菲律宾炸中国渔船:2010年度CPA教材《经济法》第15章 竞争法律制度

第十五章  竞争法律制度

第一节  竞争法的一般理论

一、竞争与竞争法的概念

从一般意义上讲，竞争是目的追求相同或相近的主体互相争胜的现象。由于自然和社会所能提供的资源不能完全满足各种主体的需求，因此，竞争在自然界、经济和社会中普遍存在。竞争法上所讲的竞争即市场竞争，是指具有不同经济利益的两个以上的经营者，为争取自身利益最大化，以其他利益关系人为对手，采用各种商业策略，争取交易机会的行为。竞争有如下几方面的含义：(1)竞争的主体是两个以上交易方向一致、行业相同或近似，但在经济利益上相互冲突的经营者；(2)为了争夺市场，竞争行为表现为经营者采取以一定商业策略为基础的市场手段，如价格手段、广告手段等；(3)竞争的结果会导致优胜劣汰。

竞争是市场机制的核心要素，在市场机制配置资源过程中发挥着关键作用。然而，由于市场中经营者的理性和趋利，市场竞争的自由发展必然导致不正当竞争和垄断或限制竞争现象的出现。自由市场经济在西方发展一个多世纪之后，盗用他人商标、通过虚假广告欺骗消费者等不正当竞争行为日益增多。同时，随着竞争导致优胜劣汰，资本不断集中，垄断组织日益发展，其利用经济实力限制竞争的现象也越来越普遍。木正当竞争、垄断或限制竞争会扭曲竞争，严重侵蚀市场机制的基础，使中小企业和消费者深受其害。因此，为了保护竞争，维护市场秩序和市场主体的合法权益，竞争法便应运而生。

在我国，一般认为，竞争法是反不正当竞争法和反垄断法的合称。因此，竞争法是指调整在反对垄断和反对不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。美国于1890年制定的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断法。德国于1896年颁布的《反不正当竞争法》是世界上第一部反不正当竞争法。

二、竞争法立法模式

所谓竞争法的立法模式，是指在立法技术上如何处理反垄断法与反不正当竞争法之间的关系。综观当今世界，竞争法的立法模式大致可分为三种：

（一）分立式

分立式即将反垄断或限制竞争和反不正当竞争区别开来、分别立法，规范垄断或限制竞争行为的法律称为《反垄断法》或《反限制竞争法》，制止不正当竞争行为的法律称为《反不正当竞争法》。德国是分立式的典型代表，分别于1896年和1957年制定了《反不正当竞争法》和《反对限制竞争法》。分立式的优势在于法律的内容界限清晰，针对性强；不足在于两部法律之间需相互配合和协调，可能导致执法成本提高。

（二）合立式

合立式即将反垄断或限制竞争行为和反不正当竞争行为合并立法，制定统一的竞争法或公平交易法。我国台湾地区是合立式的典型代表，其于1991年颁布的《公平交易法》，将各种垄断行为和不正当竞争行为作出统一规定，并专设统一的公平交易委员会负责执法。合立式照顾到垄断与不正当竞争行为的共性，便于执法机关统一理解、综合适用；不足之处在于立法难度较大，技术不善可能导致规制乏力。

（三）综合式

综合式即对垄断或限制竞争行为与不正当竞争行为在立法上不作明确区分，也不制定以“竞争”或“公平交易”直接命名的法律，但相关法律的实质内容却是凋整竞争秩序规制关系。美国是综合式的代表。美国的竞争法体系由以《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》为核心的单行法和有关判例构成，轻法典，重单行法和判例法，实用性和灵活性突出。体系分散、缺乏严整逻辑，是其不足。

由上可知，三种模式各有优劣，并无高下之分。一国或地区的竞争立法究竟采取何种模式，应视本地的法律文化传统和当时的实际情况而定。我国于1993年颁布《反不正当竞争法》，2007年颁布《反垄断法》，因此是采用分立模式。

三、反不正当竞争法与反垄断法的关系

反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序。从立法模式上看，两法之间常常相互交织，共享执法机构。但是，反不正当竞争法与反垄断法之间也存在明显差异，两者分别从不同角度来保障和促进公平、有效竞争。反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信、有损良俗的竞争行为对竞争者和消费者的危害，而反垄断法则通过防止市场出现寡占和独占，抑制具有强大市场地位的经营者限制竞争的行为，保障市场上的自由、有效的竞争。可以说，反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态，反垄断法则重茌为竞争不足注入竞争活力。

我国的《反不正当竞争法》颁布于1993年，当时正值我国市场经济建设初期，一方面，假冒仿冒他人商标和商业标识、虚假宣传、侵犯商业秘密等各类不正当竞争行为日渐猖獗，亟需立法予以规制；另一方面，成熟市场经济中的经济垄断现象并不多见，制定专门的反垄断法的时机尚不成熟，但行政性限制竞争、低价倾销、串通投标等个别限制竞争现象已比较普遍。根据这一实际情况，《反不正当竞争法》除禁止各类不正当竞争行为外，还规定了几类当时我国市场经济中常见的限制竞争行为，具体包括公用企业或其他具有独占地位的经营者强制交易的行为（第六条）、政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为（第七条）、以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为（第十一条）、利用经济优势搭售和附加不合理交易条件行为（第十二条）和串通招投标行为（第十五条）。2007年，我国颁布了《反垄断法》、《反不正当竞争法》规定的上述五类限制竞争行为均可被《反垄断法》的规定所覆盖。尽管这五种行为并非准确意义上的不正当竞争行为，但由于《反垄断法》条文相对粗疏，在相关实施细则尚未颁布之前，仍有必要对《反不正当竞争法》中关于限制竞争行为的相关具体规定进行介绍。

第二节  反不正当竞争法律制度

一、反不正当竞争法基本理论

（一）不正当竞争行为的概念及特征

不正当竞争行为是指经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。木正当竞争行为具有如下特征：

1．主体的特定性。不正当竞争行为是经营者在竞争活动中的违法行为。只有参与市场竞争的经营者才可能实施不正当竞争行为。政府及其所属部门滥用行政权力，妨碍经营者公平竞争的行为，不属于本质意义上的不正当竞争行为。这里所称经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

2．行为的反道德性。不正当竞争行为违背了自愿、平等、公平、诚实信用等公认的交易原则和商业道德。不正当竞争行为通常表现为违法者采取欺诈、强迫或其他违背商业道德的方式进行。这是不正当竞争行为最本质的特征。

3．后果的危害性。不正当竞争行为的危害性后果主要表现在侵犯竞争者和消费者合法权益，损害市场机制和市场秩序。此外，商业贿赂等不正当竞争行为还败坏了社会风气。

（二）反不正当竞争法的概念

反不正当竞争法是指调整在国家规制不正当竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。这是实质意义上反不正当竞争法的定义。

在表现形式上，反不正当竞争法有广义和狭义之分。狭义的反不正当竞争法是指全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》。广义的反不正当竞争法除《反不正当竞争法》外，还包括国家有关法律、行政法规、司法解释和规幸中关于反不正当竞争的法律规范。

（三）反不正当竞争法与知识产权法的关系

反不正当竞争法与知识产权法联系密切。首先，从制止不正当竞争的角度来看，知识产权法属于广义的反不正当竞争法的范畴。无论是著作权法、专利法，还是商标法，都是通过禁止不正当竞争行为来实现对权利人的合法权益的保护的。其次，从调整范围来看，反不正当竞争法与知识产权法对某些行为共同予以规范，这就是所谓的法条竞合。如知名商品的包装、装潢可同时成为专利法、著作权法和反不正当竞争法的保护对象；仿冒知名商品的包装、装潢的行为也同时构成专利侵权、著作权侵权以及不正当竞争行为。最后，从保护知识产权的角度来看，反不正当竞争法又是知识产权法的重要组成部分，对知识产权制度起着重要的补充作用。凡是现有知识产权专门立法不能保护或者超出其保护范围的内容，均可由反不正当竞争法来调整，如商业秘密、未注册商标、作品名称等。因此，在这一意义上，反不正当竞争法被称作知识产权法的兜底法。

由于反不正当竞争法与知识产权法的立法目的不同，两者在保护方式和保护重点方面也有所不同。知识产权法以确认主体所享有的权利的方式，保障权利人的有关知识产权在法定保护朔限内不受侵害；反不正当竞争法则通过对竞争行为的公平性、正当性及其对市场竞争秩序影响的判断，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者的合法权益。

（四）《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度

1．监督检查与行政责任

县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为可进行监督检查。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时有权行使以下职权：(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(3)检查与《反不正当竞争法》第五条规定的市场混淆行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。

监督检查部门可根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：(1)责令停止违法行为；(2)没收违法所得；(3)罚款；(4)吊销营业执照。

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行致诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

2．民事责任

经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润，还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。

3．刑事责任

《反不正当竞争法》对个别情节严重的不正当竞争行为的刑事责任作出了原则性规定。此外，我国《刑法》对一些情节严重的不正当竞争行为也规定了相应的刑事责任。

二、仿冒行为及其法律规制

（一）概念

仿冒行为是指行为人通过使用与他人商品相同或相似的标识或表征，使人将其商品或服务误认为他人商品或服务的行为。

（二）具体表现形式

1．假冒他人注册商标

假冒他人注册商标的行为包括：(1)未经注册商标权利人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人注册商标专用权造成其他损害的。这些假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害了消费者的利益。  

