现短线交易的主要原因是其股东协力得在通过二级市场卖出解禁的限售股份过程中误操作所致，在下达委托交易指令时误将"卖出"打成"买入"所致。

有关监管机构调取了协力得该段时间的股票成交资料，发现协力得于2007年12月28日之前一直在卖出中创信测股票，于2008年1月2日开盘当天连续4笔买入股票40000股，并随后继续卖出股票，一直持续到2008年1月17日，将其持有的已解禁可流通的股票全部卖出，累计减持6831600股。截至2008年2月，协力得仍持有中创信测10414800股股份，占公司总股本的7.62%。

有关监管机构要求中创信测向协力得主张收益归入权。在有关监管机构的督促下，中创信测向协力得发出了《关于上交中创信测股票短线交易收益的通知》，协力得向中创信测提供了书面说明，并表示将按法律规定交回公司有关收益。

在收益的计算方法上，由于缺少相关规定，有关监管机构认可中创信测的"最高卖价减去最低买价"计算方法，即按2007年12月28日至2008年1月17日之间，协力得卖出中创信测股票的最高价，减去最低其2008年1月2日买入4笔股票的最低价，乘以涉及短线交易的40000股，合计5000余元归中创信测所有。

（6）东吴基金案例--单支基金持有一家上市公司股份达到5%后，六个月内的买卖行为应认定为短线交易

东吴价值成长双动力基金于2007年4月5日持有国投中鲁（600962）股票达到公司总股本的5.78969%。因此，国投中鲁按规定于2007年4月7日发布了公告。2007年4月13日，国投中鲁再次发布公告，称公司近日获悉，截止2007年4月11日，东吴价值成长双动力股票型证券投资基金减持公司股票5,967,500股，占公司总股本的3.61667％，该基金目前仍持有公司股票3,585,491股，占公司总股本的2.17302％。

根据《证券法》第47条的有关规定，东吴价值成长基金于2007年4月5日持有国投中鲁股票达到公司总股本的5.78969%，属于持有上市公司股份5%以上的股东，在2007年4月5日至4月11日期间，减持国投中鲁股票，构成买入股票后六个月内卖出。北京证监局认为该基金上述行为构成《证券法》第47条规定的短线交易。

其后，有关监管机构要求国投中鲁董事会向东吴价值成长基金主张收益归入权。国投中鲁向管理东吴价值成长双动力基金的东吴基金管理公司主张了相关收益，东吴基金管理公司也表示愿意积极提供相关收益。但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定，并且其背后涉及众多基金投资者，双方一直在沟通过程中。此案仍在解决之中。

（7）益民基金案例--为了遵守相关规定被动触及短线交易是否可以豁免？

益民成长基金于2007年1月31日因连续买入有研硅股（600206）股票达到该上市公司总股本的5.15%，有研硅股2007年2月2日发布了提示性公告。其后，因有研硅股股票价格高涨，致使益民成长基金持有有研硅股一家上市公司股票的市值超过《证券投资基金运作管理办法》第31条关于禁止超过基金资产净值10%的限制比例，根据该办法第33条在10个交易日内进行调整的规定，益民成长基金于2007年3月19日开始卖出有研硅股股票，客观上形成了短线交易。

针对本案涉及的上市公司行使短线交易归入权事宜，在有关监管机构的督促下，上市公司有研硅股已对益民基金管理公司发出律师函，主张相关短线交易收益，益民基金管理公司也表示愿意积极配合，但由于目前缺乏收益计算方法的明确规定，双方仍在就收益计算方法问题进行沟通。此案目前仍在处理中。

本案虽然情况特殊，但也从一个侧面反映出短线交易相关规定的不足之处，即目前我国《证券法》只规定了一种豁免的情况：证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受六个月时间限制。

对于益民基金为了遵守《证券投资基金运作管理办法》的相关规定被动触及短线交易，是否可以豁免？值得我们研究。

2、深圳、上海证券交易所的自律监管与相关纪律处分案例

（1）漳州发展案例--采用了"实际持有"的认定标准

2010年3月2日，漳州发展（000753）公告称，"2010年2月23日，公司独立董事庄宗明先生配偶庄一芳女士账户以9.11元的价格买入公司股票300股，公司告知其在6个月内不能转让该股票，庄女士误以为作为关联人不能持有该股票，即于2月26日又以每股10.37元卖出300股。由于此次买卖股票交易行为属于六个月内的双向操作，违反《中华人民共和国证券法》第四十七条、中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司的股份及其变动管理规则》、深圳证券交易所《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》的规定。3月1日，庄一芳女士主动向公司上交了本次交易的全部收益378元，并保证今后不再发生此类行为"。

