九乡新闻网苏州河完整版种子:全国外法史年会对张伟仁先生《中国传统司法与法学》的讨论
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/05/06 17:20:30
全国外法史年会对张伟仁先生《中国传统司法与法学》的讨论 来源：会议简报
第五场研讨会 多元的法律文化：近世的冲击与回应
本场研讨会于上午9时开始，由中国政法大学米健教授主持。
主题发言及评议
主题发言人清华大学高鸿钧教授发言主题为：“无话可说与有话可说之间：评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》”。高鸿钧教授首先补充了昨天自由发言中有关伯尔曼法律信仰问题。他认为伯尔曼的理论存在四个缺点：过分强调宗教；过分强调现代法治古已有之；忽视了经济发展因素。过分强调封建法的整齐划一性。他认为，信仰与理性相对应，信仰来自利益妥协的产物，信仰总是恒久不变的，法律却始终在变化；法律不被信仰，并不等于形同虚设；伯尔曼的论述的背景是六十年代的信仰危机。高鸿钧教授首先说明论文的缘起是张伟仁教授《中国传统的司法与法学》批评贺卫方教授关于中国古代司法属于卡迪司法的类型。论文分三个部分。第一部分何为卡迪司法？卡迪司法是伊斯兰教法官的名称，韦伯的含义是将之做为实质非理性的法律类型。卡迪司法的存在并无疑义。论文的第二部分认为中国传统的司法应属于卡迪司法，经常诉诸天理人情。论文的第三部分是三个方法论的问题，一是对传统法律的研究既需要移情潜入又需要反思批判，二是如何比较中西异同，目前有两种误区，一是用西方的优点来比西方的缺点；二是用中国的优点来比较西方的缺点，本文认为比较应当在相应制度之间进行。第三个方法论问题是面对中西古今之争，如何进行比较研究。应当将中西问题与古今问题区分开来，在经济与政治的领域属于古今之争，而精神生活领域属于中西之争。经济解决民生问题，政治解决民权问题，文化解决民心问题。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。
主题评议人中国社会科学院法学研究所苏亦工教授介绍了张伟仁教授的提出批评的背景，认为张伟仁教授的批评的背后是张先生对中国传统文化的深刻忧虑，完全是一种纯学术的讨论。中国司法虽然依据天理人情，但并非没有规律可循。对于中国的传统，如果毫无敬意，很难真正做到取其精华、弃其糟粕。
主题发言人南京大学张仁善教授发言主题为：尚未破解的“礼法之争”之谜。张仁善教授认为，研究学问的路径与成长的经历有密切的关系。对中国传统文化应抱有一份敬意和温情。首先是百年中国法律发展的历史，也是一部被篡改的历史。从沈家本到六法全书到新中国的法律指导思想都来自西方的影响。北洋时期的司法实践与六法全书的制定标志着法律近代化的基本完成。清末的“礼法之争”最终没有结果，在民族危机的情况下，救亡图存的主题压倒了文化本位的主题。当代中国的法律争论实际是“礼法之争”的延续，先进的法律制度很难发生作用，如何使先进法律与中国特色相融合的问题仍为破解。应当更多研究中国的社会，与其把精力放在物权是否违宪上不如更多深入中国的实际生活。中国的土地、典当制度、公共利益与私人利益的问题、农村与城市的老人赡养社会等都需要我们深入调查研究。中国的社会极为复杂，难以通过一种统一的法律获得解决。
主题评议人华东政法学院徐永康教授指出以下几点：首先，张老师认为1978年法律重新启程，是以什么做为参照的？为什么经过一百年我们还在重复过去的话题。其次我们现在除了继续面对清末的礼法之争的问题之外，还面对先进法律与意识形态的冲突？这是什么原因造成的？
其他与会学者自由发言
南京师范大学法学院季金华教授：一是功利主义的宪政观使得改革难以有所成效，但日本取得成功，原因是什么？二是以德治国与八荣八耻有什么关联？三是中国的法治难行是否是由于熟人社会的根本障碍？
烟台大学法学院汤唯教授：我不赞同中国的司法是卡迪司法。首先不同时代不具有可比性；二是部分属性相同并并不等于两者等同；三是说中国司法是卡迪司法有没有现代意义？法学研究必须站在中国的立场上。
兰州大学法学院马明贤教授：把法律与宗教分离是由于对宗教的误解，不应当把宗教理解的过于狭窄。卡迪司法的翻译准确不准确？
华东政法学院李秀清教授：中日的法律近代化无法简单地断言日本胜中国败。
北京大学法学院贺卫方教授：张先生的情感表达过于激烈，但他并没有认真阅读我对中国传统司法的研究，既然中国古代民事司法依赖于天理人情，何以断语刑事司法领域截然有别。中国古代儒家思想抽除三纲五常、政治理论中究竟还有哪些能使我们感受到精神的慰藉。
主题发言人回应
张仁善教授：以德治国与八荣八耻的关系问题，不应当过分口号化和教条化，德总在法前。法的发展应当同社会发展相协调。
高鸿钧教授：在西方和亚洲各国都需要精神领域的支持。中国传统中去掉三纲，保留五常，温良恭俭让。关注卡迪司法也是对中国司法的关注。中国法律在文本制度上也存在缺陷，制度建设必须坚持。