 2．擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行便用其知名商品的名称、包装、装潢。经营者在自己的非知名商品上擅自使用知名商品特有的或与其相似的名称、包装、装潢等，其结果是在市场上产生混淆，造成误认、误购，侵犯了知名商品经营者特定的知识产权，构成对知名商品经营者利益的损害，同时也危害了消费者的利益。

根据2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成此项不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“装潢”。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误议为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

企业名称或经营者姓名是区别商品或者服务来源的重要营业标志。企业名称或者经营者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产。保护企业名称或者经营者姓名主要是保护附于企业名称或经营者姓名中的商业信誉。经营者凡未经他人许可而在市场中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，均构成此项不正当竞争行为。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为上述所称的“姓名”。

4．在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示

认证标志是指质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。名优标志是指经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。伪造产地是指经营者为提高其商品信誉，隐匿其商品真实的产地，而在商品上标注为商业声誉校好的产地。这类不正当竞争行为并不侵犯某个特定经营者的知识产权，它或虚构事实，或隐瞒事实真相，-是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性行为。

（三）法律责任

 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的．依照中华人民共和国商标法》、》中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的．监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节．处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任-

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

三、商业贿赂行为及其法律规制

（一）概念及特征

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为有如下特征：

1．行为具有对合性

有行贿才有受贿，因此，商业贿路包括行贿和受贿两个对合性行为。商业贿赂的行为主体也就包括行贿者和受贿者两个方面。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

2．以排斥竞争为目的、    

商业贿赂多存在于竞争较为激烈的商业活动当中，行贿的目的就是为了排挤竞争对手，使自己获得竞争优势。

3．方式灵活多样

根据有关行政规章的解释性规定，《反不正当竞争法》第八条所称“财物”是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；“其他手段”是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

（二）回扣与佣金、折扣的区别

回扣是商业贿赂的主要表现形式，是指经营者为了不正当地获得利益或优惠条件而直接向缔约对方或者有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣的特点是在正常交易之外暗中进行的。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方析扣、给中间人佣金的，必须如实入账。可见，回扣与正当的折扣、佣金的根本区别在于：折扣和佣金必须如实人账，而回扣是账外暗中进行的。

（三）法律责任

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。应当注意的是，罚款和没收违法所得均是针对行贿者和受贿者双方当事人的。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

四、虚假宣传行为及其法律规制

（一）概念及特征

虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作方法、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。虚假宣传行为有如下特征：

1．主体是经营者

 广告有的是由广告商品和服务的经营者（广告主）所为，也有的是由广告经营者、广告发布者受广告商品和服务的经营者委托而为。即便是后者，由于广告内容系由广告商品和服务的经营者提供，因此也应属于《反不正当竞争法》所禁止的虚假宣传行为。另外，《反木正当竞争法》对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、：设计、制作、发布虚假广告。

2．宣传的内容与客观事实不符

在实践中，虚假宣传的行为人往往不直接使用明显失实的内容，而是采取一些“策略”以逃避监管。为此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，经营者具有下列行为之．，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引入误解的虚假宣传行为：(1)对商品作片面的宣传或者对比的；(2)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(3)以歧义性语言或者其他引入误解的方式进行商品宣传的。同时还规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

3．足以引人误解

 虚假的宣传内容可能使受宣传影响的人对商品和服务的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。只要行为足以引人误解，即构成此项不正当竞争行为。至于何为足以引人误解，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。

（二）法律责任

经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误饵的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任．。

此外，根据我国《刑法》的相关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

五、侵犯商业秘密行为及其法律规制

（一）商业秘密的概念与特征

 所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用眭并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术性商业瞪密和经营性商业秘密，前者如不公开的配方、工艺及其他技术诀窍，后者如客名单、商业策划方案等。商业秘密也属于一种知识产权。商业秘密有如下三个皆征或要件：

 1.秘密性  

秘密性是指有关信息不为公众所知悉，正常情况下，不易被获得或探明。这一特征也便商业秘密与专利技术相区别。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为上述“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；  (5)该信息从其他公开渠道可以获得；(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2．商业性

世间秘密很多，但唯有具有实用价值并能为权利人带来经济利益的商业秘密才受反不正当竞争法的保护。

3．保密性

保密性是指权利人对商业秘密采取了保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告如其内容；(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码等；(5)签订保密协议；(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；(7)确保信息秘密的其他合理措施。

（二）侵犯商业秘密行为的概念及表现形式

侵犯商业秘密，是指蠡营者不正当获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为主要包括：

1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密5

2．披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；

3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

4．第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》创规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为上述箕、2项侵犯商业秘密行为。所谓“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠盘取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以刁正肖手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的人民法院不予支持。

（三）法律责任

侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。

经营者因上述不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。  

 根据我国《刑法》的相关规定，有侵犯商业秘密的行为的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

六、不正当有奖销售行为及其法律规制

（一）有奖销售行为的概念及分类

有奖销售是指经营者为了竞争的目的，在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。所谓附赠式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时，对所有购买者或者所有符合其预设条件的购买者，附带地提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。所谓抽奖式有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时；向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。

（二）不正当有奖销售行为及其危害

《反不正当竞争法》禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为：(1)来用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(3)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

欺骗性有奖销售行为违反诚实信用和公平交易的商业道德，严重侵害消费者利益。奖金过高的抽奖式有奖销售则会使商品和服务价格虚高，导致价格信号失真，并且可能引诱消费者作出非理性消费决策，严重扭曲市场机制，扰乱市场秩序，损害消费者和其他竞争者的利益。

（三）法律责任

经营者从事《反不正当竞争法》禁止的不正当有奖销售行为的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，还可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

七、诋毁商誉行为及其法律规制

（一）概念及特征

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业信誉是社会对经营者商业道德、商业品质、价格、服务等方面的积极评价，商品声誉则是社会对特定商品品质、性能的赞誉，两者都能给经营者带来巨大的经济效益以及市场竞争优势。诋毁商誉行为具有以下特征：

1．行为人有诋毁竞争对手的故意

违法经营者捏造、散布虚假事实，对竞争对手商誉进行诋毁的行为并非出于言行不慎，而是故意为之，目的在于削弱对手的竞争能力。

2．诋毁行为的客体是竞争者商业信誉和商品声誉经营者只对竞争对手个人名誉进行攻击，不涉及商誉的，则属一般的侵害人身权行为。诋毁与自己毫无竞争关系的非同业竞争者的商誉，也不构成此项不正当竞争行为。

3．行为人采取了捏造、散布虚假事实的手段

如果经营者散布的对竞争对手不利的事实客观存在，则不构成此项不正当竞争行为。

（二）法律责任

《反不正当竞争法》未对此项不正当竞争行为规定行政责任。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

此外，根据我国《刑法》的相关规定，捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

八、《反不正当竞争法》禁止的限制竞争行为

（一）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品．以排挤其他经营者的公平竞争公用企业是指其商品或者服务涉及人民群众基本的物质生活需要的一些行业，如电力、自来水、煤气．公共交通等领域。其他依法具有独占地位的经营者是指由国务院规范性文件规定的某一特定领域某一特定产品只由某一企北或少数几个企业生产经营的经营者．在这种情况下．该企业具有了独占的地位。在反垄断法上，这类行为属于滥用市场支配地位的行为。其危害在于捧斥竞争、侵犯消费者合法权益。

公用企业或者其他具有独占地位的经营者有此类行为的．省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得l倍以上3倍以下的罚款。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“》反不正当竞争法）中的法律责任与救济制度一中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

（二）政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争行为

 《反垄断法》对此类行为也有相关规定。此类行为包括两种表现形式：一是政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；二是政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这类行为具有排除竞争、破坏全国统一市场、损害竞争者和消费者合法权益的危害后果，应予禁止。

政府及其所属部门有此类行为的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。

（三）以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为

 此类行为属于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一，我国《反垄断法》中亦有相关规定。这类行为侵犯了同业竞争对手的公平交易权和社会的正常竞争秩序，应予禁止。但经营者有下列情形之一的，即使以低于成本的价格销售商品，也不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

《反不正当竞争法》没有对以排挤竞争对手为目的的低于成本销售行为的具体行政法律责任作出规定。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的楣关规则承担损害赔偿的民事责任。

（四）搭售商品或附加其他不合理交易条件的行为

经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，搭配销售商品或附加其他不合理条件的行为，属于滥用市场支配地位行为的重要表现形式之一，我国《反垄断法》中亦有相关规定。这类行为可能产生限制竞争、损害竞争者和消费者利益、破坏正常经济秩序的危害后果，应予禁止。

《反不正当竞争法》没有对此类行为的具体行政法律责任作出规定。经营者因此给被侵害的经营者造成损害的，可按照前述“《反不正当竞争法》中的法律责任与救济制度”中的相关规则承担损害赔偿的民事责任。

（五）串通招投标行为

招标投标是一种通过投标者之间相互竞争从而使招标人获得最优交易条件的合同订立方式。因此，只有有效保护投标人之间的竞争，制止招标投标过程中的限制竞争行为，才能使之真正发挥其制度功能。招投标过程中的限制竞争行为主要表现为串通招投标。《反不正当竞争法》禁止的串通招投标行为主要包括：(1)投标者之间串通投标，抬高标价或者压低标价。(2)投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这种行为通常表现为投标者采取贿赂等手段收买招标者或者知情者，使自己在竞标中处于有利的地位，以而排挤其他投标者。串通招投标行为排除了竞争，损害了招标者的利益，破坏了招投标活动的公正性。

