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试论诉讼诈骗行为的定性及其立法构想
作者： 解静娴    发布时间： 2010-04-20 09:40:40


    一、诉讼诈骗行为的定义及行为表现

    （一）诉讼诈骗行为的定义

    诉讼诈骗是近年来备受关注的社会现象，在司法实践中这类行为逐渐增多，引起了司法界的重视。以浙江省为例，据不完全统计，截至2008年5月份，已经审理确认属于虚假诉讼、诉讼诈骗的案件达107件，实际数量应远不止如此。各级法院对此也采取了一些积极措施，如浙江高院通过了《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》[1]。但是诉讼诈骗行为目前尚无刑法手段规制，在司法实践中定性极不统一，甚至其定义在刑法理论中也存在分歧。对于诉讼诈骗行为的定义，刑法理论大致有以下几种看法：

    第一种观点认为，诉讼诈骗行为是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。[2]

    第二种观点认为，诉讼诈骗行为是指行为人以提起民事诉讼为手段，作虚假陈述，提出虚假证据，或者串通证人提供伪造的证据，使法院作出有利于自己的裁判，从而获得财物或财产上利益的行为。[3]

    第三种观点认为，诉讼诈骗行为指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。[4]

    分析上述主要观点不难看出，学界对诉讼诈骗行为定义的共识有：行为人以非法占有他人财物或获取非法利益为目的，以提起民事诉讼为手段，以提供虚假证据、作出虚假陈述、串通证人等为行为方式，以法院作出错误的、有利于行为人的裁判为结果。这些共同点虽然较为客观地揭示出诉讼诈骗行为的本质特征，但其不足之处也是十分明显的。首先，诉讼诈骗行为不仅仅只出现在民事诉讼领域，在行政诉讼中，原告相对人和行政利害关系人仍有利用诉讼谋取非法利益的可能，例如原告针对被告颁发给第三人的合法行政许可提起行政诉讼，使用伪造的证据导致人民法院作出撤销该许可的判决，使第三人利益受损，自身利益消极增加。其次，诉讼诈骗行为虽然以侵财为目的，但是考虑到上诉、再审等诉讼制度的设计，行为人达到非法目的存在或然性，但是诉讼诈骗行为本身对人民法院正常审判活动的破坏却是必然的。基于上述两点，笔者认为诉讼诈骗行为可以表述为：以非法占有为目的提起民事、行政诉讼，使用虚构事实、伪造证据、串通他人等行为方式，使人民法院作出有利于自身的裁判，破坏人民法院正常审判活动的行为。

    （二）诉讼诈骗行为的表现

    纵观近几年司法实践，诉讼诈骗行为的当事人之间一般存在亲属、朋友或关联、经常性业务往来等特殊关系，可能出现数件证据相似、委托代理人为同一人的同类型案件，通常不存在激烈的诉辩对抗，在法官主持下容易达成调解协议。在民事诉讼中诉讼诈骗主要表现为以下几种情况[5] ：

    其一，当事人本人或者指使他人，捏造、虚构事实，伪造、变造证据，向法院提起诉讼，借助法院裁判诈取公私财物。如当事人利用被告单位对公章、合同的管理漏洞，伪造证据，虚构债务，由自己或指使他人起诉，意图非法占有被告单位的财物。

    其二，一方当事人或诉讼代理人恶意串通证人、鉴定人或勘验人，使之作出虚假陈述、鉴定或勘验结论，进而导致法官作出错误的裁判，获取不当利益。证人往往是一方当事人提供的，最有可能与当事人通谋，作出虚假陈述。鉴定人作出的鉴定结论一般都是由有专门技术资格的法律确认的机构作出的，法官一般只从鉴定结论形式要件的合法性上进行审查，这很有可能导致法官作出错误的裁决。

