苏州婚纱一条街景点:魏东：犯罪构成论学术研讨会记录整理_刑法学者魏东_法律博客www.fyfz.cn

主持人：魏东

嘉宾：向朝阳、唐稷尧、蔡鹤、吴念胜、李侠、李凯、钟凯、李红、四川大学法学院刑法研究生。

时间：2010年11月20日（周六），上午9:30—12:30

地点：四川大学法学院125会议室

录音：田维

整理：田维

统稿：魏东

    魏东：

    尊敬的各位刑法同仁、各位来宾、各位同学，上午好！

今天，我们十分高兴地请到了西南财经大学法学院的冯亚东教授和胡东飞副教授来作学术报告，报告的主题是“犯罪构成论的学术考察”；同时，我们也十分高兴地邀请到了嘉宾：向朝阳教授、唐稷尧教授、吴念胜副教授、李凯博士（博士研究生）、李侠博士（博士研究生）、蔡鹤副教授（博士研究生）、钟凯讲师、李红硕士。感谢主讲人、各位嘉宾、各位同学，感谢大家的积极参与！

下面，请允许我花费少量时间向大家简要介绍一下我们筹办这个学术论坛的一些设想以及两位主讲人的简要情况。

——关于刑法创新论坛的设想。昨天我通知四川大学法学院办公室为我们这次学术报告打了一个横幅：“四川大学刑法创新论坛”。这个想法是由我和冯亚东教授反复磋商、由我们两人共同倡议发起的，得到了很多刑法同仁的热烈响应，今天这么多的刑法同仁赶来参加这个论坛，可见大家都有一个推动刑法创新研究的共同心愿！今天这一次刑法创新论坛，有幸在四川大学法学院举行，接下来还将在西南财经大学法学院、四川师范大学法学院、西南民族大学法学院等地举行。我们的目的，就是要努力推动四川大学、西南财经大、四川师范大学、西南民族大学、西南石油大学以及其他在川大学乃至四川省的刑法研究，尤其是刑法创新研究，积聚刑法学术资源，积累刑法学术研究成果，提升刑法研究在全国的影响力。就我们四川大学法学院而言，这对于我们四川大学法学院重振刑法研究的雄风，进一步提升四川大学法学院刑法研究水准具有特殊意义。我坚信：四川大学法学院的刑法研究曾经拥有的学术辉煌，尤其是有伍柳村先生、周应德先生等老一辈刑法同仁奠定的坚实基础，在各位兄弟院校刑法同仁的关心支持下，在川大及川大法学院的正确领导下，在川大法学院全体刑法同仁的共同努力下，一定能够在我们这一代重拾辉煌！

——关于冯亚东教授。冯亚东教授也是我们川大法学院的教授，后来调至西南财经大学法学院任教，因此冯亚东教授这次来做讲座应当说是重返故里做贡献。冯亚东教授是一位具有知名“学术标签”的知名刑法教授，他的“犯罪构成模型论”享誉全国，就像我们川大法学院伍柳村先生提出的“教唆犯二重性说”（20世纪80年代）、龙宗智教授主张的“相对合理主义”与“诉讼三角结构平衡理论”（20世纪90年代）、左卫民教授论证的“刑事程序价值与理念”（20世纪90年代）一样，已经成为名副其实的全国知名的“学术标签”、全国知名的“法学教授”！——大家知道，学术标签很重要，是一个学者学术成熟的基本标志，打个不太恰当的比喻就好像是“驰名商标”，只不过学术标签需要更多强调学术底蕴。我也祝愿在座各位刑法同仁尽快打造出自己的学术标签与驰名商标！

——关于胡东飞副教授。胡东飞副教授是冯亚东教授在四川大学法学院指导的硕士研究生（后来我也是名义上的胡东飞的硕士生导师），同时也是张明楷教授指导的博士研究生，深得两位刑法名家之精髓。胡东飞博士/副教授作为冯亚东教授的得意门生，也参与创造、并有权分享“犯罪构成模型论”学术标签的部分知识产权，并且胡东飞副教授现在已经开始打造自己的“著名商标”了，创新能力很强，创新前景很好，我们期待着胡东飞副教授尽快打造出自己的“驰名商标”和“学术标签”！

冯亚东教授主持了国家社科基金项目“中国犯罪构成体系完善研究”，胡东飞副教授也是项目主要研究人员之一，现在这个项目已经结题、已经正式出版专著，我这儿就带了一本，是由法律出版社出版的。我也有幸成为这个项目的评审专家，有幸先睹为快并撰写了评审意见。我对这本书的评价很高，感觉真是很享受啊。

因此下面，就请各位同仁共同分享冯亚东教授和胡东飞副教授给我们带来的学术快感！按照冯亚东教授的意见，我们首先有请胡东飞副教授开讲，大家欢迎！

胡东飞：

回到母校，心里感到很高兴。说实话，自己对于犯罪构成并没有十分成熟的看法。昨天我临时准备了一个发言提纲。

大家知道，对于传统的四要件理论，目前主要有三种观点：一种是维持论，以著名刑法学家高铭暄先生为代表；第二种是重构论，即或者主张直接借鉴三阶层体系，或者主张对三阶层体系进行适当的改造，前者最具代表性的是著名刑法学家陈兴良先生，后者的典型代表是我的导师，著名刑法学家张明楷先生，他主张以违法和责任作为犯罪论体系的两个基点；第三种观点就是以冯老师为代表的完善论，认为四要件体系基本可行，只要对其中的部分内容进行完善即可。

我是徘徊论，对此没有自己成熟的看法。在我看来，三阶层有问题，但是四要件也有问题，即使是坚持完善论，有些问题也是难以处理好的。因此，我虽然名义上是冯老师这个课题的主要参与人，但实际上只写了大概一万字左右，内容也是介绍性的，所以署名第二作者是有点“名不符实”，而且在一些观点上和冯老师也不完全一样。所以，第一个问题是想说明，这两个体系分别存在什么问题；第二个问题，我想提出犯罪论体系的建构需要处理哪些基本问题；第三，在现行刑法规定之下，如果要借鉴三阶层体系，需要考虑处理的一些问题是什么。因为我觉得现在的重构论者学术热情高昂，但学术严谨性还不够，这突出地表现在没有和我国刑法的有关规定相结合。有的人明显感觉到三阶层理论和我国刑法的有关规定相矛盾但却故意回避。但作为法解释学来讲，法实证主义是最基本的学术态度，如果脱离本国刑法的现有规定谈理论，我认为没有太大的意义。下面，我就具体谈一下自己的不成熟的见解。