投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

第三节  反垄断法律翩度

一、反垄断法基本理论

（一）反垄断法的概念

竞争是市场经济的校·厶要素和本质特征，没有竞争就没有市场和效串。垄断是竞争的对立面，但是，垄断又与竞争如影随形，相伴相生。只要有竞争，就会有排除、限制竞争的垄断。

在经济学上，垄断最初的含义是指一个经营者独占某一市场的结构状态，也称¨独占一。在法学上．垄断作为反垄断法的规制对象，其概念随各国和地区建立在一定经济社会基础之上的竞争政策的发展而不断变迁。当今世界，反垄断法对垄断的规制已经从注重对市场结构状态的规制转向了注重对试图形成市场优势地位、滥用市场优势地位以及其他限制竞争的行为进行规制。可见，反垄断法所反的垄断是一种行为或动作意义上的概念，它与市场结构意义上的独占概念已相去甚远，而经常与_限制竞争”或“反竞争一相互答代使用a

 垄断扭曲市场竞争．扼杀经济活力，阻碍技术创新，硪损消费者福利，须由反垄断法予以矫治。反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称日反垄断法是反对垄断，保护竞争之法，鉴于反垄断法所维护的竞争是市场的生存之本，因此反垄断法亦有经济宪法之称。现代意义上的反垄断法产生于19世纪末，西方自由资本主义进入垄断资本主义时期a 1890军，美国颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断立法。目前．绝大多数市场经济国家都由较为完善的反垄断法律制度q中国的《反垄断法》颁布于2007年8月30日，于2008年8月1日开始实施。此前，我国虽无法典意义上的反垄断法，但是，在》反不正当竞争法》、》价格法》、《对外贸易法》以及其他相关法律、法规和规章中巳散见一些反垄断法律规范。

应该指出的是，尽管当今世界对反垄断法的基本内容有诸多共性，但由于法律传统和立法之时的经济社会条件等因素的影响，反垄断法在不同国家和地区的立法及研究中的称谓并不十分一致，有的称为¨竞争法”，有的称为-反托拉斯法¨，有的称为-反限制竞争法”，有的称为“公平交易法一等。

（二）反垄断法的立法宗旨

立法宗旨，也称立法目的，是一部法律追求的价值取向和所要达到的调整目标的集中反映和概括，是具体法律规则制定和实施的指导思想。综观各国和地区的反垄断法的立法宗旨．大致涵盖以下几方面的考量：一是保护竞争a竞争是市场的灵魂。垄断的量根本性危害在于限制、扭曲竞争，进而动摇市场经济的基石。因此，保护竞争是反垄断法的首要目标。二是提高经挤效率。作为一种资源配置方式，市场经济的价值就在于它能通过竟争实现优胜劣歆，进而提高经济效率。在反垄断法执法和司法过程中，是否有助于提高效率是对限制竞争行为违法性进行判断的主要标准。三是提升消费者福利。健康而有活力的市场经济必然意味着较高的生产力水平，有效的竞争必然意味着较高的消费者盈余。垄断对于垄断者意味着超额利润，对于消费者来说则意味着高价盘剥、福利减损。因此，提升消费者福利应是反垄断法的重要目标。上述三个目标中，保护竞争是反垄断法最基本最直接的目标，效率和消费者福利的提升均建立在竞争受到很好保护的基础之上。另外，市场竞争机制、经济效率和消费者福利并非只关系到某个个体社会成员，而是事关全局，而且，一个经济体在制定自己的反垄断法时还要考虑提升民族经济的竞争力甚至国家经济安全等因素，因此，社会公共利益目标也会被导人反垄断法的立法宗旨。但是，此一目标相对于前述三个目标而言更为宏观和抽象。

根据我国《反垄断法》第一条的规定，其立法宗旨是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。 

（三）反垄断法的适用范围

1．地域范围

一般来说，一国法律适用的地域范围仅限于本国境内。因此，《反垄断法》笫二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。”．  -

另外，在经济全球化背景下，国与国之间的经济联系日益紧密，境外的行为对境内市场竞争产生排除和限制影响或者影响国内企业和消费者福利的情况越来越多，因此，为维护本国市场的竞争秩序、国内消费者福利以及民族企业的贸易利益，越来越多的国家依据效果原则规定本国国内反垄断法对发生在境外的垄断行为的管辖权。所谓效果原则，是指只要发生在国外的垄断行为对国内市场竞争产生了影响，就可对该垄断行为适用本国反垄断法。我国，《反垄断法》第三条也规定了这一制度：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

2．主体和行为类型

根据当今世界反垄断法的通例，我国《反垄断法》对以“经营者”为行为主体的下列垄断行为予以规制：(1)经营者达成垄断协议；(2)经营者滥用市场支配地位；(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。对这三种行为的规制制度是反垄断法实体规范的主体，通常被称作反垄断法的三大支柱。

由于体制原因，当前我国还存在一定形式的“行政垄断”，其中有的问题还相当突出，为此，《反垄断法》设专章规定：“滥用行政权力排除、限制竞争行为”禁止制度。滥用行政权力排除、．限制竞争行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。它虽不是传统意义上的垄断行为，但同样具有排除、限制竞争的效果，因此，也是我国反垄断法的规制对象。

此外，行业协会有时也会参与组织实施诸如横榈价格联盟之类的垄断行为，因此，行业协会也是我国《反垄断法》的适用主体。 

3．适用除外  适用除外制度对部分垄断行为排除适用《反垄断法》，从消极方面界定反垄断法的适用范围。  

 (1)知识产权的正当行使。为鼓励创新和科技进步，法律赋予知识产权权利人以垄断权，“独占性”是知识产权的本质属性。因此，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，不可排除反垄断法的适用。

(_2)农业生产中的联合或者协同行为。农业是国民经济的基础，事关粮食安全。为弱化农业领域的竞争风险，稳定农民收入，进而解除国家的后顾之忧，反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为排除适用。

二、反垄断法实施机制

（一）反垄断法律责任

一般而言，反垄断法上的法律责任主要有三类：一是反垄断执法机构对违法主体科以的行政责任，如责令停止垄断行为、罚款等；二是违法主体对因垄断行为而受损的他方承担民事赔偿责任；三是实施垄断行为，情节严重构成犯罪的，承担相应的刑事责任。 

1．行政责任 

我国的反垄断法实施机制以行政实施为主，因此，《反蛰断法》主要规定了违法者的行政责任，包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等形式。

不服反垄断法执法机构有关处理、处罚决定的，可以通过行政复议和行政诉讼得到救济。《反垄断法》对反垄断法执法机构作出的有关经营者集中的决定，规定了行政复议前置的程序，即当事人须先申请行政复议，对行政复议决定不服，才可提起行政诉讼；对其作出的其他决定，则可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。

2．民事责任

《反垄断法》有“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的原则性规定，至于人民法院受理和审理反垄断民事损害赔偿诉讼中的若干具体问题，如原告的资格、范围，是否实行行政决定前置以及损害赔偿标准等，尚需由最高人民法院通过司法解释加以补充、完善。

3．刑事责任

《反垄断法》对于垄断行为没有规定刑事责任。对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断法执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密两种情形，规定了刑事责任。

（二）反垄断机构

反垄断机构是指负责反垄断法执法的行政机构及其他相关行政机构。根据《反垄断法》，我国的反垄断机构采取双层制模式：国务院反垄断执法机构负责反垄断法的行政执法；另外，在其之上还设反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。

如前所述，在《反垄断法》颁布之前，在相关法律、法规中已经存在一些反垄断法律规范，也就意味着已经非系统性地存在反垄断法的执法活动。由于这些散见的反垄断法律规范分别存在于不同的法律法规中，而这些法律法规的执法权限又分属不同的行政部门，因此，在《反垄断法》颁布前，就已经存在反垄断行政执法机构多元化的局面。《反垄断法》并没有明确反垄断法执法机构的具体所指，是出于尊重既有执法格局、节省改革成本等考虑。目前，《反垄断法》所称“国务院反垄断执法机构”是一个多元化概念，主要指国家工商局、国家发改委和商务部。三家执法机构的职责具体划分为：国家工商局（内设反垄断与反不正当竞争执法局）负责非价格垄断协议和非价格滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法；国家发改委（内设价格监督检查司）负责依法查处价格垄断行为；商务部（内设反垄断局）负责经营者集中行为的反垄断审查工作。此外，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执洼工作。

国务院反垄断委员会的职责则包括：(1)研究拟订有关竞争政策；(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(3)制定、发布反垄断指南；(4)协调反垄断行政执法工作；(5)国务院规定的其他职责。

（三）反垄断行政调查

 1．调查机构及调查措施

反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。反垄断执法机构调查涉蟾垄断行为，可以采取下列措施：(1)迸人被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关荜位或者个人，要求其说明有关情况；(3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件，资料；查封、扣押相关证据；(4)查询经营者的银行账户。

 2．调查程序

(1)立案。反垄断法执法结构可依举报人举报对涉嫌垄断的行为立案调查．也可依职权主动立案。对涉焦垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

(2)调查。立案后，反垄断法执法机构应对涉嫌垄断行为展开调查。反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。执法人员进行询问和调查，应当制作笔录．并由被询问人或者被调查人签字。反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责．不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

(3)处理。反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。 

3．经营者承诺 

对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：(1)经营者未履行承诺的；(2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；(3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