    其三，原告和被告串通，或者原告或被告一方与第三人串通，虚构并不存在的法律纠纷，进而提起诉讼，损害他方当事人的合法权益。如通过虚构民间借贷纠纷转移离婚财产、转移企业财产规避破产风险或者转移即将被法院执行的财产等。

    其四，在共同诉讼中，一方的诉讼代表人与他方当事人或己方的部分当事人损害其他诉讼主体的利益。在存在诉讼代表人的共同诉讼中，代表人或由当事人推选，或由法院指定，此时就有可能出现诉讼代表人与他方当事人或己方的部分当事人恶意串通行为，这种情况往往难以避免。

    二、诉讼诈骗行为定性之争议

    诉讼诈骗行为作为新型的行为方式，目前司法实践中的定性极不统一，各地法院或作无罪处理，或认定为诈骗罪、合同诈骗罪等。对诉讼诈骗行为的定性在我国刑法理论上也存在较大分歧。

    (一)诈骗罪说

    该说从诈骗罪的犯罪构成分析，认为诉讼诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件。诈骗行为的行为人在民事诉讼中向法院提供虚假证据，就是用虚构事实的方法欺骗法院（主审法官），主审法官因为行为人的欺骗而作出错误判决，该判决就是处分被害人的财产；被害人受到财产上的损失，而行为人或第三人获得非法利益。在诉讼诈骗中，行为人欺骗的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受骗者，法院主审法官作为受骗者的同时又是财产的处分者。根据民事诉讼中法院的地位及作用，完全应该认为法院对于当事人的财产享有处分权。因此，虽然在诉讼诈骗中受骗者与受害人并非同一人，但受骗者与财产处分者显然同属一人，这完全符合诈骗罪“被骗者由于错误而处分财产，被骗者与处分财产者必须同属一个人”的犯罪结构。[6]

    在肯定诉讼诈骗可按诈骗罪定罪的基础上，学界又有不同看法。有学者认为诉讼诈骗行为构成诈骗罪，无需单独立罪。[7]有观点则认为其是一种特殊形式的诈骗罪，虽然具备诈骗类犯罪的主要特征，但与普通诈骗罪还是有一定的区别，目前虽可按诈骗罪定罪，但在时机成熟时仍应单独规定独立的罪名对该类行为进行惩处。[8]

    （二）无罪说

    该说认为，诉讼诈骗不符合诈骗罪的基本特征，且刑法分则中也没有其他相对应的处罚条款，按照罪刑法定原则目前只能将诉讼诈骗作无罪处理。[9]其理由是：

    （1）诉讼诈骗的行为结构不同于诈骗罪。诈骗罪的犯罪结构中，被骗者、财物处分人与被害人必须是同一人，并且整个诈骗案件涉及的利益主体共有两方：一方是诈骗行为人，另一方就是被骗人（同时又是财产处分者，也是被害人），而诉讼诈骗的行为结构与诈骗罪相去甚远。[10]

    （2）诉讼诈骗的欺骗对象不同于诈骗罪。诈骗罪的客观表现在于行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗受害人，致使受害人信以为真，“自愿”地交出财物，而诉讼诈骗的行为人欺骗的对象是法院，并未直接欺骗受害人，受害人的财物是在法院依据判决强制执行之下为行为人所占有，而非由受害人自愿交出。[11]

    （3）诉讼诈骗行为侵害的客体不同于诈骗罪。诉讼诈骗侵犯的除了公私财物所有权外，还有国家司法机关的正常活动。[12]

    无罪说在认为诉讼诈骗行为本身目前只能作无罪处理的基础上，观点之间也有差异。如有观点认为鉴于该种行为严重的社会危害性，建议立法增设“诉讼诈骗罪”或 “伪造民事证据罪”[13]；还有观点认为，对于此类行为无需另设罪名，其手段涉及到其他相关罪名的，按照其他罪名处理，如在诉讼诈骗中实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照相应罪名追究刑事责任。如最高人民检察院法律政策研究室曾下发一份《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，该答复认为“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