第五场研讨会 多元的法律文化：近世的冲击与回应
本场研讨会于上午9时开始，由中国政法大学米健教授主持。
主题发言及评议
主题发言人清华大学高鸿钧教授发言主题为：“无话可说与有话可说之间：评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》”。高鸿钧教授首先补充了昨天自由发言中有关伯尔曼法律信仰问题。他认为伯尔曼的理论存在四个缺点：过分强调宗教；过分强调现代法治古已有之；忽视了经济发展因素。过分强调封建法的整齐划一性。他认为，信仰与理性相对应，信仰来自利益妥协的产物，信仰总是恒久不变的，法律却始终在变化；法律不被信仰，并不等于形同虚设；伯尔曼的论述的背景是六十年代的信仰危机。高鸿钧教授首先说明论文的缘起是张伟仁教授《中国传统的司法与法学》批评贺卫方教授关于中国古代司法属于卡迪司法的类型。论文分三个部分。第一部分何为卡迪司法？卡迪司法是伊斯兰教法官的名称，韦伯的含义是将之做为实质非理性的法律类型。卡迪司法的存在并无疑义。论文的第二部分认为中国传统的司法应属于卡迪司法，经常诉诸天理人情。论文的第三部分是三个方法论的问题，一是对传统法律的研究既需要移情潜入又需要反思批判，二是如何比较中西异同，目前有两种误区，一是用西方的优点来比西方的缺点；二是用中国的优点来比较西方的缺点，本文认为比较应当在相应制度之间进行。第三个方法论问题是面对中西古今之争，如何进行比较研究。应当将中西问题与古今问题区分开来，在经济与政治的领域属于古今之争，而精神生活领域属于中西之争。经济解决民生问题，政治解决民权问题，文化解决民心问题。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。
主题评议人中国社会科学院法学研究所苏亦工教授介绍了张伟仁教授的提出批评的背景，认为张伟仁教授的批评的背后是张先生对中国传统文化的深刻忧虑，完全是一种纯学术的讨论。中国司法虽然依据天理人情，但并非没有规律可循。对于中国的传统，如果毫无敬意，很难真正做到取其精华、弃其糟粕。
主题发言人南京大学张仁善教授发言主题为：尚未破解的“礼法之争”之谜。张仁善教授认为，研究学问的路径与成长的经历有密切的关系。对中国传统文化应抱有一份敬意和温情。首先是百年中国法律发展的历史，也是一部被篡改的历史。从沈家本到六法全书到新中国的法律指导思想都来自西方的影响。北洋时期的司法实践与六法全书的制定标志着法律近代化的基本完成。清末的“礼法之争”最终没有结果，在民族危机的情况下，救亡图存的主题压倒了文化本位的主题。当代中国的法律争论实际是“礼法之争”的延续，先进的法律制度很难发生作用，如何使先进法律与中国特色相融合的问题仍为破解。应当更多研究中国的社会，与其把精力放在物权是否违宪上不如更多深入中国的实际生活。中国的土地、典当制度、公共利益与私人利益的问题、农村与城市的老人赡养社会等都需要我们深入调查研究。中国的社会极为复杂，难以通过一种统一的法律获得解决。
主题评议人华东政法学院徐永康教授指出以下几点：首先，张老师认为1978年法律重新启程，是以什么做为参照的？为什么经过一百年我们还在重复过去的话题。其次我们现在除了继续面对清末的礼法之争的问题之外，还面对先进法律与意识形态的冲突？这是什么原因造成的？
其他与会学者自由发言
南京师范大学法学院季金华教授：一是功利主义的宪政观使得改革难以有所成效，但日本取得成功，原因是什么？二是以德治国与八荣八耻有什么关联？三是中国的法治难行是否是由于熟人社会的根本障碍？
烟台大学法学院汤唯教授：我不赞同中国的司法是卡迪司法。首先不同时代不具有可比性；二是部分属性相同并并不等于两者等同；三是说中国司法是卡迪司法有没有现代意义？法学研究必须站在中国的立场上。
兰州大学法学院马明贤教授：把法律与宗教分离是由于对宗教的误解，不应当把宗教理解的过于狭窄。卡迪司法的翻译准确不准确？
华东政法学院李秀清教授：中日的法律近代化无法简单地断言日本胜中国败。
北京大学法学院贺卫方教授：张先生的情感表达过于激烈，但他并没有认真阅读我对中国传统司法的研究，既然中国古代民事司法依赖于天理人情，何以断语刑事司法领域截然有别。中国古代儒家思想抽除三纲五常、政治理论中究竟还有哪些能使我们感受到精神的慰藉。
主题发言人回应
张仁善教授：以德治国与八荣八耻的关系问题，不应当过分口号化和教条化，德总在法前。法的发展应当同社会发展相协调。
高鸿钧教授：在西方和亚洲各国都需要精神领域的支持。中国传统中去掉三纲，保留五常，温良恭俭让。关注卡迪司法也是对中国司法的关注。中国法律在文本制度上也存在缺陷，制度建设必须坚持。
全国外法史年会对张伟仁先生《中国传统司法与法学》的讨论
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