三、相关市场及其界定

（一）相关市场的概念及意义

垄断是个相对概念。在一定范围的市场内的垄断，如果放在更大范围的市场内进行考察时，就不一定是垄断。因此，认定垄断之前必须先界定市场的范围。在反垄断法上，这个一定范围的市场就是相关市场。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。恰如其分地界定相关市坜，是判断经营者之间是否存在竞争关系、经营者的市场地位，进而评估垄断行为对竞争的影响的前提和条件。相关市场界定是反垄断执法工作的重要步骤。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。为此，国务院反垄断委员会于2009年5月发布了《关于相关市场界定的指南》，对相关市场界定的依据和方法进行了说明，为反垄断执法机构的相关执法工作提供了比较具体的指导性意见。

（二）相关市场界定的一般方法

对相关市场的界定，一般从商品（包括服务）、地域和时间三个维度进行。

1．相关商品市场及其界定    

相关商品市场，是指具有紧密替代关系的商品范围所有具有紧密的相互替代关系的商品构成同一个市场。确定商品市场的意义在于，它可以明确哪些商品之间存在着竞争。商品之间的“紧密的相互替代性”是界定相关产品市场的基本原则。由于商品市场存在着卖方和买方两个主体，因此，商品市场一般从需求可替代性和供给可替代性两方面分析和界定。

需求可替代性是指从需求者角度来看，商品之间的相互替代程度如何。一般来说，商品之间的可替代性越高，它们之间的竞每关系就越强，就越可能属于同一相关市场。供给可替代性是指当一种商品的需求增加时，其他经营者转产该种商品以进入市场、增加供给的可能性。一般来说，其他经营者的转产成本越低，提供紧密替代商品越迅速，则供给可替代程度就越高，其他经营者因转产而带来的潜在市场份额也将一并计入相关市场的总量。

从需求角度界定相关商品市场，一般考虑以下几个方面的因素：(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。一般来说，如果商品之间具有相似的功能和用途，能满足消费者相同的使用目的，即可认定它们属同一商品市场。(3)商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势。反之，如果两种商品的价格相差悬殊，即使彼此的功能和用途相同，也很难发生竞争关系，也就不可认定为属于同一相关商品市场。(4)商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小。(5)其他重要因素。如，需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本；是否存在区别定价等。一般来谠，在消费者特别偏爱某种商品的情况下，这种商品的可替代性就会减弱，从而使其更倾向于单独构成一个商品市场。

从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：经营者的生产流程和工艺，转产的难易程度，转产需要的时间，转产的额外费用和风险，转产后所提供商品的市场竞争力，营销渠道等。

2．相关地域市场及其界定

相关地域市场，是指相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。如果相同或可替代的商品不在同一地理范围内销售，由于空间的障碍，它们之间也不存在竞争关系。

一般来说，相关市场一般被界定为一国的全部或部分。随着经济全球化程度的加深以及贸易壁垒的逐步消除，界定相关市场时有时还需要超越国界，考虑国际因素。我国地域辽阔，交通和物流业还不够发达，非均衡的区域性经济长期存在，因此，确定地域市场就更为复杂，有些商品的地域市场可能是全国范围，有些商品的地域市场可能仅限于国内某个区域。界定相关地域市场，也要从需求和供给两方面考虑。从需求角度界定相关地域市场，一般考虑以下几个方面的因素：(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向其他地域购买商品的证据。(2)商品的运输成本、运输特征。相对于商品的价格来说，运榆成本越高，相关地域市场的范围越小，如水泥等；商品的运输特征也决定了商品的销售地域，如需要管道运输的工业气体等。  (3)多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布。(4)地区间的贸易壁垒，包括关税、地方性法规、环保因素、技术因素等。如关税相对商品的价格来说占比例较高时，则相关地域市场很可能是一个区域性市场。(5)其他重要因素。如特定区域需求者偏好，商品运进和运出该地域的数量。从供给角度界定相关地域市场时，需要考虑其他地域供应或销售相关商品的即时性和可行性，如将订单转向其他地域经营者的转换成本等。

3．相关时间市场

相关时间市场是指相同或具有可替代性的商品在同一区域内相互竞争的时间范围。相对于相关商品市场和相关地域市场而言；相关时间市场并不是确定相关市场的主要维度。但是，当商品的生产周期、使用期限、季节性、．流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性，时间的变化可能导致相关产品市场和相关地理市场随之变化。

此外，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。

（三）假定垄断者测试

假定垄断者测试是一种在相关市场界定实践中被普遍使用的经济学分析方法。该方法提高了相关市场界定中的替代关系测试的可操作性。

1．假定垄断者测试在相关商品市场界定中的应用

通过假定垄断者测试界定相关商品市场的基本路径是：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，看其能否持久（一般为1年）而小幅（一般为5%~10%）提高其商品的价格，并仍然有利可图。如果能，则其商品可以单独构成一个相关市场；如果在此过程中，由于其商品涨价导致需求者转向购买与其商晶具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降，并最终无利可图，则其商品不能单独构成一个相关市场，需求者所转向的其他商品与其商品也同处一个相关市场。按如此路径继续测试，直至该经营者可以通过持久而小幅的涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。

2．假定垄断者测试在相关地域市场界定中的应用

界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同：假设反垄断审查关注的经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者，在其他地域的销售条件不变的情况下，看其对目标地域内的相关商品进行持久（一般为1年）小幅涨价（一般为5% ~100%）是否有利可图。如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。  

四、垄断协议及其法律规制

（一）垄断协议的概念、特征与分类

1．概念与特征

垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。经营者达成垄断协议是实现市场垄断最直接、最主要的一种方式，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。

垄断协议具有以下特征：(1)垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者．达成垄断协议的经营者须为复数，这是由“协议”的本身属性决定的。达成垄断协议的主体应为具有独立责任能力的市场主体。法人的分支机构、内部职能音门等不能构成垄断协议的主体。(2)垄断协议的表现形式多样化。垄断协议为广义概念，泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。其中，“协议”与合同法意义上的协议相同，既包括书面协议，也包括口头协议。“决定”则是指企业集团、其他形式的企业联合组织以及行业协会等要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的决议。“协同行为”则指经营者虽然没有达成协议，也没有可供遵循的决定，但相互间通过意思联络，共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。垄断协议的当事人未必都有明示的意思表示一致，“协同行为”即一种“默示”行为，经营者之间的意思联络是通过当事人客观上协调一致的行动表现出来的“心有灵犀”、“心领神会”和“心照不宣”。(3)垄断协议排除、限制竞争。经营者达成固定价格、划分市场、限制数量等内容的垄断协议，旨在避免竞争风险，实施市场垄断，牟取不正当利益，是对竞争最直接的破坏。 

2．分类 

根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系，一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是具有竞争关系的经营者达成的联合限制竞争行为的协议，如生产相同产品的经蓠者达成的固定产品价格的协议。纵向垄断协议是指同一产业中处于不同市场环节而具有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为的协议，如产品生产商与销售商之间关于限制转售价格的协议。

横向垄断协议与纵向垄断协议虽都产生排除、限制竞争的效果，但是，两者在行为构成特别是对竞争的危害程度等方面有很大区别。因此，反垄断法往往对两者区别对待，对于纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多。在美国，法院在判断垄断协议违法性案件过程中，发展出“本身违法原则”和“合理原则”。前者是指，对那些性质恶劣、危害后果明确的垄断协议，为了节约司法成本、提高审判效率，法院不必调查其行为后果而直接认定其违法；后者是指对行为效果不甚明确，可能其促进效率的积极效果要大于限制竞争的消极效果的，法院则通过进一步考虑其行为目的、调查其行为后果来进行行为的合理性评估，在此基础上再具体作出行为是否违法的判断。一般来说，对于横向垄断协议，多适用本身违法原则；而对于纵向垄断协议，多适用合理原则。

（二）反垄断法禁止的横向垄断协议

横向垄断协议也称为卡特尔。生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议相约不竞争，事实上结为一体，可使市场出现独占的放果，进而使经营者获得垄断利润。因此，横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为。《反垄断法》禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

1．固定或者变更商品价格的协议

固定或者变更商品价格的协议，也称价格卡特尔。在市场经济中，价格是反映和传递供求关系和竞争程度的信息载体，是调节市场供求、合理配置社会资源的重要机制。经营者根据商品的市场价格调节生产和资源投入，并通过价格竞争赢得市场优势。价格竞争的存在还促使经营者努力改进技术、提高管理水平，进而降低成本，提高效率和消费者福利。因此，正常的价格竞争是获得良好市场绩效的根本保证。激烈而残酷的价格竞争会降低经营者的利润空间，甚至导致低效率的经营者在竞争中被淘汰。因此，市场上的经营者总是希望能够与其他经营者达成价格垄断协议，以摆脱竞争压力，获得垄断利润。正如亚当·斯密所言，“同行业的经营者们很少聚会，即使为了娱乐和消遣，其谈话结果也往往不是阴谋对付公众，就是筹划抬高价格”。

价格垄断协议通过人为操纵否定市场价格形成机制，扭曲了价格信号，屏蔽了市场竞争机制，使市场配置资源和保证经济效率的功能丧失殆尽；同时，由于垄断价格往往是不合理的高价，因此，大大降低消费者盈余，严重损害消费者福利。故而，价格垄断被视为危害最严重的垄断行为，必须予以禁止。

实践中，固定或者变更商品价格的协议的表现形式多样，最简单、最基本的方式如经营者之间通过协议统一确定、维持商品的价格，或统一提高商品价格。也有的表现为不绝对限制经营者的定价自由，而是对经营者定价过程设定统一的限制标准，从而限制经营者之间的价格竞争，如规定商品的基准价格并规定价格浮动的幅度、规定据以计算价格的标准公式、规定商品的最低价格、统一折扣条仵或限制实施价格折扣等。