关于第一个问题，重构论者对我国现在的四要件理论展开了猛烈的批判，但我所了解的现状是：这些批判绝大多数上只是停留在宏观、抽象的层面上来比较两种体系的优劣性。比方说，第一，说四要件不利于保障人权，三阶层体系有利于保障人权。特别是经常引用日本刑法学家平野龙一的说法，根据三阶层理论，该当、违法、有责分别对应刑法适用的三个危险。第一个危险是，一旦发生人心冲动的案件，处罚的欲望就很强烈，这个时候把构成要件置于第一位对实行罪刑法定就大有好处，因为一个行为的危害不管有多大，假如刑法对其事先没有规定，也不能认定为犯罪，这样就能抗制处罚的冲动。第二个危险是，假如行为人的主观恶性很强烈，那么处罚欲望也很强烈。这个时候，对实质的法益侵害的考察就可能被忽略，因此，将违法置于第二阶层，有利于抗制单纯处罚思想的危险。就此而言，中国刑法适用中是否存在这样的问题确实还有检讨的余地。比方说我知道这样一个案例：甲欺骗乙说，这是一袋毒品，要求乙将之从A地带到B地，给乙一万块钱酬劳，而实际上这是一袋尸块。乙信以为真将其搬上了火车打算运到B地，结果在火车上被查获，法官认定乙的行为构成运输毒品罪未遂，理由在于，乙主观上是出于运输毒品的故意。可见，一旦行为人主观恶性明显，人们就不太注重考察行为本身有没有实质的法益侵害。可是，就未遂的处罚根据来讲，任何人都不能否认其对法益侵害的危险性，然而这个案子中，行为人根本不可能侵害运输毒品罪所要保护的法益，那么为何还要按照运输毒品罪未遂来处理呢？这是值得反思的。第三个危险，一旦法益侵害严重，人们就不会考虑责任，或者说责任容忍的意义就被轻视。法益侵害很严重，处罚的欲望就很强烈，处刑就会很重。这个时候再提出一个单独的责任的构造，就可以抗制这种不合理，在这个意义上，我后面还会讲到，我国刑法理论包括我国的司法实践，确实是有些问题是需要检讨的。我们一直主张要主客观相统一认定犯罪，但实际上在很多具体问题上并没有贯彻。比如说，我们对结果加重犯的认定，一般只要出现了加重结果，实践中就会认定为结果加重犯。甚至在理论上，有些学者主张只要出现了加重结果，不论其主观上对加重结果有无相应的过错，都要追究结果加重犯的责任。此外，我们对具体个罪构成的研究也非常薄弱。比如，刑法第264条规定：盗窃公私财物数额较大或多次盗窃的，处3年以下有期徒刑。问题是，对这些规定的贯彻并不是很到位。比方说，对于著名的天价葡萄案，法官认为行为人主观上没有盗窃数额较大的财物的故意，因而没有判决成立盗窃罪。但现在的问题是，当产生错误认识的时候，我们有没有考虑到这样的现象？比方说，行为人主观上确实有窃取数额较大的财物的故意，但实际上窃取的是数额特别巨大的财物，能不能追究数额特别巨大的刑事责任？成都市武侯区法院的一个法官曾经问过我一个案例：有个农民拿了一把铁榔头，晚上见ATM机附近没人，他就打算砸开ATM机，把里面的钱抱走。当然，ATM机不容易用铁榔头砸开，他砸了半天也没有砸开。后经鉴定，当晚ATM机里有92万多现金，法官认为行为人属于盗窃数额特别巨大（92万的未遂）。我就提出疑问：这个农民可不可能认识到这个机器里有这么多钱，如果真认识到有那么多钱，他独自空手而来能把这么多钱带走吗？起码要带个麻袋，不可思议。现在将其认定为92万的未遂有没有合理性，这确实是个问题。在这个意义上，平野说责任有利于抗制“一旦发生重大法益侵害，人们就会忽略责任”，是有相当道理的。

三阶层体系有利于抗制刑法适用的三重危险性，它有利于保障人权，这也就是我们通常所讲的，三阶层是漏斗形的，层层收缩犯罪的范围。也就是说，它有出罪的机制，而中国的四要件没有。我基本不赞成这个说法，说中国的四要件只有入罪没有出罪；相反，三阶层理论具有重要的出罪机能。道理很简单，一个简单的事件就能说明，德国纳粹时期适用的也是三阶层，但是历史上侵犯人权再也没有比它更臭名昭著的了。在这个意义上来讲，犯罪构成体系与保障人权究竟有多大的实质意义上的关系，恐怕还不能抽象地下断然的结论。

而且在我看来，任何犯罪论体系都是以入罪为基本指导，不可能以出罪为基本指导。如果是以出罪为基本的指导，这个犯罪论体系一定是没有用的，一定背离了刑法的本质。我们来分析三阶层体系：一旦具备了构成要件符合性就具有了犯罪的一面，然后构成要件符合性具有违法性的推定机能，还有学者主张就此可以推定其具有责任。所以，其构建的起点，一定是层层假定它是犯罪。四要件也是一样的，先看它有没有犯罪客体，再看是什么样的行为导致的，再看是谁实施的行为，再看其对该行为是否具有相应的主观罪过。所以，它们的基本路径是一样的。因此，不能说我们的四要件就只有入罪没有出罪，而三阶层既有入罪也有出罪，这个是不符合事实的。第二点，有学者认为，中国的四要件理论导致被告人没有辩护空间，三阶层理论有很大的辩护空间。在三阶层领域，人们可以就是否具有违法性和是否具有责任进行充分的辩护，比如，当涉嫌杀人的时候，可以说是正当防卫，有违法阻却事由；当确实具有违法性的时候，还可以说不具有责任；而我们四要件就不行，这基本上也是假想。四要件怎么可能会没有辩护空间呢？一个要件只要不符合即不是犯罪，抓住一个要件进行辩护就可以使其不是犯罪。这样看来，中国的四要件当然有辩护空间：第一个，客体。没有犯罪客体即可认定为无罪。比如，甲拿刀杀乙，乙举起棍子防卫，结果把甲打死了。法律上有句话说，“实施不法侵害的人不得谋求法律的保护”，法律是惩恶扬善的，因为甲正在实施杀人，这个时候甲的生命不受刑罚保护。换句话说，这个时候不法侵害者的生命不是刑法上的法益。第二，如果主张防卫意识必要说，还可以在主观要件上辩护。防卫人主观上没有杀人故意，是出于保护个人的生命的想法，因而认为自己的行为不是刑法上的杀人行为，是为刑法所允许甚至所鼓励的，不会是刑法第14条所规定的，明知行为会发生危害社会的结果还希望或放任。所以说没有辩护空间也是假想。在这个意义上，我觉得在今天谈论犯罪构成还停留在抽象、宏观的层面上是没有实际意义的。也正因为此，研究犯罪构成理论必须和具体的问题、实践中的问题相结合。泛泛的来讨论，没有意义，停留在宏大叙事的层面没多大实际价值。所以自然的就转入我下面所要说到的问题：犯罪论体系的意义是什么。是不是只是为了撰写教科书的方便、只是为了体系上的完美？如果仅停留在这一点上也没有意义。

刑法学毕竟是世俗的学问，需要解决实际问题，如果我们的犯罪构成体系无法解决实践中出现的问题，那么犯罪构成体系的意义就会大打折扣。从这个意义上来讲，我认为几十年以来通说的下列说法是可以接受的：犯罪构成是评价、衡量一个行为是否构成犯罪的唯一的标准。从这个意义上来讲，既然是评价、衡量一个行为是否构成犯罪的唯一标准，我想，传统的另一个说法也是可以成立的：即犯罪构成是建立在犯罪概念基础之上的。犯罪概念是对犯罪特征的一般归纳，而犯罪构成是对犯罪的一般要件的一种归纳和整理。所以，如果承认这种说法，紧接着的一个问题，我认为是无论三阶层还是四要件都应当引起重视的一个问题：既然犯罪构成是以犯罪概念为基础，那我们有没有研究过犯罪的本质是什么？以犯罪概念为基础，如果我们对犯罪概念的把握不到位，那么犯罪构成建立的基础就是有问题的。具备了什么样的实体内容，我们才能说一个行为是犯罪？这是一个很重要的问题。怎么来认定犯罪的实质内容，我们原来的说法是三个特征：社会危害性，是本质特征；刑事违法性，叫形式特征或者法律特征；应受刑罚惩罚性，或者叫应罚性。但是，长期以来，对应罚性和刑事违法性与社会危害性是什么关系，在我看来一直没有说清楚。而且，什么叫社会危害性，也没有说清楚。一个行为有没有社会危害性，单纯停留在社会危害性的概念上是没有多大分析价值的。因为，同一个案例不同的人会有不同的看法，会得出不同的社会危害性的判断。就拿许霆案来讲，有人说有严重的社会危害性，有人说他没有社会危害性，也有人说有一定的危害，但危害不致成罪。这就说明社会危害性这个概念太抽象、太笼统，不明确、不具体。从方法论上讲，应当肯定的是，对于犯罪的认定，坚持由个别到整体的思维比从整体到整体的思维要精确，出错的概率要低得多。所以，如果不进一步明确犯罪本身的实体内容的话，犯罪构成建立的基础就值得怀疑。因为不可能直接说以保障人权为基础、以行为为基础来构建犯罪构成。紧接着，什么是行为，法律上的行为是什么，这也不是个不言自明的问题。所以说，要研究犯罪构成，恐怕需要对犯罪的实体内容有精确、准确的把握，才有可能。再接下来的问题，如果从这个意义上来讲，两种体系分别的缺陷是什么，显然是值得分析的。