    （三）笔者观点：应增设诉讼诈骗罪

    笔者认为，诉讼诈骗行为不同于诈骗罪，也无法按照目前刑法的现有罪名进行规制，应增设独立的诉讼诈骗罪。如前所述，诉讼诈骗行为在行为结构、财产处分、侵害客体上都不同于诈骗罪，表现在：（1）诈骗罪的被骗人与被害人是同一人，而诉讼诈骗的被骗人与被害人系两人；（2）诈骗罪的被害人是因自身陷于错误认识而 “自觉”交付（处分）财产，而诉讼诈骗的被害人是因法院的错误裁判而被迫交付财物，并非自愿；（3）诈骗罪的客体是公私财物所有权，系单一客体，而诉讼诈骗所侵害的法益除此以外，还有国家司法机关的正常活动。

    对于行为结构和财产处分上的差别，在大陆法系国家及我国台湾地区，诉讼诈骗构成诈骗罪在欺骗对象问题上不存在障碍，因为这些国家和地区的刑法典对诈骗罪的欺骗对象作了较为宽泛的规定，学者由此比较一致地认为，诈骗罪中的被骗人与被害人不一定是同一人，但当被骗人与被害人不一致时，被骗人必须是具有处分财产的权限或地位的人。所以在诉讼诈骗中，法院法官并不是受害者而是受骗者，但他同时又是财产的处分者，在这种情况下，诉讼诈骗可以构成诈骗罪。而我国刑法理论的通说认为，诈骗罪的被骗人与被害人应当是同一人，[14]笔者认为，将诈骗罪中的被骗人与被害人严格地在学理上解释为同一人，实际上是诈骗罪刑法传统观点与现代社会生活及立法实践脱节的表现之一。在现代社会中，社会成员之间的财产关系日益复杂，人们也越来越倚重于中介组织或者服务机构来处理自己和他人之间的财产关系，即存在三方当事人的财产关系越来越普遍，其中发生的诈骗行为的被害人与被骗人分离的情况也必然将越来越多。如果将考察的视角扩大到包括金融诈骗罪和合同诈骗罪的整体，则完全有理由认为立法者实际上认可诈骗罪中被骗人与被害人不一致的情况。如在冒用他人信用卡的诈骗行为中，被骗人可以是承诺可以凭信用卡进行消费的特约消费单位，而被害人则是持卡人或发卡人，这种情况下，被骗人和被害人显然不是同一人。

    对于诉讼诈骗，现行刑法中也没有其他合适的罪名进行规制。虽然当诉讼诈骗行为涉及到伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章等其他罪名时，可以按照相关罪名处理，但司法实践中大量发生的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章等行为并不构成犯罪，因此，大量的诉讼诈骗行为无法处理。

    对诉讼诈骗行为同样也无法按照《刑法》第307条规定的罪名处理。首先，诉讼诈骗中当事人自己伪造、毁灭证据的行为并不包括在第307条。其次，民事、行政诉讼中当事人本人或者指使他人，捏造、虚构事实，伪造、变造证据，向法院提起诉讼的，一方当事人或诉讼代理人恶意串通证人、鉴定人或勘验人，使之作出虚假陈述、鉴定或勘验结论，进而导致法官作出错误的裁判的，原告和被告串通，或者原告或被告一方与第三人串通，虚构并不存在的法律纠纷，进而提起诉讼，损害他方当事人的合法权益的，在共同诉讼中，一方的诉讼代表人与他方当事人或己方的部分当事人损害其他诉讼主体的利益的行为均无法包含在刑法第307条。

    三、增设诉讼诈骗罪的立法构想

    （一）增设诉讼诈骗罪的必要性及其意义

    虽然目前诉讼诈骗行为在我国刑法中没有合适的罪名加以规制，只能按无罪处理，但这并不等于该类行为没有社会危害性，不需要加以犯罪化。笔者认为，诉讼诈骗行为的社会危害性决定了应该将该类行为在立法上犯罪化，我国刑法应增设诉讼诈骗罪。