2．限制商品的生产数量或者销售数量的协议  

 限制商品的生产数量或者销售数量的协议，可统称为限制数量协议，是指参与垄断协议的经营者通过限制相关市场上商品的生产或销售数量，间接控制商品价格的垄断协议。在市场机制作用下，商品的市场供给量与其价格星反比。在需求一定的情况下，市场中商品供应量越多，其价格越低；市场中商品供应t越少，其价格越高。在有效竞争的条件下，经营者根据市场价铬的变化调节商品生产盛销售的数量，市场价格在市场主体之间的互动下在正常范围内上下波动。经营者限制商品生产数量或铜售数量，意在人为控制商品价格，从而获得垄断利润。实践中，限制数量的协议与价格垄断协议往往合并使用，以保证和巩固价格垄断的实现和维持。

限制数量的垄断协议包括限制商品生产数量和限制商品销售数量两种形式。前者是指经营者之间通过协议明确各经营者维持生产商品的具体数量或限定生产商品数量的上限；后者是指经营者之间通过协议限定具体商品的具体市场投入量，从而限制商品的市场流通总量。限制数量的垄断协议同样损害市场绩效．降低经济效率和消费者福利．应予以禁止。

3．分割销鲁市场或者原材料采购市场

分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，也称划分市场协议。统一、开放的市场是保证有效竞争的基础o只有消除各种市场进入障碍，使所有潜在竞争者都能有机会参与到任何自己感兴趣的市场，才能使竞争充分有效．从而提升经济效率和消费者福利。如果经营者人为将市场进行划分，约定各自固守一部分市场．互不进入对方的¨领地竹进行竞争．就相当于使经营者在各自市场内取得垄断地位，进而可以自由定价，获取垄断利润。划分市场可以通过划分地域、划分客户和划分产品筹形式实现。划分地域即经营者约定各自在销售或采购市场上的地域范围，相互不跨区销售或采购。划分客户是指经营者约定各自的采购或销售对象，互不向他方的客户销售或采购-划分产品则是通过约定各自经营的产品类型来实现互不竞争。

《反垄断法》将分割市场的垄断协议区分为分割销售市场的协议和分割原材料采购市场的协议。前者的目的在于提高销售产品的价格，而后者的目的在于降低采购原材料的价格。

划分市场的垄断协议严重扭曲市场竞争，阻碍市场机制正常发挥作用，从而破坏经济效率、损害消费者福利，应当予以禁止。

4．限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

有效的市场竞争可以提升动态效率，即刺激经营者不断进行技术创新和应用以提升竞争力，进而提升经济效率。限制创新的垄断协议可以缓解经营者的竞争压力，在不增加开发投入成本的基础上维持现有产品的供求平衡、价格和利润。  

 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议，限制了经营者通过创新开展的竞争，保护了落后，严重伤害市场的创新能力，降低了效率，损害了消费者福利。

5．联合抵制交易

联合抵制交易在我国台湾地区称为“杯葛”（英文boycott的音译），是指具有竞争关系的经营者联合起来，共同担绝与其他的特定经营者进行交易的行为。选择哪个交易对象进行交易本是市场主体的权利和自由，但是若多个经营者联合起来一致行动，拒绝与特定经营者进行交易，就要受到反垄断法的关注。联合抵制交易一般用作惩治某些“不受欢迎”的经营者，，比如，具有竞争关系的经营者通过联合起来拒绝与之进行商业往来的方式，惩罚违反或不配合固定价格垄断协议的同行，再如某产品的多个供货商联合起来，对违反供货商关于产品销售价格的限制、自行降价的销售商，采取一致拒绝供货的惩罚。此外，联合抵制还可以被用来要挟客户接受价格或其他条件、迫使供应商或者客户停止与其他任何竞争对手进行交易等。

联合抵制交易行为具有限制竞争、减少消费者选择机会、抬高商品价格等反竞争效果，应予禁止。  

 6．国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

现实经济生活纷繁复杂，垄断协议的表现形式千变万化，实不可列举穷尽。因此，《反垄断法》设此兜底条款，以防挂一漏万。即便某种垄断协议没有被法争明示列举，只要其具有反竞争属性，损害市场效率和消费者福利，就可以经反垂断执法机构认定为非法。

（三）反垄断法禁止的纵向垄断协议

纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或着售链条中的同一环节的经营者之间不同，纵向垄断协议发生在处于不同的生产！营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间，在《反垄断法》中，：其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。常见的纵向垄断协议主：有以下几种：(1)维持转售价格协议。这是纵向限制的一种最为常见的形式。实践中，多为供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者作出不得低于某一价格水平的限制。为了使转售价格维持在供应商规定的水平，企业通常根据不同情况采取具体的约束措施，如通过合同规定对违反转售价格约定的行为进行处罚，或者采取数量限制的方式。(2)地域或客户限制。所谓地域或客户限制，即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，严禁销售商越界销售。这种限制可以分为绝对限制和补偿限制两种。前者是指严格限制区域和对象，并通常与供应商给予销售商区域或客户范围内的独家分销权为代价。同时，反过来，供应商也会要求销售商不得代理任何竞争产品，并且承诺一定的销量。后者指发生越界销售时，销售所得利润要交给销售发生区域或客户范围的经销商作为补偿。(3)排他性交易。排他性交易也称独家交易，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。  

 纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于，其经济效果不是绝对的，在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。因此，其对竞争和经济效率的净效果并不容易剡断。进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果，有助于理解和运用反垄断法中有关规则。

从经济分析的角度，纵向垄断协议具有如下积极效果：  (1)减少“搭便车”。有的纵向垄断协议可以减少或消除“搭便车”现象。比如，有的生产商在广告上投入较多，而其他同类产品的生产商可能转而采取降低对分销商的供货价格的策略。当顾客到商店购买广告中宣传的商品时，店主则会极力鼓动顾客购买另外品牌的价格较低的同类产品，因为店主可以从中得到更多的利润。而这种“搭便车”现象可以通过排他性销售安排（也就是要求分销商只卖单一品牌的商品）来解决。虽然这种排他性交易安排减少了“品牌间竞争”，但是它可以整体改善某一品牌的竞争条件，鼓励企业加强产品推广和创新，提高消费者盈余。(2)克服销售商加价，提升消费者福利。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格亦平，这种纵向的价格约束有利于避免销售商自行加价，从而起到稳定商品价格保护消费者利益的作用。(3)改善售后服务。生产商为了自己的商业利益，幸时在供货时向销售商提出某些要求。例如，要求销售商在销售产品后提供安装；『试调服务，要隶电器销售商在一定时期内提供免费维修服务，或者要求在商品出后承担对商品的包修、包退和包换等法律责任，或者在销售商品前向消费者供有关商品的信息，例如使用说明或者示范活动。这种纵向限制行为虽然约束销售商，但有利于扩大销售和生产，有利于消费者，从而对市场竞争起着积极推动作用。此外，在销售商的转售价格受到限制的情况下，他们就十分可能在后服务上展开竞争以赢得市场优势，此时，消费者也会随之受益。(4)有利经营者的市场进入。一个经营者若欲进入一个特定的商品市场，就必须要投入场调研费、广告费、基础设施费、渠道建设费等各种费用；如果是外国市场，还得克服国际贸易中许多不可预见的风险，如汇率险。这种投资存在着风险，他们在经济学上被称为沉没成本，即可能得不到偿还的成本。然而，纵向限制竞争协议则可以为企业进入市场提供一定的保障。比如，通过授予目标市场中某经营者（通常为销售商）以某种特权（如独家销售权），从而使被授权企业的经济收益与授权企业在目标市场中的销售业绩直接联系起来，便自然会有力激励被授权企业努力推销该授权企业的产品。

在实践中，生产商对销售商的价格约束或者地域保护可以直接对某个特定商品的竞争产生限制，甚至可能完全排除竞争。概括地说，纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响：(1)促成价格卡特尔。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，同一品牌的销售商就不能开展价格竞争，实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。这自然不利于消费者。此外，纵向价格约束因为可以固定销售商的价格，这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞协调。或者说，在存在纵向价格约束的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。(2)导致市场进入障碍。纵向限制经常导致市场进入的障碍。例如，地域市场划分就会导致在这个市场内的进入障碍。而在独家代理的情况下，经销商不能经营其他厂商的产品也会导致其他厂裔的产品或服务进入障碍。因为，毕竟在一个区域内的经销商的数量是有限的，而另行建立自己的销售渠道又成本极高。

鉴于纵向垄断协议的经济效果比较模糊，故反垄断法对其规制比较审慎，只有那些对竞争和效率的消极效果明确大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为非法。我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：(1)固定向第三人转售商品的价格；(2)限定向第三人转售商品的最低价格；(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款，事实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。这两种协议实际上是前述维持转售价格协议的两种具体表现形式。也就是说，《反垄断法》禁止的是价格性纵向垄断协议。至于此类行为的危害，前面已经充分进行了分析，此处不再赘述。

（四）反垄断法豁免的垄断协议

经营者（特别是具有竞争关系的经营者）之间的联合，乃反垄断法之大忌。但是，有些情形下，经营者之间的联合有利于防止竞争过度和无效，有利于技术进步和效率的提高，从而符合社会公共利益，故而豁免。

1．豁免的概念及其与适用除外的区别

豁免是反垄断法上的一项重要制度，是指对违反反垄断法的行为，由于其满黾一定的条件，而不受反垄哳法禁止。豁免与适用除外是完全不同的两个制度。曼垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围，根本不予适丑反垄断法；而豁免则是在适用反垄断法过程中，发现某些违反反垄断法的行为合法定条件而不予禁止。  