先来看三阶层的缺陷，在我看来主要有这么几点：第一，三阶层之间的关系是什么，到今天认识都不统一。大体上，对三个阶层之间关系的学说有三种：一是行为类型论，认为构成要件和违法、有责没有关系，是个独立的类型；二是违法类型说，认为具备了构成要件原则上就可以推定其违法，这是目前德、日的通说；第三种观点是构成要件不但是违法类型而且还是责任类型，换句话说，具备构成要件符合性原则上就可以推定其具有违法和有责。

但在我看来，这三说都有问题：第一说，构成要件如果和违法、有责没有关系，那么这个构成要件的意义何在呢？为什么具备了构成要件的事实就可以成为违法判断的材料呢？这就成为了问题。第二说，构成要件是违法的类型，具备了构成要件可以推定为违法，这也有问题。如果说具备了构成要件就具备违法的话，那么把构成要件和违法分开意义何在呢？再者说，构成要件以什么为基础来建构，大陆法系学者似乎没有认真考虑过这个问题。例如，不管是采取行为无价值还是结果无价值，不管是否承认主观的构成要件要素，任何学者都会承认，行为是构成要件要素。可问题是，如果不考虑违法，构成要件意义上的行为是什么就说不清楚。举个简单的例子，我国刑法第243条规定了诬告陷害罪，可是诬告陷害罪的保护法益是什么，学说上有多种说法：有人主张是他人的人身权利；有人主张是国家的司法秩序、司法活动；还有学者主张择一说。如果对诬告陷害罪的保护法益认识不同的话，那么什么是诬告陷害行为就说不清楚。如果主张诬告陷害罪保护的法益是他人的人身权利则导致诬告虚无的人不构成诬告陷害；相反，主张诬告陷害罪保护的法益是国家司法秩序，那么自我诬告、诬告虚无的人也构成诬告陷害罪，因为诬告陷害行为会使国家司法机关花费一定的人力、物力、财力来调查，是对司法秩序的严重干扰和破坏。可是想一想，假如我们现在不考虑其保护的法益，那么诬告陷害行为如何界定本身都成为问题。于是，是否具备了构成要件符合性的判断也就出现了问题。在这个意义上，三阶层体系从哲学认识论的角度来讲，我把它总结为是一个经验性的理论，是对现实生活中熟悉的案例的一种直观的总结和反映，严格说来很难成为一种知识理论体系。所以一旦面对复杂的案件时，三阶层理论确实也会面临麻烦。因为所谓的疑难案例，用三阶层理论来分析，不是疑难在违法，也不是疑难在责任，而是疑难在构成要件符合性的判断上。即复杂的案子说不清楚具体符合哪个罪的构成要件，在这个意义上来讲，作为违法类型也是一个问题。当然，作为违法和责任类型面临的问题是一样的。而且，我倒觉得违法责任类型是经验理论的一个更朴素和率真的反映：如果承认违法类型则可认定为是责任类型。为什么呢，因为绝大多数进入司法层面的案子，在具有违法的同时一般也会具有责任，这就是一种经验的总结和反映。第二个，每一个阶层包含的要素有哪些，也不是很清楚。就主观要素来讲，是否承认主观的构成要件要素有争论。德国的主流观点承认主观的构成要素，德国的刑法大家，比如罗克辛、耶塞克，都承认主观的构成要素要素。但是主观的构成要件要素包含哪些内容呢？比方说，犯罪的故意、过失是不是主观的构成要件要素就有争议。日本的结果无价值论学者一般都否认主观的构成要件要素。于是，杀人的故意，就不成为杀人罪的构成要件要素，但这会面临以下问题：从纯客观的角度来讲，故意杀人既遂、过失致人死亡和故意伤害致死这三个罪没有任何区别，都是非法剥夺了他人的生命，三罪的区别显然在于主观罪过的不同：杀人既遂的主观罪过是故意，过失致死当然只能是过失，伤害致死对死亡结果也只能是过失。没有主观构成要件要素，在构成要件上就无法区别故意杀人既遂、过失致人死亡和故意伤害致死，就无法满足构成要件的犯罪个别化的机能。但是人们马上又提出反问：如果承认主观构成要件要素，会不会使法官的判断随意化、使法官的主观判断过于前置？第二个，就违法层面来讲，大陆法系刑法理论的口号是：“违法是客观的，责任是主观的”，但是否承认一定的主观的违法要素呢，这个也有争议。违法是不是纯客观的，行为人主观的东西会不会影响到违法？比如，故意杀人既遂和过失致死的违法是不是一样？这个就有争议。我认为，中国刑法也面临着这样的问题，比方说，中国刑法规定了走私淫秽物品罪，根据刑法规定，走私淫秽物品或者以牟利为目的或者以传播为目的。那么，以牟利或传播为目的到底是表明违法还是表明责任的内容，这个显然是需要研究的，我认为我们在这方面还很粗糙。当然，三阶层体系在这个问题上也并不十分清楚。

在责任层面上也是一样的，我将其最大的问题总结为两个：第一个，三阶层把行为人的责任年龄和责任能力当作责任的阻却事由。可是，责任年龄和责任能力到底是罪过的前提还是罪过本身的内容？这个问题一直以来都成问题。年龄和能力跟罪过是什么关系，按照我们中国的通说，年龄和能力似乎是罪过的前提；但是，也有学者主张，刑事责任能力是犯罪能力；当然，也有学者主张是犯罪和受罚能力的统一。这个问题在我看来也是有问题的。第二个，三阶层在责任层面的问题是：期待可能性与责任是什么关系。现在的通说将期待可能性当作了责任的一个阻却事由，于是，有学者在批判我国四要件理论的时候说，期待可能性在中国的四要件理论中“没有住所”，这个期待可能性放在哪里呢？冯老师的观点是，将期待可能性放在“动机”里。我不赞成将其放在“动机”里，我认为也不可能是认定故意和过失的前提，无论是三阶层还是四要件对期待可能性都可能有问题。对此，我的初步观点是，期待可能性或许根本就不该是犯罪论体系的内容，而应当是刑罚论的内容，期待可能性不该在犯罪论体系中研究，就不该给它找一个“住所”。

那么，四要件有没有问题呢，当然也有问题。第一个问题，责任年龄和责任能力的体系地位。大家都清楚，现在的通说把责任年龄和责任能力放在主体要件里来研究，可是放在主体要件里并不合适。因为年龄本身对违法性并无影响。现在的通说一方面把它当作罪过的前提，另一方面又把它放在主体里，这就出现了错位。如果把它当作罪过的前提，就应当放在主观要件里来讨论，而不是放在主体要件里来讨论。第二个问题，如前所说，几十年来，刑法理论界一直主张“主客观相统一原则”，一直强调认定犯罪要坚持住客观相统一。可是在我看来，仅仅是停留在口号层面，还没有完全落实到构成要件体系的安排，没有落实到具体个罪的认定。因为，我们讲主客观相统一暗含了一个基本的前提：什么是主观，哪些内容是主观的；什么是客观，哪些内容是客观的；怎样统一？这个问题，我们研究得还远远不够。比方说，对于纯正身份犯，主体是否要认识到自己的身份？又如，刑法分则那么多加重情节，那么对行为人科处加重刑时，是否需要其认识到加重的情节，特别是这种加重的客观情节。比如，刑法第236条规定，当众强奸的要加重处罚，那么需不需要行为人认识到自己是在“当众”实施？实际上，这方面的研究还很欠缺。在我看来，这一方面是因为体系的安排问题，应该归入主观的东西和应当归入客观的东西并不十分清楚。

