贼张敌万窟其间 翻译:刑事司法当严守从定罪到量刑的逻辑顺序

刑事司法活动是将刑法适用于具体案件事实的过程。在这个过程中，定罪与量刑是其核心任务。两者之间具有内在的逻辑统一关系，定罪是“因”，是对行为人行为的基本判断，是决定刑事司法活动的基础;量刑是“果”，是基于对行为人基本判断之上的处罚手段，是刑事司法活动的结果。定罪的最终目的是要确定行为人刑事责任的大小，而量刑也无法脱离定罪独立存在，两者具有天然的统一性。现代法治的发展，对于刑事法律稳定性与明确性的要求，以及对程序正义的要求，推动了刑事司法活动从实用主义向规则主义的转变。而刑法在其制定过程中，内在的逻辑系根据各种案件事实的根本区别，抽象和概括出包括主观和客观方面的各种犯罪的构成要件，并根据这些构成要件内涵的社会危害性和行为人的主观恶性，确立罪行相适应的量刑幅度。因此，在将抽象的法律应用于具体的案件事实过程中，我们必须还原这种逻辑关系，根据不同的犯罪事实确定合适的罪名，并根据罪名确定相应的量刑幅度。

但是，在司法实践中，出现了很多“量刑反制定罪”的现象。如一起放火案件中，由于被告人和被害人系夫妻关系，作为妻子的被害人多次向司法机关反映，称自己没有工作收入，孩子尚小，被告人系家庭唯一经济支柱，判处刑罚会使其丧失低保资格，司法机关立足于社会影响和维护家庭和谐稳定的需要，对被告人予以从轻处罚，定罪为故意伤害罪，从而适用缓刑。

司法实践中之所以会出现“量刑反制定罪”，既有法律本身的原因，也有社会因素的推动。因为法律在罪名与量刑之间的对应程度难免会出现一定偏差。法律是抽象的，犯罪构成来源于对截然不同的犯罪事实的概括和提炼。但是社会现实是千变万化的，因此，在个别情况下，容易导致罪名与量刑之间出现一定的偏差。而量刑反制定罪这种逆向定罪思维，因为能够解决一些复杂案件，可以部分程度上实现“个案正义”而顽强地存在于现代司法过程中。同时，从司法过程和社会关注看，量刑表现为司法程序的最终体现，社会对于量刑的关注有时甚于对定罪的关注，因此，难免会存在着为结果寻找原因的思维倾向。而且社会舆情对司法程序也存在不小的影响，社会舆情对于刑事司法的关注导致很多非司法因素进入司法程序之内，这些非司法因素的影响，会对司法程序造成一定的压力，导致出现“量刑反制定罪”。

首先，这种现象的存在，是不符合罪刑法定原则的。罪刑法定原则作为现代刑法先进性的标志，要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，司法机关在司法活动中，对于犯罪构成和罪名的确定、刑种的选择乃至刑罚的判决，都应当符合法律的规定。罪刑法定原则对于量刑而言，首先就是依法定罪，这是量刑的前提。只有定罪正确，才有可能正确量刑。如果用量刑来调节罪名认定，会导致相同的犯罪事实认定不同的罪名，此罪的罪状表述确定彼罪的罪名，适用不同的量刑，这都是不符合罪刑法定要求的。

其次，定罪决定量刑是保持刑法稳定的要求。法律相对于其他社会规范而言，其明确性、稳定性是重要标志。由此，可以使社会公民对自己的行为进行预测，发挥其威慑功能和教育功能。因此，刑法作为一国的基本法律之一，自然不同于刑事政策，其应当具有更强稳定性和适应性，而不能仅仅针对某个特定历史时期某种犯罪的暂时性状况改变刑事法则。否则会削弱人们的社会预期和刑法的功能。

最后，虽然我们可以通过“量刑反制定罪”的方法，获得一种实质上的“正义”效应，但是，我们必须看到，“量刑反制定罪”从根本上是一种弊大于利的存在。第一，以量刑反制定罪，会导致因为个案公平而牺牲整体公平。即使出于“平衡”罪刑关系的善良动机，为了克服刑法本身对个案刑罚设置不当的缺陷，以量刑反制定罪，会伤害量刑的根基，有损刑法的明确性和预测功能，将人们置于不能清晰预测自己行为法律后果的状态。第二，容易为司法人员滥用自由裁量权留下空间。如果允许司法人员可以根据个案情况“灵活”适用罪名，势必给司法人员擅断和滥用刑罚权制造机会，导致其上下其手。第三，容易造成司法权侵犯立法权。我国的人民代表大会制度不同于三权分立制度，但各种权力之间的分工与界限还是存在的。司法机关根据结果寻找原因的倾向，会形成法律条文在实质上的扩大或缩小解释，这种解释一定程度上形成了结果自我证成，导致司法者行使的不是司法权，而是立法权。

其实，对于现实中量刑与定罪之间的不适应，我们大可不必如此恐慌。我国刑法制定过程中，已经完全预见到这种状况，定罪与量刑的不一致可以通过核准程序解决。刑法第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。该规定已经可以解决正常定罪后量刑过重的缺陷。核准程序虽然会造成工作量的增大，但是却保证了程序正义和罪刑法定的实现。

(作者单位:北京市人民检察院)