 2．可被《反垄断法》豁免的垄断协议类型  

 (1)为改进技术、研究开发新产品的。这类垄断协议也称为技术性卡特尔。技术、新产品的开发与利用对提高经济效率和消费者福利均具有积极的促进作，而且由于新技术和新产品开发耗资和风险巨大，个别企业难以承受。因此，企业间就此达成合作协议可以得到豁免。

 (2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。这类垄断协议也称为标准化卡特尔和专业化卡特尔。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议，以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议，可得到反垄断法的豁免。  

 (3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。这类垄断协议也称中小企业合作卡特尔。中小企业是维持市场竞争活力和“生态”平衡的重要力量。缺乏联合的中小企业由于势单力孤，容易受到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率，增强它们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议，可豁免于反垄断法。

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。此类协议因符合社会公共利益可以被豁免。  

 (5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。此类协议也称为“不景气卡特尔”或“结构危机卡特尔”。面临经济不景气，为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。  

 (6)力保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。此类协议主要表现为出。卡特尔。出。卡特尔是指国内经营者为了确保或促进产品出。，就出。商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。一般来说，出。卡特尔限制了境外市场的竞争，损害他国消费者的福利，但对出。国不但无害反而有利。故而，为了维护国际贸易中的国家利益，反垄断法对之予以豁免。  

 (7)法律和国务院规定的其他情形。此为兜底条款。

3．证明责任

对于上述第一至第五项垄断协议的豁免，反垄断法要求经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（五）对行业协会组织实施垄断协议的规制

行业协会一般是指以行业共同利益为目的，由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者，但是它是同行经营者的共同体，在组织协调本行业堑营者方面具有先天优势。因此，必然成为反垄断法的关注对象。

在我国，经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。为了有鸯规范行业协会组织在市场竞争中的行为和角色，《反垄断法》要求行业协会加蛋行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护帘场竞争秩序；禁止行业协会2织本行业的经营者订立或实施反垄断法所禁止的垄断协议。

（六）法律责任

1.民事责任

经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任。外，反垄断法还就垄断协议规定了如下行政责任：

2．行政责任 

经营者违反反垄断法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。  

行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

3．宽恕制度

实践中，反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄断协议行为，《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度，参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。根据国家工商总局于2009年5月发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，所谓“重要证据”应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据；对垄断协议的组织者，不适用宽恕的规定。

五、滥用市场支配地位行为及其法律规制

（一）市场支配地位及滥用市扬支配地位行为的概念

市场之中经营者的实力和地位各不相同。有的经营者在竞争中依靠技术创新和管理水平赢得优势，有的经营者通过合并重组做强做大，也有的经营者则因所处行业特殊而被法律赋予垄断性经营权，它们都会因此而成为自己所在相关市场中具有一定市场支配地位的企业。当今世界，反垄断法对经营者合法取得的市场支配地位（包括垄断地位）并不视为非法，而对于具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位的行为则严加规制。

市场支配地位，也称市场优势地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制萄品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市历能力的市场地位。对这一概念可以从以下三个方面进行理解：(1)具有市场芝配地位的经营者未必是“独占”者。当一个经营者成为某一相关市场中唯一勺产品或服务提供者时，它便取得了独占地位。有独占地位的经营者一定是具有场支配地位的经营者，但当非独占者有足够强大的影响市场竞争的能力的时∈，也会成为市场支配地位企业。(2)具有市场支配地位的经营者可以是一个可以是多个。如果多个具有独立法人地位的企业之间具有紧密关联关系，或者：们相互之间无关联关系但属于相关市场内不存在实履竞争的寡占者，当它们作整体具有足够的影响市场竞争的能力时，则该多个经营者可被认定具有市场支地位。(3)市场支配地位是一种市场结构状态。受新自由主义经济学理念的响，在反垄断法领域也呈现“放松管制”的趋势。因此，当今世界的反垄断已由结构主义转变为行为主义，即法律主要关注垄断行为，对市场支配地位这种结构状态并无否定性评价。

所谓滥用市场地位行为，是指具有市场支配地位的经营者凭借其市场支配地位实施的排挤竞争对手或不公平交易行为。滥用市场支配地位行为的构成要件有三：一是行为主体须是具有市场支配地位的经营者；二是客观方面实施了排挤竞争对手或不公平交易的反竞争行为；三是在行为后果方面削弱了竞争，破坏了市场竞争秩序。滥用市场支配地位行为可分为两个基本类型，即排他性滥用和剥削性滥用。排他性滥用是指寻求损害竞争者的竞争地位，或者从根本上将它们排除出市场的行为，主要表现形式包括掠夺定价、搭售、价格歧视和拒绝交易等。剥削性滥用是指具有市场支配地位的经营者凭借其市场支配地位对交易对方进行剥削的行为，实践中主要表现为不公平定价行为。

（二）市场支配地位的认定  

 在反垄断法律实践中，判断经营者是否具有市场支配地位的首要步骤是界定相关市场，之后再根据市场集中度及市场进入的难易程度等各种相关因素综合考察经营者在该相关市场中是否具有市场支配地位。在这些因素中，经营者的市场份额是个量化和相对客观的重要指标。因此，为了提高效率、增强市场支配地位认定标准的客观性，当经营者的市场份额达到一定程度时，可不再考虑其他因索，而直接推定经营者具有市场支配地位。

1．认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素

在总结当今世界反垄断法立法、执法和司法经验的基础上，我国《反垄断法》规定了以下认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素：

(1)经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。市场份额是反映经营者在相关市场中所处地位的结构性指标。如果经营者在一个相关市场上长期占有很高的市场份额，便会凭借自己的绝对规模和相对优势而处于强势地位。这种强势地位就能够使其在定价以及其他市场决策中获得相当大的自由，不用顾忌其他竞争者和消费者的反应。另外，由于市场份额是可量化标准，因此，还可以克服市场支配地位认定中主观因素的影响。因此，尽管市场结构不是判眵经营者市场支配地位的唯一标准，但它的确是首要标准，而且大多数时候是决走性标准。

相关市场的竞争状况主要是指市场中的竞争者的多寡以及他们之间的竞争翟度。一般而言，若一个相关市场中的竞争者众多，并且竞争者之间存在实质性争，即该市场是一个有效竞争的市场，则少数竞争者对商品价格、供应数量以潜在竞争者的市场进入等进行控制和阻碍的局面很难形成，也就很难出现具有1场支配地位的经营者。反之剐相反。  

 (2)经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。原材料供给和产销售是企业经营中至关重要的上下游环节。若经营者拥有控制产品销售市场的力，就在很大程度上具有了产品的定价自由和决定其他交易条件的权力。同垂若经营者拥有控制原材料采购市场的能力，便在很大程度上对原材料采购价格其他交易条件具有了谈判能力。实践中，能够控制产品销售价格的经营者一定该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的卖者；而能够控制原材料采购侈的经营者一定是该市场中具有市场支配地位甚至是垄断地位的买者。因此，经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力是判断其是否具有市场支配地位的重要参考标准。

(3)经营者的财力和技术条件。财力和技术是决定经营者实力的重要物质条件。经营者的财力是其经济实力的最直接体现。通常情况下，经营者的财力越大，其在市场中的竞争力越强，控制市场竞争的能力也越大。在知识经济时代，技术特别是垄断性技术，往往是一个企业取得竞争优势并对其他潜在竞争者形成市场进入障碍的先天条件。因此，经营者的财力和技术能够在一定程度上反映其市场支配能力。

(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。其他经营者的交易依赖可表现为买方对卖方的依赖，如经销商对某种名牌产品生产商的依赖；也可表现为卖方对买方的依赖，如产品生产商对某些大型销售商的依赖。其他经营者在交易上的依赖，可以使受到依赖的经营者在相关市场上具有明显的优势：这种情况实际上是反映了相关市场上的结构及竞争状况。这种依赖越甚，受依赖的经营者具有市场支配地位的可能性就越大。  

 (5)其他经营者进入相关市场的难易程度。在市场进入无障碍的情况下，任何市场出现垄断利润，郡会吸引其他经营者进入到该市场，进而打破原有的市场竞争格局，使供给趋于充分，进而使利润率恢复到正常水平。因此，潜在竞争者进入的压力，是使现有竞争者保持充分竞争的外部条件。所以，具有市场支配地位的经营者总是希望或试图通过制造市场进入障碍排除潜在竞争，从而维持其垄断利润。如果市场的进入障碍来自外部，如国家法令，则可将市场中现有的竞争者造就成为有市场支配地位的经营者。

一般来说，市场进入的障碍可能来自以下几个方面：一是资金门槛。特定行业非常高的资金投入可能导致市场进入的困难，从而影响该市场中的充分竞争。旦是，随着资本市场的不断发达，资本积聚渠道的日益畅通，资金门槛导致实质生市场进入障碍的可能性也在减小。二是技术门槛。特定产业的技术开发难度，尤其是在既有经营者已经通过专利保护等方式控制了相关核心技术的情况，也可能对特定市场的进人造成实质性障碍。三是国家法令。为了维护国家利￡或公共利益，国家可能通过法令赋予少数企业以特定行业的经营权，或者通过；令对特定行业的进入设置很高的审批门槛。四是市场中已有的市场支配地位企：所采取的特殊市场策略。为了阻碍潜在竞争者进入市场，维护自身的垄断利：，具有市场地位昀企业可能采取一些行动，如频繁地开发和推出新产品并辅以规模广告投入，或控制分销渠道等。