最后一个问题，我想强调的是，不管是三阶层还是四要件，它们评价的基本内容是一致的，并不存在重构论者所想象的那么大的差距。四要件是从苏联来的，苏联是从德国来的。换句话说，三阶层所讨论的实体内容，四要件中都有反应：三阶层中的“违法”，我们可以对应“客体”；三阶层要讨论“责任”，我们可以找到对应的“主观要件”……实际上，基本的内容是一样的。在这个意义上来讲，很难说孰优孰劣。所以，仔细分析会发现：主张三阶层的人其制度性论据并不多，从现有情况来看，主要就是共犯。有人说，三阶层理论有利于贯彻共犯限制从属性说；按照分工分类，将共犯分为正犯和狭义的共犯（帮助犯、教唆犯），正犯具备了该当、违法，就可以构成共犯。

例一：15周岁的甲女因谎报真实年龄而被“正式”录用为国有银行工作人员（国家工作人员），其工作职责之一，是每天下午5点钟左右，以步行方式将30万元的人民币从某储蓄所送到某银行分理处。某日在送款时，甲遇见4位同乡（均达到刑事法定年龄，具备刑事责任能力）。甲提议，4位同乡假装痛打甲一顿，将30万元人民币“抢走”，然后5人分赃。4位同乡接受提议，事后甲向单位谎称30万元被抢。

例二：年近40岁的李某因患有严重精神病（无刑事责任能力）一直未能娶妻，为此，其姐乙从人贩子手上收买了一名妇女A以作“弟媳”。某日，李某见A独自一人在房间内，便实施暴力欲行强奸，乙见状为防止A逃脱，将房门反锁，李某最终强奸得逞。

例三：14岁的赵某欲行盗窃而邀约19岁的丙为其望风，丙答应并履行了“承诺”。

在重构论看来，由于我国传统的四要件式犯罪论体系一方面将刑事责任年龄和刑事责任能力作为构成犯罪的要件，另一方面又将之作为共同犯罪的成立要件，因而导致对上述三例中行为人的定罪处罚遭遇了不可克服的难题。具体而言，例一中作为实行犯的甲由于未达法定年龄，故其行为不构成贪污罪，这便使得对其4位同乡也无法以贪污罪的共同犯罪论处（因为他们不具有国家工作人员的身份）；在例二中，乙构成收买被拐卖的妇女罪并无疑问，但就强奸行为来说，由于作为实行犯的张某不具有刑事责任能力，从而导致对作为帮助犯的乙无法论之以强奸罪；同样，例三中的实行犯赵某因没有达到刑事法定年龄，故导致对作为帮助犯的丙亦无法处理。

相反，如果采用三阶层犯罪论体系，将作为行为主体的自然人本身及其身份作为构成要件要素，使构成要件成为违法的类型，将刑事责任年龄、刑事责任能力作为责任要素，那么，就可以肯定例一中的甲与4位同乡的行为构成贪污罪的共同犯罪（甲为实行犯），只不过由于甲没有达到法定年龄而不承担刑事责任，但其4位同乡依然成立贪污罪的共同犯罪。基于同样道理，例二中的乙和张某构成强奸罪的共同犯罪，然因张某不具有责任能力，故不承担刑事责任，但乙的行为依然成立强奸罪（帮助犯）；例三中的丙与赵某也构成盗窃罪的共同犯罪，就作为实行犯的赵某而言，由于其未达法定年龄，因此不能追究刑事责任，但丙仍应承担盗窃罪的刑事责任。

但是，在我看来，限制从属性说是否与我国现行刑法相吻合是有疑问的。我现在只是提出自己简单的看法：我认为，这与我国刑法关于共犯的规定相去甚远，这就关系到共犯是违法的共同还是责任的共同；也就是说，是法益侵害的共同性还是罪过的共同性；或者说，是法益侵害的共同性和罪过共同性的统一？如果从中国刑法的规定来看，恐怕还不能直接得出共犯的本质是违法的共同。根据刑法第二十五条第一款，二人以上共同故意犯罪的构成共犯；第十四条规定了故意；第二十五条第二款规定，两人以上共同过失犯罪的不是共犯，只承担各自的责任。所以，第二十五条第一款规定的“故意”毫无疑问的是指第十四条的故意。在这个意义上来讲，没有责任能力者能否和具有责任能力者构成共犯显然是个问题，因为欠缺责任能力时，难以肯定其具有共同“故意”。再者说，不仅是总则条文有类似规定，分则条文也有类似规定。刑法修正案六规定了“组织未成年人违反治安管理活动罪”：即组织未成年人实施抢夺、盗窃、敲诈勒索的，对组织者认定为本罪。如果采取三阶层的限制从属性说，就不能按组织未成年人违反治安管理活动罪处理，而应当按盗窃、抢夺、敲诈勒索的共同犯罪来处理。所以，简单地说三阶层有利于解决共犯，这可能没有顾及中国刑法的规定。

综上，我最终的结论是：我们还不能简单、率直地评价三阶层好还是四要件好，目前，我们要花心思去做的恐怕还是前提性的工作：第一，犯罪的实体是什么，犯罪的体系建立在犯罪的概念之上，犯罪的实体内容是什么就是一个基础性问题。第二，应当肯定，“主客观相统一”是刑法史上不可取代的重要成果，“主客观统一”原则把人当作人看，因为人和动物的区别在于人会思考问题；犯罪也是一样，只有在罪过的支配之下实施的行为才可以被处罚——处罚才有意义。所以，主客观统一没有问题。但是，建立一个犯罪论体系，哪些内容是主观的，哪些内容是客观的，我们还需要耐心、细致的梳理。所以，我至今还没有对犯罪论体系的成熟私见，就讲这么多，谢谢大家！

魏东：

感谢胡东飞副教授的精彩演讲，下面请冯亚东教授发言。

冯亚东：

很高兴今天来到川大法学院和大家交流。我在最初进入刑法学习的时候，没有觉得犯罪论体系有什么问题，只是很自然地随着体系去思考去运用。上个世纪九十年代，中国刑法学界开始提出犯罪论的体系问题，自那以后我们也才慢慢开始意识到这的确是一个问题。问题提出的背景是我国对外开放对外交流，台湾、日本以及德国的刑法著述大量涌入国内，学者们看到别人的体系确实跟我们不一样，所以就引起了今天的争论：对我国通说体系究竟是该重构，还是该完善？

目前就犯罪论体系的讨论情况，大致呈现出两种观点：重构论和完善论。重构论主要以陈兴良、张明楷等为代表。应该说有更多的学者属于完善派，只是声音不够响亮，我就是属于所谓的完善派。由于大多数完善派的学者还不能提出自己旗帜鲜明的观点，因此完善派要和重构派在一个平台上交锋，还是很难真正展开的；两种观点相较而言，重构派在气势上是占上风的。但实际上就学术观点来讲，很难说重构派的理论就能够说服人。今年九月，陈兴良和张明楷教授办了一次中日刑法讨论会，我也参加了，当时和他们面对面地进行交流，我的感觉是确实谁都很难说服谁。今天在这里，各种具体观点我就不多提了，主要谈一下有关该问题的一些背景知识，供大家找一种宏观的感觉。

我的感觉是：对中国犯罪论体系问题的讨论，要真正走上正轨，学者们能够心平气和地来面对中国的问题，这在我们这一代人可能是做不到的。今年一月，张明楷教授在《中外法学》发表了一篇文章，算是就犯罪论问题对完善派作出回应。他大概讲到，犯罪论体系既然是一种理论，就应该百花齐放、百家争鸣；所以三阶层也好，四要件也罢，再加上英美的双层次，仅仅都只是不同的学术观点；既然是做学问，那么就应当允许学者们有平等诉说的权利。我不知道在座的各位同学怎么看待“百花齐发，百家争鸣”，犯罪论体系是否可以“百花齐发，百家争鸣”？这恰恰也是我和重构论的分歧所在。