    诉讼诈骗行为的社会危害性是不言而喻的，它不但侵害了正常的诉讼秩序、破坏了司法机关的的威信，使司法机关沦为他人违法犯罪的工具，同时也使他人的财产安全受到侵犯和威胁。首先，诉讼诈骗通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼诈骗的场合容易造成误判，对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性。其次，诉讼诈骗通常是诈骗犯罪的途径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。最后，诉讼诈骗使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性。

    增设诉讼诈骗罪，是遏制滥诉现象频繁发生的需要，有利于维护司法机关裁判的公正性与权威性。目前，对诉讼诈骗行为如何定罪处罚，我国现行刑法尚无明确统一的规定，各地司法机关自由裁量范围很大，在定性上存有一定的混乱。法院是现代社会司法权威最重要的载体或象征，任何人对法律的信赖总是要转化为对法院的信赖。诉讼诈骗行为人正是利用了法院司法权威的这一特殊影响，来达到其非法占有的目的。作为一种制度理性和实践理性，司法权威之确立表明法律在逐步完善，生活中得到人们的尊重、信仰和服从。司法没有权威会使社会公众对司法失去信心，从而影响人们的预期行为，这无疑是法治进程中的一种破坏力量。

    增设诉讼诈骗罪，有利于完善我国刑法和保障国家法律的统一和正确实施，消除认定上的混乱。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，由于我国刑法对利用诉讼诈骗行为构成的犯罪并没有明确规定，使得对利用诉讼诈骗的犯罪行为无法可依，如果不把这种利用司法机关作为违法犯罪工具的行为上升到刑法打击的层面，则实为现代法治社会的尴尬。

    增设诉讼诈骗罪，也符合我国现行诈骗罪的立法模式。《刑法》除在分则第五章侵犯财产罪中规定了普通诈骗罪之外，又在第三章破坏社会主义经济秩序罪中设专节规定了金融诈骗罪，具体包含8个罪名；此外，还规定了合同诈骗罪。对于此种刑事立法，赞成者认为此举可以使我国诈骗罪的立法更臻完善，为有效地惩治和防范诈骗罪提供了更加有力的武器。[15] 质疑者认为，现行刑法对于诈骗犯罪的这种分类是否合理，是一个值得探讨的问题。[16]笔者赞同《刑法》中对诈骗罪的这种立法取向，因为不同的诈骗行为，其社会危害性是有差异的，将不同的诈骗犯罪区分开来，并给予不同的刑罚，能更好地贯彻和体现罪刑相适应的原则。

    （二）增设诉讼诈骗罪的具体构想

    1、犯罪构成

    在犯罪客体方面，我国刑法理论界普遍认为诉讼诈骗侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和正常的司法活动。有观点肯定正常的司法活动是诉讼诈骗的客体，但认为由于行为人还可以出于其他非财产性目的提出虚假诉讼，所以诉讼诈骗并不必然表现为侵犯公私财产所有权。也就是说：“诉讼诈骗行为必然会给法院的审判活动造成一定的干扰和障碍，其对正常审判活动的侵犯是必然的，而对他人财产权的侵犯却只是或然的，换言之，诉讼诈骗必然侵犯法院的正常审判活动，但却不一定会侵犯他人的财产权利。”[17]

    笔者认为，诉讼诈骗行为侵犯了双重客体不存在疑问，行为人主观上都具有非法占有他人财产的犯罪目的，并在此目的的支配下，实施了伪造证据或指使他人做伪证等行为，所以说，诉讼诈骗是目的行为与手段行为的统一，伪造证据或妨害司法的行为都是为了非法占有他人财产来服务的。诉讼诈骗行为违背了诉讼的诚信原则，将法院作为其非法占有他人财产的工具，严重损害了司法的权威、公正和效率。虽然在公私财产所有权与司法公正之间很难做出孰轻孰重的选择，但根据司法实践，法官负有审查案件事实判别真伪的职责和专业技能，加之两审终审、再审等诉讼制度设计，因此行为人实施诉讼诈骗得逞的可能性在理论上相对较小，但诉讼诈骗对于诉讼秩序、司法制度的破坏却是必然的，从这个角度看，司法机关的正常活动是诉讼诈骗侵害的主要客体，或者是直接客体。