在该案例中，将独立董事庄宗明先生的配偶也认定为短线交易的主体，采用了"实际持有"的认定标准。

（2）长征电器案例--采用了"实际持有"的认定标准

2006年8月3日之前6个月内，长征电器大股东广西银河集团存在通过关联方苏州银河公司、高维凤、季秀红、潘勇等账户买卖长征电器（600112）的情况。

截至2006年8月3日，长征电器关联方通过上交所交易系统将持有的长征电器股票全部卖出。其中，2006年7月，高维凤将其持有的长征电器305581股全部卖出；2006年8月，苏州银河将其持有的长征电器247876股、季秀红将其持有的G长征2809752股全部卖出。此次减持长征电器股票的行为构成短线交易，按照有关规定，关联方应依法将买卖长征电器股票所获得的全部收益归入上市公司，造成的亏损由其自担。

其中，高维凤获得的收益为179647.14元，季秀红获得的收益为248639.36元，潘勇在2006年4月至5月持有和买卖长征电器股票106000股获得的收益为23063.60元，苏州银河股东账户买卖长征电器股票则形成亏损1657.61元。

上述全部收益共计451350.10元已于2006年8月4日前汇入长征电器账户；苏州银河股东账户买卖长征电器股票形成的亏损1657.61元由其自担。

在该案例中，对短线交易主体的认定采用了"实际持有"的认定标准。

（3）*ST罗牛案例--采用了"无过错责任原则"和"客观认定标准"

2007年4月17日，时任*ST罗牛(000735)独立董事的北京市展达律师事务所律师徐俊峰买入*ST罗牛28万股，买入价格为5.15元。2007年7月3日，徐俊峰卖出7万股，卖出价格为4.93元。如果不考虑相关交易费用，徐俊峰实际亏损1.54万元。

2007年7月6日，*ST罗牛对上述事项进行了公告，公告中同时称，该情况的发生是由于徐俊峰本人对《证券法》的相关规定了解不够造成的，并非故意，对此徐俊峰深表歉意，并作了深刻检讨。

对于徐俊峰的上述行为，深交所认为，短线交易认定应该坚持"无过错责任原则"和"客观认定标准"，不问内部人主观上有无过错，也不问其是否盈利，只要符合《证券法》第47条的构成要件，应认定为短线交易并视情况给予相关处分。

因此，2007年8月13日，深交所做出纪律处分决定：给予徐俊峰被通报批评。

（4）杭汽轮B案例--采用了董事、监事、高管身份"一端说"的认定标准

2009年2月17日，杭汽轮B（200771）正式聘任张树潭为其副总经理。

2009年2月20日，张树潭通过深交所交易系统减持了杭汽轮B股份18587股。

张树潭先生自聘为本公司高管日前半年起持有及交易本公司"杭汽轮B（200771）"股份情况如下：

①2008.12.31持有杭汽轮B（200771）30000股；

②2008.09.26--2009.2.20持有及交易杭汽轮B（200771）情况：

成交日期成交数量（股）成交价格（元）持有股份余额（股）

2008.9.26（聘任前）34006.9751200

2008.12.03（聘任前）-54006.6345800

2008.12.03（聘任前）-100006.6135800

2008.12.23（聘任前）-58006.5630000

2009.01.07（聘任前）47007.1034700

2009.01.07（聘任前）100007.1244700

2009.01.14（聘任前）51007.1049800

2009.02.06（聘任前）-198007.8730000

2009.02.06（聘任前）-300007.860

2009.02.11（聘任前）63008.166300

2009.02.11（聘任前）239008.1030200

2009.02.11（聘任前）181877.9748387

2009.02.11（聘任前）102008.0058587

2009.02.20（聘任后）-185877.8240000

杭汽轮B董事会发现后，认定张树潭2月20日的减持属于短线交易，并对张树潭此次交易的盈亏情况进行了核实，此次交易不存在短线交易赢利的情形。

在该案例中，对董事、监事、高管采用了"一端说"的认定标准。

（5）德豪润达案例--协议转让属于短线交易中的"买入"和"卖出"