我认为，犯罪构成的确只是一种理论，而我们的教科书却将犯罪构成看做是区分罪与非罪的唯一标准。在逻辑关系上，犯罪构成只是刑法学的一部分，刑法学肯定又只是一种学问。那由逻辑推理岂不得出：理论是区分罪与非罪的唯一标准。包括贝林讲的“构成要件就是分则的罪状本身”，我坚决不赞同这些观点。无论是讲刑法基础理论还是讲简单的逻辑归属关系，犯罪构成都只是一种理论。要百花齐放首先就得看“放”的是什么理论。如果我们是做哲学或历史的研究，评价的是秦始皇的好坏，那可以百花齐放，也应该百花齐放。我认为秦始皇是个大坏蛋，你认为秦始皇是个大好人，而他看来不好也不坏，在争辩中我们可以获得对秦始皇的更完整的认识。所以，法律解释学以外的其他学科，肯定应该百花齐放。

而我们现在所讨论的是刑法的解释学，犯罪论体系是在刑法解释学下面展开的；我们解释的是国家的刑法典，这关系到生杀予夺，关系到行为人的生命和自由。如果允许我们作百花齐放的解释，可想而知对司法、对被告人其后果不堪设想；一种观点认为行为人有罪，一种观点认为行为人无罪，另一种又认为不但有罪而且构成重罪，不同的观点必然得出不同的结论。法官在断案的时候到底采哪种观点，那就要看是哪位教授的学生，往往师从于谁就信谁的观点。目前，中国的刑法学就出现这样一种混乱状态，最高检最高院的司法解释也较为混乱，显然是受不同观点的影响。如果是研究史学，这样的“混乱”状态是允许的，多一种观点就多一个视角来看待历史问题，从而面面俱到。然而，我们所研究的是刑法，是绝不允许这样的。

刑法的解释学必须要达成一个共识，至少学者们的理念应该尽可能的统一，只有统一了才能使被告人的自由和生命的待遇，得到统一的结论；只有这样我们才能够面对公众、面对被告人、面对许霆们，讲出让人信服的道理。许霆现在出狱了，但仍然耿耿于怀，因为至今刑法学界仍然有许多专家认为他不构成犯罪。在这样一种不一致的状态之下，又怎能让许霆信服呢！就司法的实际运作来看，有95%的案件是不需要理论体系的，常态的案件不需要实体法理论，也能够得出一致的结论。然而，仍然有占5%的类似许霆这样的案件是需要理论的，需要犯罪论的体系进行解说以达成共识。因此一个难解的悖论在于：学问的确应该百花齐放，但法律的适用却又应该是统一的，那么解释法律的学问也应该是统一的。这也是目前我国刑法学的研究所面临的困境：究竟该怎么看？没有争鸣又哪来真理？但争鸣又必然带来司法的混乱。

回到体系的争论上来，究竟中国目前应该采用什么样的犯罪论体系呢？按刚才所讲的似乎是应该达成一致。那么应该按照哪一个体系来“一致”呢？是否一定要坚持从苏联而来的四要件体系，还是应该接受德国的三阶层，或者接受英美的所谓双层次？在这几种体系中是否存在好坏优劣？如果存在，那么以什么样的标准来进行判断呢？因此，讨论犯罪论还要更多地思考这些根基上的问题，而不是局限于技术性层面来比较。在技术性层面作比较，每一个体系都会有长有短。我们人类没有可能建立起一个包罗万象、没有破绽的体系，这超出人类的认识范围和认识能力。每一种体系都是存在破绽的，只能比较哪一个体系的破绽更少、更好用、更能解决问题。对犯罪论体系不管是重构也好，完善也罢，都要考虑到对于当今中国司法的运用，是推动还是添乱。

刚才东飞讲到一个问题：我们今天对犯罪论的讨论，处于一种宏观的层面，缺乏对具体问题的分析。但我恰恰是另外一种感觉，我们真的是在宏观的层面讨论吗？是真实的宏观层面还是想象的？在我看来，只有找到犯罪论真正的根基，才能切实解决犯罪论该如何构造的问题。目前对于犯罪论的讨论还处于一种中观层面，仍然缺乏宏观层面的讨论。这段时间我在着手写一篇名为“刑法典对犯罪论体系的制约关系”的文章，这里简要谈谈文章的大致内容。

一个国家的犯罪论体系，是服从并服务于该国的刑法典的；中国的刑法解释学，解释的只能是中国的刑法。正是这样一个最简单的知识，却被我们不自觉地长期所忽略。中国学者应该解释的是中国的刑法典，而不是德国的刑法典，但现在一些学者所解释的，正是德国的、日本的刑法典。我们的刑法规定中真的存在“客观不法”、“正犯∕共犯”这样的问题吗？中国犯罪论体系的构造，一定并也只能是在中国刑法典的基础之上进行构造；由此也才能识别所谓四要件、三阶层的是非优劣，才决定着该怎样形成学术体系。我们必须在这一问题上达成共识，从而使被告人得到比较一致的命运。并且，作为刑法的解释学，是不应该批评刑法的；对于有缺陷的刑法典，应该用我们的智慧和技巧把它解释好，使被告人得到相同的待遇。

所以，犯罪论的根基在刑法典。德国刑法学的根基就建立在德国的刑法典上，而中国的犯罪论体系应该从中国的刑法典中一步步推导出来。德国犯罪论中之所以需要先讲“客观不法”，这根本不是方法论层面的问题而是一种实体性的被决定；有中国学者把这种从客观不法到主观归责的体系看作是科学的方法论，即分析案件应当是从客观到主观。我认为这样的观点是不正确的，德国刑法典本身对犯罪的规制方式，已经决定了它只能是这样一种阶层构造。德国刑法典中的行为样态有两种，一是儿童和精神病人的客观不法行为，二是正常人的犯罪，于是对刑法的解释便只能在这样的范围内展开。因此，它的犯罪论必须要有阶层式的构造，也摆脱不了这样的构造。

再来看中国的刑法典，中国刑法典根本就不存在这种纯粹的“德国问题”，没有客观不法，没有对其的保安处分。对于这种问题，我们中国是用行政法去解决的，刑法中只有简单的属于提示性、注意性的规定，并不属于德国式的完整的责任制度规定。中国刑法中只有单一的主客观相对合的犯罪，用四要件体系就能非常清楚地进行解释。所以，刑法典的构造就决定了犯罪论体系的构造，不能用德国的犯罪论来解释中国的刑法典，或者用我们的四要件理论去解释德国的刑法典，这样做就都错位了，只会导致理论的一片混乱。

魏东：

谢谢冯亚东教授！作为主持人，我首先简单谈谈我的“听后感”。

两位教授对于犯罪构成论的一些基础性理论问题阐述了自己的观点立场，包括犯罪构成论的“前提性”问题、根基问题、本体问题及诸关系问题，其中还包括犯罪论体系问题上是否宜于“百花齐放、百家争鸣”的问题，等等。我注意到，两位教授学术见解的相通点在于，都不反对我国传统的犯罪构成论体系，冯亚东教授不仅不反对，还主张完善论；并且两位教授都不盲从大陆法系的三阶层犯罪论体系。但两位教授的研究特色是有差异的，胡东飞副教授在发言中自己强调了其观点立场仍然是一种“徘徊论”，其对很多问题进行了解剖，解构的特色比较明显。解构是后现代理论研究中一种很有特色、很有启发的研究方法，胡东飞副教授的解构性研究也很有意义、很有启发，其解构的目的就是为了反思既成的犯罪构成理论，并且考虑下一步应该怎样建构。但是，我也注意到胡东飞副教授对于如何建构中国犯罪构成理论的问题还没有作详细的阐述，只是提示我们“要花心思”去思考一些“前提性的工作”，如犯罪实体是什么、刑法主客观相统一原则如何贯彻、犯罪主观要件与客观要件的具体内容是什么，等等。冯亚东教授的研究特色在于，体现了学者应有的某种凝重的使命感特色，比如，对于关涉定罪的犯罪构成论应该如何回应国家刑法规定、如何完善发展、是否宜于百花齐放等，是忧思论、完善论，主要是基于完善论的角度来讨论，尽管他也在反思，甚至在解构，但主要倾向于对犯罪论体系的建设与完善。

