鸭鸭羽绒服旗舰店:新《工伤保险条例》逐条详读（八）——附?则

新《工伤保险条例》逐条详读（八）

——附 则

辽宁正合律师事务所   陈宁律师

　　第六十四条　本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

　　本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

【陈宁律师】本条系关于相关名词的解释，与旧条例第六十一条相对应，删去了第一款关于职工的解释。

1、工伤保险费的缴费基数为用人单位的职工工资总额，所谓“工资总额”，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，其支付对象是全部职工，包括农民工、临时工等各种用工形式、各种用工期限的所有劳动者，并非仅限于在册职工；其构成包括工资、津贴、奖金等多项收入，不限于岗位工资或者基本工资。

2、“本人工资”，是指工伤职工在因工负伤前的12个月的平均月缴费工资，应从以下几点来把握：（1）它是职工的月缴费工资，区别于职工个人应领工资或实领工资。对单位而言，工伤保险费的缴纳，以单位的工资总额为基数；对个人而言，则是指由社会保险费征缴部门核定的本人工资为基数。（2）它是职工在上一年度的平均月缴费工资。（3）本人工资与社会平均工资还需有适当的平衡，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%或者低于统筹地区职工平均工资60%的，分别按照统筹地区职工平均工资的300%或者60%计算

第六十五条　公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。

【陈宁律师】本条系关于公务员工伤的规定，与旧条例第六十二条相对应，调整了第一款，删去了第二款。

1、新条例将“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员”改为“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员”。前述人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，同时授权国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门制定相关部门规章。

2、鉴于本条例第二条已明确规定了工伤保险的适用范围还包括其他事业单位、社会团体、民办非企业单位，故新条例删去了旧条例中本条第二款的内容。

第六十六条　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

【陈宁律师】本条系关于工伤一次性赔偿及相关争议解决途径的规定，与旧条例第六十三条相对应，除将“直系亲属”改为“近亲属”外，其他内容一致。

1、对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的非法用工单位，由用工单位向伤残职工或死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。由于前述非法用工单位的主体不合法，未建立合法的劳动关系，故在赔偿前，无需进行工伤认定，但应进行劳动能力鉴定。

2、合法用人单位和非法用工单位使用童工，只要造成童工伤亡的，都将适用本条，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿。

3、根据本条授权，人力资源和社会保障部制定了新《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，与本条例同步施行。该办法中对一次性赔偿金的计算标准作出了明确规定。

4、职工或者其近亲属与单位之间就一次性赔偿数额发生争议的，在性质上属于劳动争议的范畴，应按照劳动争议处理的有关规定办理。

第六十七条　本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。

【陈宁律师】本条例系关于施行时间及溯及力的规定，与旧条例第六十四条一致。实践中要特别注意，对于事故伤害或患职业病的时间为新条例施行之前，但申请工伤认定在新条例施行之后，此时，应适用新条例关于工伤认定、鉴定、争议处理等程序性规定，但工伤认定条件、工伤保险待遇等实体性规定是否适用并不明确。但实践中，将新条例的程序性规定和实体性规定均溯及既往的做法居多，本律师认为新条例对工伤职工不利的实体性规定不应溯及既往，比如新条例实施之前职工在上下班途中遭遇其负主要责任的机动车事故，新条例实施之后申请工伤认定，此时应适用旧条例认定为工伤；又如新条例实施之前职工在上下班途中遭遇其负次要责任的非机动车事故，新条例实施之后申请工伤认定，此时应适用新条例认定为工伤。

附《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》：“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”