(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。此为兜底条款，指除  述五项中的其他相关因素。

2．经营者市场支配地位的推定标准

参照当今世界反垄断法的通例，《反垄断法》规定了以市场份额为基础的经  等市场支配地位推定标准。根据该标准，一个经营者在相关市场的市场份额达  二分之一的，即可推定为具有市场支配地位；对于多个经营者可能共同拥有市场支配地位的情况，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，或三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，这些经营者被推定为共同占有市场支配地位。同时，对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

由于市场份额不是认定市场支配地位的唯一的和绝对的标准。因此，被推定具有市场支配地位的经营者，如有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

（三）反垄断法禁止的滥用市场支配地位行为

1．以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

正常情况下，商品价格由市场决定，而在市场中存在具有市场支配地位企业的情况下，价格则由个别经营者决定。在市场交易中，当卖方拥有市场支配地位时，可能以不公平的高价来盘剥买方；当买方拥有市场地位时，可能以不公平的低价盘剥卖方。这两类不公平定价行为的目的在于获取超额的利润，而不是排挤竞争对手。这种行为严重违反公平竞争的原则，应予以禁止。

2．没有正当理由，以低于成本的价格销售商品

无正当理由地以低于成本的价格销售商品的行为，也称掠夺性定价。掠夺性定价的目的是为了排挤竟争对手，进一步强化自己的市场支配地位。当具有市场支配地位的企业通过掠夺性定价将竞争对手逐出市场后，再恢复垄断价格，将掠夺战中的损失捞回来。

当具有正当理由时，以低于成本的价格销售商品行为不违法。根据《反不正当竞争法》因下列情形而进行的低于成本价格销售均为正当：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。必须指出的是，上述四种。悼形并不构成以低于成本价格销售商品的正当理由的全部。实践中，企业会根据刁同的竞争情势而采取低于成本销售策略进行应对，如刚刚开业的商场为招徕顾宰而进行的短期的促销活动，由于这种行为可能有利于促进竞争和效率，因此，』有经济上的合理性。  

 3．没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易

无正当理由的拒绝交易，是具有市场支配地位的企业妨碍下游企业市场竞的重要方式。所谓拒绝交易是指占市场支配地位的企业拒绝向买者出售商品的为。具有市场支配地位的经营者拒绝交易的行为可能会对市场产生以下不利响：一是限制下游企业之间的竞争。生产商可以拒绝供货为要挟，强迫经销商其规定的价格销售商品，从而限制经销商之间在该神商品上进行价格竞争。二可直接影响市场竞争状况。比如，经营者拒绝将其产品销售给某一地域的部匀售商，实际上就使该地域内的其他销售商获得了垄断市场的机会。再如，具希场支配地位的经营者作为原材料供应者时，通过拒绝向下游需方供货，可实习该下游企业排挤出市场的效果。

实践中，拒绝交易往往作为某些纵向交易安排的辅助手段出现。与纵向竞争的经济效果类似，拒绝交易的经济效果也需具体分析其合理性。只有无正当理由的拒绝交易才为非法。

4．没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易

限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为也称强制交易行为。通过强制交易，经营者可限制交易相对人与自己的竞争者进行交易，从而达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的。另外，强制交易还可起到阻碍竞争者市场进入的效果。

强制交易的经济效果也并非绝对，只有经营者无正当理由地实施该行为时才为非法。如果经营者实施强制交易行为具有改善商品生产或销售，或者有利于推动技术进步，提升消费者福利的效果，且正面效果大手负面效果时，就可以得到豁免。

5．没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件  

搭售及附加不合理交易条件行为，是指经营者利用其市场支配地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不愿购买的其他商品，或接受其他不合理条件。搭售及附加不合理交易条件行为不但违反意思自治原则，而且将经营者在某一相关市场的支配地位延伸到其他市场。应该指出的是，被搭售的商品与第一种商品须是两个狨立的商品。如果两个商品从交易习惯或功能上看必须搭配使用，则不属于独立商品，如鞋和鞋带。

搭售及附加不合理交易条件行为并不当然违法，也应做合理性分析，判断个案是否具有正当理由。搭售的经济合理性主要体现在维护商品的品质和信誉，以及降低成本、增进效率等方面。

6．没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为简称差别待遇或歧视待遇。通过差别待遇，卖方要求购买相同等级、相同质量货物的买方支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产晶的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们的公平竞争。而且，同一种产品的不同批发阶会直接影响到零售价，不同的零售价又直接影响消费者的利益。因此，价格歧冤不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。

由于差别待遇的反竞争效果并非绝对，因此，《反垄断法》只禁止无正当理的差别待遇行为。在实践中，就差别待遇可能出现的合理性抗辩理由主要包括：一是回应竞争对手的竞争。如果采取差别待遇的卖方证明它向买方提供商品价格是力了适应竞争对手在相关市场中的低价竞争，即可使行为获得合法性。：是成本抗辩。有时不同的买方获得了不同的价格折扣，是因为卖方在不同的买那里付出的生产、运输以及销售等成本不同。 

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为

此为兜底条款，授权国务院反垄断法执法机构认定前述六项滥用市场支配地位行为以外的其他行为类型。

（四）法律责任

1．民事责任

 经营者因实施滥用市场支配地位行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。

2．行政责任

 经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

六、经营者集中及其法律规制

（一）经营者集中的概念和分类

经营者集中，，是指经营者之间通过合并、取得股份或者资产、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被控制状态。由于一定规模的经营者集中可能改变市场结构，并进而可能妨碍市场竞争，损害消费者福利。因此，反垄断法将其纳入调整视野。

经营者集中主要包括以下三种情形：(1)合并。经营者合并是指两个或两个以上的经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者的法律行为。根据《公司法》的有关规定，合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个经营者吸收其他经营者，被吸收的经营者解散，前者存续并扩大的合并方式；新设合并是指两个或两个以上的经营者合并设立一个新的经营者，合并各方解散的合并方式。(2)通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。经营者可以通过购买、置换等收购育式取得其他经营者的股权或资产，进而达到控制该经营者的目的。从理论上讲，一个经营者如果取得另一个经营者50%以上的股权，即成为控股股东，就可以对其施加支配性影响。由于公司股权可能出现不同程度的分散化，实际中，往往不需要取得50%以上的股权就可以实现控股。(3)通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此种情形主要包括经营者通过委托经营或者联营以及人事兼任等方式取得其他经营者的控制权或者对其他经营者施加决定性影响。

根据参与集中的经营者在产业中的位置和相互关系，可将经营者集中分为搬向集中、纵向集中和混合集中。横向集中，是指因生产或销售同类产品，或者考供同种服务而具有相互直接竞争关系的经营者之间的集中。纵向集中，，是指同一产业中处于不同阶段，彼此之间不存在竞争关系，但有买卖关系的经营者之间集中，亦即某种产品的卖方和买方之间的集中或上游经营者与下游经营者间的：中。混合集中，是指生产经营的产品或服务在彼此没有关联的经营者之间的；中。参与混合集中的经营者之间既不存在竞争关系也不存在买卖关系，即跨行的经营者集中，如一个移动电话制造商与一个房地产商之间的集中。

（二）弪营者集中的经济效果 

经营者集中的经济效果同样具有两面性。在积极效果方面，首先，经营者中有利于实现规模经济，提高经济效率。具体而言，横向集中有利于实现统一的经营管理，从而节省费用，增进效率。纵向集中则可以使企业的供应、销售和生产环节协调配合，从而降低交易费用。混合集中则有助于企业实现多样化的综合经营，从而降低经营失败的风险。第二经营者集中有利于提高企业的经营效率。经营者集中可以使企业的存量资产和生产要素得到调整和重组，有利于实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。在纵向集中的情况下，生产企业通过整合销售企业，可以更容易地将其经营扩展到新的销售领域。第三，经营者集中有利于优化市场竞争环境。一方面，面对被其他经营者兼并的压力，经营者能提高自身危机感，激发竞争活力，提高企业效率；另一方面，经营者集中也可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。

在消极效果方面，首先，横向集中必然减少相关市场中的竞争者数量，并且极易造就具有市场支配地位的经营者，从而加大经营者达成横向垄断协议及滥用市场支配地位的风险。其次，纵向集中有可能产生阻碍市场进入的限制性效果。比如，一个生产企业通过纵向集中控制了下游的各主要批发商，从而控制了该产品的销售渠道，在这种情况下，如果其他企业打算进入到这个市场，可能会因建立销售渠道的巨额成本而望而却步。

（三）反垄断法对经营者集中的规制模式

经营者集中的经济效果的两面性，决定了反垄断法对它的规制在于“控制”，而不在于“禁止”。这种控制制度体现为经营者集中申报制度。从各国反垄断立法和执法实践来看，经营者集中申报制度主要分为三种模式：强制的事前申报、强制的事后申报和自愿申报。目前，绝大多数国家采取的是强制的事前申报模式，我国也是如此。所谓强制的事前申报，是指法律要求当事人在实施集中前必须事先向反垄断法执法机构申报，待执法机构审查批准后才可实施集中的制度。