另外，我注意到两位教授都从不同的角度提到了“应受刑罚处罚性”问题，大陆法系国家一般称为“可罚性”。关于这一问题，我想向两位教授提问：应受刑罚处罚性是否应纳入犯罪构成论体系内研究？如果应纳入，那么究竟是应该作为一个独立的犯罪构成要件来研究，还是应纳入构成要件已有要素之中来研究？如果不应纳入犯罪构成论体系，那么是否应纳入刑罚论来研究？事实上，关于“可罚性”的体系性地位问题，尽管德日通说仍然是“刑罚处罚阻却事由说”，即认为可罚性不是犯罪的成立要件，而只是具有阻却刑罚处罚性质的事由；但是，德日刑法学界已经有部分学者主张“犯罪成立要件还原说”或者“犯罪成立独立要件说”，如德国的罗克辛、日本的佐伯千仞、庄子邦雄、宫本英修等。按照冯军教授的介绍，大陆法系国家传统的三阶层犯罪论体系现在已经有所发展，其重要内容之一就是“可罚性在犯罪论中具有独立的地位，是犯罪成立的第四要件。客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由是可罚性的要素，虽然客观的处罚条件是一般地发生作用，而一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，但是，它们都与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。”[①]那么，我们中国学者如何看待这个问题呢？按照中国的理论，犯罪本质特征的概括有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。社会危害性和刑事违法性都是纳入了犯罪构成理论体系的，但惟独应受刑罚处罚性没有纳入补充。这样来看，应当说，“应受刑罚处罚性”这个问题是值得中国刑法学者思考解决的重要理论问题。

事实上，中国法学界已经有人提出了重新审视可罚性这个问题，“可罚性在刑法之内可以起到连接犯罪论与刑罚论的桥梁纽带作用，能够有效地缓和犯罪论与刑罚论的紧张关系，平衡罪与刑的矛盾和脱节；在刑法之外可以起到刑法与刑事政策的沟通节点的效果，减轻刑法与刑事政策不同步性所造成的立法与司法损耗。有鉴于此，赋予其作为体系范畴的可罚性的应有地位并不为过，这对于实现刑法预防犯罪的效果，限缩刑事责任的范围，实现刑事政策的目的追求具有积极的意义。”[②]就我本人立场而言，我倾向于认为：可以将“应受刑罚惩罚性（要件）”纳入中国传统犯罪构成论体系之中，作为犯罪构成的第五要件。这样，刑法分则规定的“情节严重”、“情节恶劣”等情形就可以纳入作为第五要件的“应受刑罚处罚性”中来研究。对此，我希望听一下两位教授的看法。

    向朝阳：

关于犯罪构成论这一问题，最近讨论的比较热烈。冯亚东教授在这一理论问题上很有研究。我在教学过程中也要探讨这个问题，但并没有太多的评价中国传统犯罪构成论的是非。我认为，犯罪构成理论在刑法学的研究中到底占有多大的分量，值不值得造成学界的分裂，值得思考。有句话说的很好：任何一种理论都不结论，都只是一种认识问题的视角。每一种结论对于我们立法、司法都是有帮助的，都是一种分析问题的工具和思想。有的学者认为德日的体系就是好的，我认为这本身就不是一个学者理智的判断和定位，我对这种说法是比较反感的。冯老师今天提出的问题很好，学术讨论是不可避免的会出现百花齐放百家争鸣的格局，然而犯罪论体系的问题又需要“一枝独放”，我非常赞同冯老师的观点。

第一，关注司法。如果百花齐放就会对司法的统一性构成影响，造成混乱。最典型的例子就是司法考试，部分学者把学术的纷争纳入了司法考试的体系当中来，这是很危险的，并且是不恰当的。

第二，理论构建的基础。就是要从中国的现行刑法出发，从中国的实际立场出发，这两点关注我都是非常赞同的。在这里，我要对冯老师的观点进行补充的就是，在理论上，我是主张多元化的，百花齐放对我们是有益处的，学习外国的犯罪论体系对我们是有帮助的，因此这就涉及一种理论的功效问题，所以说理论并不是结论，而只是一种视角，但是我是不太赞同犯罪构成论的百花齐放的。另外，认真关注司法活动的人会发现，在对一个案件进行评判的时候，影响司法活动的因素到底是哪些。关于构成要件的问题是不是在司法过程中有极其重要的作用，在我看来，它的分析方法或许只是司法实践的元素之一，甚至只具有很小的影响力。因此，把构成要件理论说的如此之神圣，如此的绝对，我认为是缺乏实证依据的，只是一种逻辑上的推断。再次，我还主张完善论，理由在于，我们社会科学中最常识的一个道理，任何高深的理论都有一个必须解决的问题，要让其平民化。德日刑法理论体系的确很精细，越精细就越专业化，但是越精细只会导致其与平民化的距离越来越远，最终将导致犯罪论体系精英化，于是对于这一问题就是精英说了算，这一点我很是反对。中国的法学界精英说了算，这不符合法治的民主的根本意义。我曾经让一个学生写过一篇文章，不能称其为完全刑法意义上的文章，我将其命名为“刑法的民主性问题”，文章旨在说明刑法的价值判断最根本的原因在哪里，是精英所掌握的理性还是应该来自于其他。因此，我对于张明楷教授和陈兴良教授的研究思路、方向持怀疑态度，不主张搞精英化。美国的陪审团这一制度很受用，没有争议的案件法官说了算，有争议的疑难案件不交给专家解决，而由陪审团说了算，陪审团就能解决有罪无罪的问题，这种平民化的判断和我们国家的精英判断，完全就是两个极端。

第三点，从技术上考虑，这一理论的运用存在问题，大陆法系的三大块理论，其逻辑体系是解决司法理论的，语境是建立在司法活动当中的，是为司法活动提供一些思考方式，但是我们的刑法理论是不是仅仅是为了司法活动提供一个完整的理论呢？是否需要为立法提供思考的方式？我觉得我国传统的犯罪构成理论用起来方便，很清晰。如果采用三要件论体系，立法者就不需要考虑违法性，有责性，导致理论只用一半。对个罪进行解释的时候，三要件也具有局限性，我认为它只能解释局部，后面两个要件对个罪的解释似乎没多大作用。中国传统犯罪构成理论经过几代法学家的努力，是充分考虑了中国社会实践和实际需要的，也充分考虑了目前整个司法队伍的状况，中国目前的理论更适合当今的情势。法学教育历经20多年，司法队伍、学者们都是学的四要件，如果轻易修改会有诸多不妥。

魏东：

冯亚东教授和向朝阳教授刚才又提出了一个新问题，就是认为犯罪构成论体系在我们中国只应坚持传统犯罪构成论体系，“反对”或者“反感”在中国引入西方大陆法系国家三阶层犯罪论体系，认为我国在犯罪构成论体系问题上不应搞百花齐放，否则将引起司法实践上的混乱。但是我认为，犯罪构成论体系作为一种理论体系可以百花齐放难道还是一个问题，难道还需要论证吗？我认为，两位教授这种不容置疑式的结论有点“话语霸权”的味道，不具有妥当性。我主张犯罪构成论百花齐放、百家争鸣，而且这种理论状况不但不应影响我国刑法司法实务，不会引起司法实践上的混乱，反而有利于我国传统犯罪构成论的发展与完善，有利于增强我国刑法司法实务的科学理性。

