青溪古镇住宿招:中纪报：张某擅自出借公款无法收回的行为如何定性

张某擅自出借公款无法收回的行为如何定性

【发布时间】 2011年4月29日 16:37 【来源】 中国纪检监察报    

    基本案情
        张某系某高校财务负责人（国家机关工作人员），基于为单位赚取利息的考虑，在未向学校领导请示的情况下，擅自决定从校财务账户支取转账支票出借公款供两个公司使用。借贷双方约定了利息及还款期限，借款方出具向张某所在高校借款的借条。后借款到期借款方无法按照约定偿还，张某又与借款方约定了补充还款协议，通过“借新还旧”的滚动方式陆续出借公款，累计金额高达3000万元。滚动借款期间张某收回利息50余万元存入学校账户，案发后尚有本金500余万元无法追回。经查，借款公司已经严重资不抵债，明显不具有偿还该项债务的能力。
       分歧意见
       对于张某擅自向其他单位出借公款造成巨额款项无法追回的行为如何定性，实践中存在以下三种观点：
       第一种意见认为，张某不构成犯罪。第二种意见认为，张某构成挪用公款罪。第三种意见认为，张某构成滥用职权罪。
       分析意见
       国家机关工作人员擅自向其他单位出借公款且造成本金无法收回属于职务犯罪案件中的多发性行为模式。由于牵涉渎职犯罪与挪用犯罪的罪质界限及相关核心构成要件的认定，实务部门对于此类行为的定性存在认识分歧，有必要通过本案例进行细化分析研究。我们同意第三种意见，具体理由如下：
       擅自向其他单位出借公款是否属于挪用公款“归个人使用”必须从出借公款的名义、挪用公款后的利益归属等角度进行严格判断。
       从本案的事实情况来看，张某擅自将公款出借其他公司的行为过程形式上均是以单位名义进行，并且，用款单位是向单位出具借条，滚动借贷关系中的还款也是直接指向单位而非张某。尽管张某逃避了财务监管程序，但并未与使用人约定以个人名义进行，借款、还款都没有以个人名义进行，故张某实际上没有作为财产的出借方与借款公司形成法律关系，不能认定其“以个人名义”向其他单位提供公款。张某与借款单位约定了借款利息，借款单位也向学校账户支付了50余万元的利息，故本案没有证据显示张某在挪用公款过程中谋取了个人利益。因此，本案不符合挪用公款罪要求的挪用公款归个人使用的罪质特征。
       滥用职权罪的犯罪主观要件可以由过失构成，应以国家机关工作人员对行为的危害结果所持的心理态度而非对行为本身的意图判断是否存在过失。
       司法实践中仍然有观点认为，滥用职权罪是以积极作为的方式故意地过度超越限度行使权力。诸如本案行为人基于单位利益超越权限擅自出借公款造成巨额款项无法追回局面的案件，充其量属于一般过失行为，难以认定为滥用职权罪。
       其实，滥用职权罪的罪质特征在于超越职权范围或者在职权范围内违反实体规则、程序规定过度行使权力。作为国家机关工作人员，对于滥用职权的危害后果通常知晓，不管是出于何种动机或者目的，一般难以认定行为人积极地希望或者追求重大损失等危害结果的发生。少数滥用职权犯罪案件中确实存在行为人明知违反职责的行为会造成危害结果，但出于某种利益的考量而对危害结果采取消极蔑视、放任的态度，具备犯罪故意的主观心态。更多的滥用职权犯罪案件是由过失构成，行为人不希望危害结果的发生，客观上也采取了种种措施防止滥用职权行为造成现实的损害结果，但是出于过于自信或者疏忽的关系而导致国家、社会、人民利益遭受重大损失的危害结果。
       本案中，张某为给单位赚取利息收益，违反国家和单位财务管理规定，未经领导同意擅自实施多次从单位财务账户支取公款供其他公司使用的行为，属于在履行职务过程中过度行使职权。虽然张某主观上没有故意造成公款无法追回的故意，且采取了新贷还旧贷的滚动方式意图最后弥补款项空缺，但忽略了滥用职权擅自借贷行为导致无法追回本单位款项的危害结果，符合犯罪过失的主观特征。
       在有确实充分的证据证明债权无法实现的情况下，可以将债权损失认定为滥用职权的直接经济损失。
       渎职犯罪案件司法实践中，辩方通常以债权尚且存在为由，主张重大损失的结果尚未发生、经济损失数额不确定，不能认定为渎职罪。控方则认为债务人实际上不具有履行涉案债务的能力，债权损失应当认定为渎职罪损害结果。2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将以下无法实现的债权认定为经济损失：债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；债务人潜逃，去向不明；因行为人责任，致使超过诉讼时效；有证据证明债权无法实现的其他情况。实践中对于第四种兜底情形的司法认定仍然存在较多认识分歧。
       我们认为，有必要根据实际情况进一步细化“有证据证明债权无法实现”的认定标准。对于符合下列证据条件的，属于债权无法实现，可以计入渎职罪的重大损失数额：立案后公诉前没有查获债务人可供执行债权的财产；经司法会计鉴定确认债务人没有实际履行能力；债务人严重资不抵债，被吊销营业执照不能继续生产经营；债务人明显不具有偿债能力，且已经明确表示不能履行该项债务。本案中，张某擅自向其他公司出借公款的行为造成500余万元的债权无法收回，并且，经查证借款人严重资不抵债明显不具有偿还债务能力。据此可以认定500余万元是有证据证明无法实现的债权，属于确定的经济损失，应当认定为滥用职权罪中的重大损失。
       综上所述，张某为了使本单位获取利息收益，超越职权范围擅自以单位名义将公款出借给其他公司，致使500余万元的债权无法收回，其行为已经构成滥用职权罪。（作者 孙丽娟  谢杰 单位 上海市宝山区人民检察院）