（四）经营者集中申报标准

经营者集中申报制度并不要求所有的集中都应申报，而是达到一定法定标准的集中才申报。《反垄断法》将经营者集中的申报标准交由国务院规定：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》于2008年8月公布，规定了经营者集中申报的基本标准，同时，授权国务院商务主管部门会同国务院有关部门另行制定金融业经营者集中申报营业额的计算办法。2009年7月，商务部、人民银行、银监会、证监会和保监会联合发布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，具体规定了银符、保险、证券、期货等金融行业经营者的营业额要素和计算公式。2009年11月，商务部发布《经营者集中申报办法》，对有关经营者集中申报标准的一些具体操作性问题进行了明确。

1．经营者集中申报标准

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

2．营业额计算的具体规则

上述申报标准中所称“营业额”，包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加；“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：  

 (1)该单个经营者；(2)第(1)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；(3)直接或间接控制第(1)项所指经营者的其他经营者；(4)第(3)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；(5)第(1)至第(4)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(1)至(5)项所列经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的单个经营者之间或者参与榘中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所以有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者一任何一个共同控制其他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

有一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，相同的经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中，应当视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易起算，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算，另外，如果经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，即构成相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中的，也依次规则处理。所谓两年内是指从第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。

3、金融业经营者集中申报营业额计算的特殊规则

鉴于银行、保险、证券等行业、领域的特殊性，《金融业经营者集中申报营业额计算办法》规定，银行业金融机构、证券公司和期货公司等三类经营者集中申报营业额的计算公式为：营业额=（营业额要素累加-营业税金及附加）*10%。保险公司集中申报营业额的计算公式为：营业额=（保费收入-营业税金及附加）*10%，其中，保费收入=原保险合同保费收入+分入保费-分出保费。

（五）申报豁免

为了提高效率，节约国家执法资源，对于虽达申报标准，但属于关系极为紧密的关联企业之间的集中，可以免于申报。其道理在于，这些企业之间在集中前本来就已具有控制与被控制关系，集中不会产生或加强其市场支配地位。我国《反垄断法》规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

（六）经营者集中申报与审查程序

1．申报材料提交与补正

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：  

 (1)申报书；(2)集中对相关市场竞争状况影响的说明；(3)集中协议；(4)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；(5)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

2．第一阶段审查

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、贤料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。 

3．第二阶段审查  

 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日：(1)经营者同意延长审查期限的；(2)经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；(3)经营者申报后有关情况发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

4．最终决定

根据不同情况，国务院反垄断执法机构应作出以下不同决定：(1)禁止集中决定。国务院反垄断执法机构认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定。(2)不予禁止决定。国务院反垄断执法机构认为经营者集中不具有排除、限制竟争效果的，或者国务院反垄断执法机构虽认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。(3)附条件的不予禁止决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

5．决定的公布

对于禁止集中决定和附条件的不予禁止决定：国务院反垄断执法机构应当及时向社会公布。

（七）经营者集中审查的实体规则

在对经营者集中进行审查并作出相应决定过程中，国务院反垄断执法机构主要考虑下列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影响；(6)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

（八）经营者集中附加限制性条件

《反垄断法》第二十九条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。根据2009年11月商务部发布的《经营者集中审查办法》，限制性条件包括如下几类：(1)剩离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；(2)参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；(3)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

对于附加限制性条件批准的经营者集中，商务部应当对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，参与集中的经营者应当按指定期限向商务部报告限制性条件的执行情况。参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的，商务部可以责令其限期改正。

（九）法律责任

根据《反垄断法》第四十八条规定，经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。

根据《经营者集中审查办法》，参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务，且经商务部责令限期改正后，在规定期限内仍未改正的，商务部可以依照《反垄断法》相关规定予以处理。此处所称“相关规定”，即《反垄断法》第四十八条。

七、滥用行政权力排除、限制竞争及其法律规制

（一）滥用行政权力排除、限制竞争的概念及特征

滥用行政权力排除、限制竞争，即通常所谓“行政性垄断”，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。行政性垄断是我国体制转轨过程中各方诟病的一大社会现象，辟专章对之进行规制是我国《反垄断法》的亮点和特色。滥用行政权力排除、限制竞争具有以下三个方面的特征：

1．行为主体特定

滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体不是作为反垄断法上一般主体的“经营者”，而是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。行政机关包括地方各级人民政府及其所属部门、机构，以及国务院有关部门、机构。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，虽然不是行政机关，但是由于法律、法规授予其一定的管理公共事务的职能，因此，也具有一定的行政管理权限。

2．行为的表现形式多样

《反垄断法》列举了强制交易、地区封锁等六项滥用行政权力排除、限制竞争行为的表现形式，既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。  

 3．行为的本质在于排除和限制竞争

行政性垄断与普通的市场性垄断具有共同的本质，即排除、限制竞争，从而损害市场绩效，减损消费者福利。此外，由于政府具有公共管理的职熊和权力，具有制订、颁布具有规范性效力的文件等有效行政手段，因此，行政性垄断的危害可能比市场性垄断更加严重。

（二）滥用行政权力排除、限制竞争的成因与危害

1．成因 

行政性垄断现象出现和长期存在的原因比较复杂。一是政府职能转变不到位。我国社会主义市场经济体制尚不完善，长期在计划经济体制下运行导致的政府包揽全局、权力高度集中的惯性依然存在，政府还未能完全转变到现代市场经济条件下承担宏观调控、市场规制、公共服务、社会管理等有限职能的角色上来。政府在经济运行过程中仍然发挥着巨大作用，有时甚至直接参与、推动和指挥具体的经济活动。这在客观上为行政性垄断提供了条件。二是利益驱动是直接动因。现有的财税体制使地方财政收入与本地经济发展和税收状况紧密相关；官员考核制度也将经济发展作为重要指标；同时，公务员的工资福利也与本部门和单位的经济效益挂钩。因此，为保护和谋求地方利益、部门利益、系统利益甚至单位利益，提升有关官员的政绩等目的而实施行政性垄断也就不足为怪了。三是观念原因。一些地方、部门的负责人全局意识、法律意识和市场意识不强，不能。正确处理局部利益和整体利益、当前利益与长远利益的关系。四是制度原因。我国舰范行政权力运行程序、运行方式的制度不够健全，行政权力的具体边界不十分清楚。

2．危害  

 行政性垄断与一般的市场性垄断一样具有破坏市场秩序，损害市场绩效，减损消费者福利的效果。此外，它还助长腐败，毒化社会风气、破坏社会主义政治民主和制度文明。因此，应予以禁止。

（三）反垄断法禁止的滥用行政权力排除、限制竞争行为

1．强制交易

行政性垄断意义上的强制交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。《反垄断法》第三十二条对此种行为明确予以禁止。

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制交易的动机有两方面：一是为了地方经济利益，保护本地经营者，限制外地经营者；二是为了本部门、本单位的小团体利益，通过强制单位或个人与本部门或本单位有利益关系的经营者进行交易，从中获利，以充实本单位的“小金库”，有时还可能伴随着少数人的腐败行为。

从强制交易的实施方式来看，有的是直接、明确要求单位或者个人经营、购买或使用其指定的经营者提供的商品，但更多时候是通过变相手段实现强制交易的目的，如在办理行政许可时，对经营、购买或使用了其指定的经营者提供的商品的单位或者个人格外照顾，对拒绝经营、购买或使用其指定的经营者提供的商品的单位或者个人则无理刁难，从而迫使单位或者个人“自愿”经营、购买或使用其指定的经营者提供的商品。

2．地区封锁

地区封锁，即通常所谓“地方保护主义”，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者限制本地商品流向外地市场的行为。实践中，限制外地商品流入本地一般是为了通过限制外地商品的市场准入排除本地市场的竞争，以保护本地生产相同或类似商品企业的利益。限制本地商品流向外地则往往是针对某种紧缺性生产资料，目的也是为了保护本地企业，排挤外地企业。

《反垄断法》通过总结实践中地区封锁的表现形式禁止以下由行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的妨碍商品在地区之间自由流通的行为：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．排斥或限制外地经营者参加本地招标投标

排斥或限制外地经营者参加本地招栎投标，意在减少本地招标投标市场中竞争，保护本地企业的商业机会。此种行为的手段包括对外地投标者设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等。此种行为不仅违反《反垄断法》，而且违反《招标投标法》。根据《招标投标法》有关规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查，但招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

4．排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

为了排除外地投资者和企业对本地投资者和企业的竞争压力，地方政府及其有关部门也可能会通过采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。《反垄断法》对此类行为予以了禁止。

5．强制经营者从事垄断行为

《反垄断法》第三十六条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”。强制经营者从事垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强令经营者达成固定价格、划分市场、眼制数量等垄断协议，或者强令具有市场支配地位的经营者从事高卖低买、歧视待遇、搭售等滥用市场支配地位的行为，或者强令经营者实施违法经营者集中等。地方政府实施此种行为的动机可能是保护地方经济、挽救某地方企业等。国家工商总局于2009年5月发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》还进一步规定，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织强制、指定、授权等为由，从事垄断行为。

6．抽象行政性垄断行为

《反垄断法》第三十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。这是对抽象行政性垄断行为的禁止规定。抽象行政性垄断行为，是指行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定的行为。行政行为有具体和抽象之分。具体行政行为是行政机关针对具体人具体事项作出的行政行为，比如对某人因某项行政违法行为作出的行政处罚决定。抽象行政行为则是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。与具体行政行为只针对一人一事不同，抽象行政行为具有一定的“普适性”。因此，其危害性更大。

（四）法律责任

行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务取能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

行政性垄断行为在我国由来已久，在《反垄断法》颁布前，已经存在一些对之进行规制的法律、法规，如2001年颁布的《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。为了与这些既已存在且仍在生效的特别法相衔接，《反垄断法》第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”。