广东健隆达于2009年3月12-18日期间以大宗交易的方式累计买入德豪润达（002005）股票1616万股，成为德豪润达持股5%以上股东。

2009年3月28日，德豪润达控股股东拟向广东健隆达协议转让本公司股份2184万股；2009年5月19日，上述协议转让的股份已完成过户，该次协议转让股份的价格为6.03元/股。2009年9月21日，广东健隆达通过深圳证券交易所以集合竞价的方式卖出公司股票136.941万股，成交均价10.175元/股，成交总额1,393.3346万元。减持后广东健隆达持有德豪润达股份3,663.059万股，占德豪润达总股本的11.33%。

广东健隆达此次短线交易的收益为567.62万元【136.941*（10.175-6.03）=567.62万元】，德豪润达董事会已与广东健隆达进行了协商，广东健隆达同意将本次短线交易的收益567.62万元在2009年12月31日之前上交德豪润达。

2009年12月30日，德豪润达公告称，已收到广东健隆达上述短线交易收益款570万元（其中：567.62万元为短线交易公司股票的收益，2.38万元为该笔收益2009年9月至12月的资金占用费即利息）。

对于广东健隆达的上述短线交易行为，深交所对其采取了3个月的限制交易措施和通报批评的纪律处分措施。

在该案例中，深交所认定协议转让属于短线交易中的"买入"和"卖出"行为。此外，在计算收益时，还加算了从短线交易收益获得至收益正式上交上市公司期间的利息。

（6）名流置业案例--认购公开增发股份属于短线交易中的"买入"

全国社保基金委托中国国际金融有限公司管理的全国社保基金一一二组合，原来持有名流置业（000667）750万股（占公司总股本的0.98%）。2008年1月22日，该基金组合通过认购名流置业公开增发股份6233.86万股（认配价格为15.23元/股），合计持有名流置业6983.86万股（占公司总股本的7.26%）。为此，全国社保基金委托中国国际金融有限公司于1月23日刊登了简式权益变动报告书。

此次增发股份于1月28日上市，该组合分别于1月29日、30日卖出名流置业股票141.79万股、277.78万股，成交均价为14.4181元/股。

对此，名流置业于3月1日发布公告称，"根据《证券法》第47条的规定，全国社保基金一一二组合作为持有本公司股份5%以上的股东，将其持有的本公司股票在买入后六个月内卖出，由此所得收益归本公司所有，本公司董事会应当收回其所得收益。经核查，并未获得收益"。

（特别声明：本文仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关。）

【作者简介】

邱永红，男，法学博士，高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国法学会证券法学研究会理事、中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关。

【注释】

[1]美国《1934年证券交易法》第16条b项对短线交易收益归入权制度作了明确规定：

"为防止受益所有人、董事或高级管理人员因与发行人之间的密切关系而获得消息且为不正当之使用，如受益所有人、董事或高级管理人员于未满六个月之期间内，对发行人之股权证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，除该证券之取得系为忠实履行前已签订之合同义务者外，不论受益所有人、董事或高级管理人员买卖证券时，是否有意将证券继续持有超过六个月以上，或无意在六个月期间内再行买入其已出售之证券，其因此获得之利益应归于发行人，并由发行人向其请求。

对于此项利益之请求，可由发行人依法律或依衡平法向管辖法院以诉讼请求之；发行人如于股东请求后60日内未提出或拒绝提出诉讼，或不愿积极追诉时，股东可以发行人名义代位向法院起诉请求之；但利益获得已逾2年者，不得起诉请求。

本项规定对于该受益所有人若非在买进与卖出或卖出与买进该证券时均具有该受益所有人的身份或依美国证券交易委员会制定的规则予以豁免的受益所有人、董事或高级管理人员所进行的交易不予适用"。

[2]实际案例参见台北地院1999年度诉字第1540号民事判决、台湾高等法院1999年度上易字第315号民事判决。

[3]参见中国证监会1993年10月25日做出的《关于对深圳宝安（集团）上海公司、宝安华阳保健用品公司、深圳龙岗宝灵电子灯饰公司违反证券法规行为的处罚决定》（证监法字1993年99号），《中国证券监督管理委员会公告》，1993年第4期。

来源：北大法律信息网