    在犯罪客观方面，本罪客观上表现为行为人以提起诉讼为手段，在诉讼中行为人使用了提供虚假陈述、伪造证据、串通证人提供伪证等方式欺骗法院，以至于裁判机关产生错误认识从而作出错误裁判，即欺骗行为与法院的错误裁判之间存有因果关系。

    在犯罪主体方面，个人和单位均可构成。

    在犯罪主观要件上，本罪只能由直接故意构成。认识因素方面的内容包括行为人必须认识到自己所采取的手段是欺骗手段，自己是用诈骗手段非法占有他人财产；意志因素则是明知自己的行为会产生侵犯他人财产权的后果，并希望这种结果发生。

    2、本罪的体系归属

    犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素。一种行为之所以被认定为这种犯罪或那种犯罪，归根结底是由犯罪的直接客体决定的，在复杂客体的情况下，主要客体决定该具体犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则中的归属。[18]可见，犯罪客体是我国刑法划分类罪与个罪的重要标准。如前所述，诉讼诈骗行为侵害的是双重客体，而司法机关正常的审判秩序是其侵害的主要客体，刑法应予以重点保护之。因此，诉讼诈骗行为在刑法分则中的体例安排上，应该放在第六章第二节妨害司法罪中。

    3、本罪的罪名、罪状与法定刑

    由于笔者主张对该行为在名称上使用“诉讼诈骗”，其相应的罪名也应该为“诉讼诈骗罪”。选择这一名称，一方面可以体现诉讼诈骗罪与诈骗罪之间的联系，另一方面也有利于保持我国刑法用语的统一性和协调性。因为既有的特殊诈骗罪都采用了类似的命名方式，如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等等。

    在罪状上，诉讼诈骗罪可表述为：

    以非法占有为目的提起民事、行政诉讼，使用虚构事实、伪造证据、串通他人等行为方式，使人民法院作出有利于自身的裁判，破坏人民法院正常审判活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；造成国家利益、社会利益或他人财产重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；造成国家利益、社会利益或他人财产损失数额巨大的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

    单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该款规定处罚。

    注释：

    [1]《浙江高院：虚假诉讼呈五大特点》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2008-12/15/content_10508388.htm

    [2]董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。  [3]于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定--武汉大学法学院法学专业博士研究生座谈纪要》，载《法学评论》2005年第1期。

    [4]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

    [5]虽然诉讼诈骗行为也存在于行政诉讼中，但行政诉讼的特点决定了诉讼诈骗行为仅为少数，绝大多数诉讼诈骗行为仍存在于民事诉讼中。--笔者注

    [6]董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。  [7]张明楷主编：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第780页。

    [8]刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第254页。

    [9]丁吁平、杨翠莲、姚岚：《也析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》2002年第2期。

    [10]陈兴良主编：《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第488-489页。

    [11]袁力：《论诉讼诈骗行为的刑法规制》，载《前沿》2006年第3期。

    [12]柳忠卫、石磊：《诉讼欺诈行为研究--以刑法为视角的分析》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

    [13]丁吁平、杨翠莲、姚岚：《也析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》2002年第2期。

    [14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法治出版社1999年版，906页。

    [15]赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第197页。

    [16]王晨著：《诈骗犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第3页。

    [17]何泽宏、余辉胜：《增设民事诉讼欺诈罪的立法思考--从三株质量风波案谈起》，载《云南大学学报（法学版）》2003年第1期。

    [18]高铭暄、马克昌：《刑法学》第331页，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。