有学者认为，我记得是美国的德沃金和费希提出过的见解。如费希强调了理论与实践的分野，认为刑法理论研究和刑法司法实践实际上是相互独立的、没有多大联系的，并认为理论的多样化与司法活动是两个独立的过程，不是一个方向。费希对理论的功用和司法实践的功用作了区分，认为法律理论的目的和功用在于弄清司法实践之本质，是对司法实践是什么的诠释和说明，它本身并不直接对司法实践发挥作用，而只是我们认知司法实践的工具，是一种类似于德沃金所言的“外部的观点”，而“内在参与者”角色的人们如法官、律师则完全可以对理论视而不见、听而不闻，因而“理论是理论、实践是实践，两者的关系如小葱拌豆腐——一清二白。法律理论上的创造和发现并不能为法律实践和司法活动提供什么指导和帮助，它们两者是各自自治的、互不关涉的。”所以，“司法判决及法律诠释的客观性、规范性、确定性和一致性，既不在于法律的原始的或文本的意义，更不在于学者们的理论发现及其制约，而在于‘诠释共同体’内成员们的公共制约和习惯。”[③]这些见解，有利于说明犯罪构成论体系作为一种理论体系百花齐放的合理性。

因此，我同意冯亚东教授的完善论，但是我不太赞同犯罪论百花齐放会导致司法混乱的结论。我认为法官在写判决书的时候是有权利选择采用哪一学说来进行论证，核心在于论证过程的科学性和结论的合理性。

冯亚东：

如果犯罪构成体系百花齐放，就必然会导致司法混乱，这是我的一个基本看法。拿许霆案来举例：作为控方一般比较保守，会按照四要件来控诉许霆构成犯罪；但辩护方不接招，采用三阶层来辩护，从三阶层的角度来讲不能入罪；而法官是英美法的背景，写判决书按照双层次来写。就这样三方各讲各的，但最终的结果一定会落在许霆的头上。但他坐在下面一头雾水，全然不知上面的人在讲什么，就已经背上了盗窃的罪名。这就提出一个问题：犯罪论是写给谁看的？是整理法官的思维，还是整理老百姓的思维，还是在这两种思维之间寻求一个统一？评判执法是否正确、是否公正的主体，在根本上究竟是谁？是领导人、司法官，还是学者，或者是老百姓？这的确值得我们思考。

唐继尧：

关于犯罪论是否可以百花齐放的问题，我和魏东教授的观点是一致的。是不是真的理论百花齐放就会导致司法混乱，还有待论证。当然我也是由间接资料了解到一些情况。陈忠林教授在意大利学习考察过，他在自己的专著中谈到一个现象，意大利这个国家就一个刑法典，但是犯罪论理论有两个到三个。他谈到两个理论，一个是和德日体系一致的，三阶层理论；同时，依然存在两要件理论，就是主客观的区分，这一理论也在指导着法官的思维，并且很有市场。这两种犯罪论体系似乎并没有造成意大利刑法司法的混乱。再如，法国刑法典与德国的不太一样，具有自己的特色，但将两者做一比较，会发现它们大致规定是一致的。相类似的法律条文演化出来的犯罪构成理论不太一致；同样的道理，在同一个国家的一部刑法典中可以存在好几种犯罪论体系。陈忠林教授在意大利待了七八年，我想他对于这个问题是研究得很透彻的。所以从这个意义上讲，刑法理论百花齐放是不是会导致司法混乱可能还有待考察。但是冯亚东教授所提到的这个问题的确是值得我们深思的。去年（也就是2009年）司法考试修改之后，我们学校的学生专门请我讲了两天的三阶层理论，因为他们看不懂，法学研究生也搞不明白。向朝阳教授说的很对，这一理论太精细了，掌握起来确实比较困难。

对于犯罪论体系，我有一点了解。研究犯罪论体系，我个人有两个思路：

第一个，认同犯罪论体系是对现行刑法解释的体系，这一点冯老师总结的非常精辟。德国刑法和中国刑法很多规定是完全不一致的，用中国刑法的理论解释德国刑法法律条文，是完全解释不了的。但是为什么现代的法治国家需要犯罪论体系这门理论？从刑法的价值论来讲，古代刑法只有一个价值，就是功利性；现代刑法的价值，除了功利价值以外，还有一个对个人权利保障的价值。犯罪论体系有利于解释现行的法律，有利于解释现代法治这一价值观。因此，我们不能一味的追求入罪，还应该考虑出罪的情形。不管是哪一种理论，都有非常重要的特点——原则与例外，规范与超规范。所谓原则与例外，从犯罪论体系来说，就是对犯罪的构成做原则性规定，然后做例外性的排除。在排除机制中又涉及一套体系——规范与超规范机制。所谓规范与超规范就是指，一般情况下原则性的入罪的要素是以规范的形式予以规定的，但是却为超规范要素的排除留下了口子。比如说，三阶层理论中的违法性对客观的评价，具有典型的超规范的作用。在责任论中，比较典型的是违法性认识和期待可能性问题，也存在超规范的因素，通过这一机制使现代的刑法犯罪论体系具有了保障人权的功能，但古代刑法只具有单一的价值。刑法的功利性价值是刑法的天然价值，如果不需要打击犯罪，那么这门刑法也没存在的必要。无论怎么设置犯罪论体系，都要符合现代法治的一个基本精神，只是路径上会有不同。需要探讨的是不同的犯罪论体系都应该有规范与超规范、原则与例外。中国犯罪构成四要件从外在表现形式上看，是一种闭合式结构。在闭合式的结构中，从刑法的解释来说，有原则和例外的因素。

第二个思路，所有的犯罪论体系，都纠缠于事实与价值的判断之间。大陆法系中，构成要件是典型的事实判断，违法性是价值判断，有责性既有事实判断也有价值判断；英美法系也是同样的。按照台湾学者的研究，德国的犯罪论从古典体系一直到现在的目的论体系无非就是在犯罪论构成体系中的各个要件之间的事实与价值要素的消长。古典犯罪论体系阶段主要是事实判断，发展到现在加入了价值判断。中国刑法也是一样，四要件中几乎每一要件都是事实与价值合一。。

蔡鹤：

冯老师，我想请教您一个问题。刚刚唐老师也谈到，我们国家犯罪构成实际上事实判断和价值判断合一的，但我认为更主要的是一个事实判断。在现在的犯罪构成理论当中，刑法第13条“但书”的位置在哪里？此问题我曾经也和其他老师探过，但我仍然百思不得其解，想不明白。

冯亚东：

我认为，这其实就是德国的刑法理论给我们带来的重大误解。在德国刑法中的犯罪概念是该当违法的有责的行为，这一概念是形式定义，中国刑法语境下可称其为犯罪是符合四要件的行为。当把这一概念对应到中国刑法中的时候，不能用刑法第13条去框，第13条是另外一个实质性的犯罪概念。那么中国刑法为什么还要产生一个实质性的犯罪概念呢？原因就在于中国刑法典与德国刑法典存在着两个重大差异，除前面讲到的“客观不法”外，还有一个是否定量的问题。德国刑法是只定性不定量，只要该当违法有责就是犯罪；中国刑法不仅要定性还必须要定量，这是由中国的历史、文化和国情所决定的。而四要件是一种形式判断，在犯罪构成体系内部是没有办法解决量的问题的，量的判断是综合评价，是把四个要件合在一起作为一个完整的行为来看待，甚至要放在一定的具体环境下来判断其危害性大小。如果按照德日的刑法来衡量，我国的犯罪案件会大幅度上升，可能会达到目前的十几倍。因此，在四要件之外必须要有一个实质性的犯罪概念，来解决综合性的定量问题。

李凯：

大家好，刚才几位教授谈了对犯罪构成体系要完善或是重构的看法，冯亚东教授是我的导师，胡东飞是我硕士阶段的同学，他们二位就刑法学的研究范式是有区别的，冯教授是宏大叙事风格，东飞则是解构风格。换言之，我认为冯老师的研究偏重自然法学，东飞则偏重规范法学。但无论采取哪种风格，在刑法学的论域都是解决什么是犯罪，要不要入罪的问题。这两种研究方式都很好，可以给我们不同的看待问题的视角。依我看，解释刑法的最终目标是为了寻求合理性，一个结论怎么才算是合理的，记得台湾的林东茂教授说过一句话，我觉得可以用来说明解释的合理性问题，即“互为主观的共鸣”，这一共鸣需要在学者之间、学者与大众之间产生，至于共鸣如何产生？恐怕就需要借助常识、常情、常理，所以刑法理论中才有相当性的概念，这一概念虽然模糊，但必不可少。

刚才大家提到了可罚的违法性问题，这一概念应该是德日刑法的权宜之计，应当予以理解，我国刑法第13条规定了但书，他们在理论上为何不可以构造可罚的违法性，大家的目标都是在寻求一种合理性。

对于犯罪构成体系的完善抑或重构，我和东飞一样，是徘徊论者。今天我们讨论德国体系和我国的体系，但究其根源，我国学的是苏联的体系，苏联的体系是前苏联学者改造的德国体系，所以我们实质都是在说德国体系，所以也才有学者将我国犯罪构成的四要件和德日体系的三阶层所讨论的内容作对应性的比较。但不可否认的是，对要件做出不同的排列和安排就会对司法实务产生不同的影响。陈兴良教授认为德日体系有位阶性，体现出较好的逻辑性，但我国的四要件就没有逻辑性吗？我看不见得，四要件同样有从客观到主观，从原则到例外的逻辑。德日体系也有硬伤，就是他们不知道怎样安排主观的要素，“不法是客观的，责任是主观的”这句话已经被打破，主观的构成要件要素、违法要素、责任要素在该当、违法、有责的层面各有涉及，怎么能说“不法是客观的”呢？而我国的犯罪构成体系遭受诟病的制度性矛盾有两点，第一就是刚才东飞所提到的共犯问题，第二我要做一个补充，就是正当防卫中的不法侵害问题，“不法”的问题在德日体系中很好理解，即该当和违法，但在我国刑法中如何理解“不法侵害”还存在着疑问。

最后，我同意东飞关于现在刑法学者的任务的说法，即一是要对犯罪本体进行研究，二是要梳理犯罪构成中的各要素。另外，我要补充的是，对犯罪构成中的各要素进行梳理，重点应做好两方面的工作：第一要研究每一个要素的内涵和外延，第二要研究要素与要素之间的关系。对于犯罪构成体系的完善或是重构恐怕还不能急于得出结论。

谢谢大家！

钟凯：

今天，主要是来学习的，刚刚听了这么多老师的观点，确实收获非常多，也引起了我的思考。

纵观德国犯罪论体系的历史，大致上可以将其划分为以下几个阶段：第一个阶段是强调单纯事实评价的以自然主义为根基的体系；第二个阶段是融入了规范或者价值评价的以新康德主义为根基的体系；第三个阶段是以非合理主义为根基的体系，该阶段由于受纳粹主义影响，过多的渗透了整体主义思潮，刑法由此被归结为非合理主义，否定了刑法学自身的特性，因此在犯罪论研究中并不具备积极地价值；第四个阶段是根据威尔哲尔的目的行为概念建立起来的以目的主义为基础的体系。近年来在德国刑法学中占据主导地位的则是目的合理主义的体系，该体系结合了目的主义与新康德主义的理论，其基本论断是“不法是对构成行为的无价值评价，相反，罪责是对行为人的无价值评价”。这一历经百年、复杂而精妙的理论体系本身解决的是什么问题？归结起来，无非是不法与责任两大问题。正如日本学者井田良所说，在三阶层体系中，“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个问题。”

那么，相应的，明确不法与责任的意义在于什么地方？这一点不言自明，就在于能否在相应的政治体制之下，从维护法制、保障人权、坚守罪刑法定的基础上解决现实生活中的具体问题，也即是认定犯罪与明确责任的问题。回到中国的语境，对犯罪论体系的明确与讨论仍然是在于解决不法与责任两大问题。诚然，中国的具备“耦合式”逻辑结构的犯罪构成存在着诸多不能令人满意的方面，但是否其就不具备解决不法与责任的功能？这一点我认为从三十多年的司法实践来看，结果并非如许多学者所担心的那般惨不忍睹。诸如许霆案之类的情形仍然属于凤毛麟角，可以说，99%的犯罪问题我们还是能运用既有的犯罪论体系予以有效解决。从结果上来看，正义仍然得到了实现，而绝大多数国民对法院的判决结果也表示着认同，也不见得就扩大了犯罪、侵害了人权。事实上，即便在使用三阶层体系的国家，也必然存在着因为犯罪论体系固有的缺陷而导致扩大犯罪、侵害人权的现象。正如日本学者平野龙一所言，“并不存在唯一‘正确’的体系”。只要基本立场不同，就始终难以确定说哪种犯罪论体系更合理。因此，我基本认为，对中国的“耦合式”犯罪构成本身固有的缺陷或问题无需回避，对其进行批判性的研究或者对三阶层体系中的合理成分予以借鉴本身有利于对我国犯罪论体系的完善，但尚不至于一旦发现“耦合式”犯罪构成中的固有问题就连施救措施都懒得采取便立即对之宣判死刑。

另外，我认为还可以进行一种假设，如果将三阶层的犯罪论体系放到中国，是不是真的就能产生理想的适用效果？这一点我认为值得质疑，众所周知，三阶层理论本身抽象、复杂而精妙，其在适用过程中无论是从逻辑上还是从结果上都具有相当大的优势，但问题就在于，这一体系在中国的现实背景下是否真的就那么好用？我认为不见得，比如在讨论到故意与过失到底是构成要件该当性的要素还是有责性的要素问题上，至少在法学专业学生的学习过程中我感受到我的大部分学生是听得晕头转向，如果说其听都听不懂，还怎么奢望说他们能对之予以熟练运用？如果这一批经受过专业训练的人都无法运用好这一理论，又还怎么期待说我们的普通国民能看懂、听懂法院的判决？而一个连国民都无法理解的判决是否真的就有利于强化其对司法权威的信赖？恰恰相反的是，“耦合式”犯罪构成我们甚至都不用刻意的去细致分析，很多法学专业学生却凭自学都能够熟练掌握和运用。如果说两种犯罪论体系在解决不法与责任的问题时从结果上看并不存在质的区别性特征的话，我认为不妨功利些，以“好用”与“不好用”作为选择的标准似乎更为合理。理论研究存在的意义在于什么地方？这一点我们早有定义，就在于能否指导实践，能否有效地解决现实生活中的问题，而不在于哪一个理论在形式上更为精妙、更具技术性。

最后，我还想强调一点，与其耗费大量的精力去讨论我国的“耦合式”犯罪论体系要与不要的问题，还不如将注意力投放在如何完善我国犯罪论体系的出罪机能等人权保障的内容上。当我们大谈特谈说三阶层体系的出罪功能时，却忽略了一个问题，如果不能解决罪刑法定原则在刑法文本中的地位、不能解决罪刑法定原则在条文中的描述方式、不能解决在定罪问题上的实质主义倾向等问题，就算把三阶层犯罪论体系引入我国，其出罪机能能否有效发挥仍是值得怀疑的问题。

[①] 赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，第173页，中国人民大学出版社，2000

[②] 丁英华：《德日犯罪论体系中的可罚性理论》，载《国家检察官学院学报》2009年第3期。

[③] 谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，第37-39页，上海译文出版社，2002