茶馆悬赏触发条件:法院调解制度的现状及改革构想1

法院调解制度的现状及改革构想

黄 健 忠

　  论文提要：马克思说“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律该以社会为基础”。随着市场经济的日益发展，人与人之间交往频繁，发生的纠纷无论从数量还是从复杂程度上都非昔日可比。这些变化都使得在小型而简单的纠纷前游刃有余的法院调解在如今复杂的纠纷前显得力不从心。再加上法院调解制度存在的弊端，使得双方当事人之间的调解变得十分困难。文章从当前法院调解制度的现状入手分析了法院调解制度的弊端，然后举出了当前法院调解制度改革的几种评介，最后，粗略地谈谈法院调解制度改革的构想。本文共计7950字。

正文内容：调解在我国具有悠久的历史，“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”[1]。明朝还在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。

辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，以建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作的传统下，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针，1982年3月颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，第六条规定“人民法院审理民事案件，应着重调解”，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念，1991年4月又颁布了《中华人民共和国民事诉讼法》，将法院调解提到总则篇中，专列为第八章，对调解的原则、形式、调解书之制作、调解不成立之处理等问题，均作了详尽规定。将法院调解制度纳入规范化轨道上，亟盼发挥出更大功能。

一、法院调解制度现状和存在的弊端

马克思说“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律该以社会为基础”。

随着市场经济的日益发展，人与人之间交往频繁，发生的纠纷无论从数量还是从复杂程度上都非昔日可比。这些变化都使得在小型而简单的纠纷前游刃有余的法院调解在如今复杂的纠纷前显得力不从心。在涉及数额动辄几十万、几百万的经济纠纷中，要在双方间进行调解变得十分困难。由于城市人员流动性大，陌生人社会已经逐步形成，人们的权利意识得到了强化，以维护人们之间和谐为宗旨的调解在不少情形下让位于“为权利而斗争”。

民事诉讼法第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。但是事实上，与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：一是可使法官在相同的时间内办更多的案件；二是调解书无须严谨的判决理由，制作难度小；三是调解结束后，当事人不得就该案提出上诉，因此调解是一种风险性很小的案件处理方式。这就意味着，法官在审理案件时会尽量说服当事人接受调解和达成调解协议，只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。法官无视调解的自愿原则，甚至不再用合法原则审视调解方案，“包办”处理当事人之间私权利的纷争，审判权极易被滥用。

目前，我国法院调解制度的弊端主要体现在以下几个方面：

（一）、立法结构上的缺憾：

我国民诉法将调解与判决两种截然不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，引起两者的冲突和紧张。民事诉讼制度的理想状态在于一方面制度设计应尽可能体现程序正义的要求，另一方面，又应是高效和节约的，即应当体现公正和效率。但鱼与熊掌往往不能得兼。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义，但其严密的制度设计，亦使追求诉讼效率的当事人困于讼累之中，而法院也受缚于重压之下，造成诉讼成本增加和司法资源浪费；调解制度具有高效和节省的特点，但同时缺乏严密的程序保障，具有反程序的外观。“尽管我们期待公正标准，但调解过程比起我们习惯的民事诉讼还是有一种更大流动性和非正式特征”[2]。我国的调解更可适用于诉讼的任何阶段，随意性很大。

从以上的比较可以看出，判决与调解一刚一柔，在程序设计上互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者非法调解提供宽松的空间，并误导法官和民众，使人们相信调解与判决并立为民事审判的方式，其结果自然是舍本逐末，使调解功能不断扩张，并代替判决成为我国民事审判的主要方式。

（二）、立法原则上的矛盾：

“我国民诉法将调解应当遵循的原则规定为三条——即自愿原则、事实清楚、分清是非原则以及合法原则”[3]。由于纠纷的调处是以当事人的合意为基础，所以调解在程序问题上不必象判决那样严格按照程序法的规定按部就班地进行，有时候为了谋求迅速便捷地解决纠纷，允许法官根据案件的具体情况自由地选择程序。根据我国民诉法的规定，调解程序可适用于诉讼的任何阶段，因此，笔者认为“事实清楚、分清是非”原则作为调解的基本原则有失偏颇，它只是判决的前提条件，因为“只有经过法庭调查和辩论才能做到认定的事实都有证据支撑，而这些被采信的证据本身必须具备客观性、关联性、合法性的标准，并须经法定程序——举证、质证、认证来合成和验证”[4]。与此相反，调解对事实的要求远不如判决来得那么严格和全面，调解本身也应包括对某些难以查清的事实、含糊不清的责任进行互谅互让的调和以达到解纷止争之目的。如果将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则，强调所有的案件都必须查清事实，分清责任，那么还不如直接判决更为快捷、经济，因此这一原则“无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，在时空结构上混淆了调解与判决的界限”[5]。

（三）、司法实践中对自愿原则的背离：

调解制度的重要价值是自愿，该原则包含三个方面的含义：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要求进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意调解，法官应自动终止调解。第三，调解的结果完全取决于当事人的合意，调解协议完全是当事人自由意志的表现，法官不能强迫当事人接受调解。

我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于我国“调审合一”模式的天然缺陷，使得自愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。而我国目前法官队伍的现状以及调解的特点更使法官对调解偏爱有加：第一，调解比判决收益更大，虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多；第二，调解能回避判决的困难，法官是专业性很强的职业，而调解却几无要求，只要当事人达成协议，一切困难便迎刃而解；第三，调解与判决相比几乎没有风险，判决一经作出，可能引起上诉、申诉，就有被改判、发回重审的可能，甚至被错案追究，直接影响法官个人利益[6]。

正是因为上面这些因素，法官出于趋利避害的考虑，在处理案件时自然而然地选择调解结案。即使当事人本不愿接受调解，但当法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人因担心一味拒绝调解可能给其带来的不利后果，不得不迎合法官的嗜好，勉强接受调解，自愿原则就这样在实践中变形和虚化。因此，当法官兼具调解人与裁判者双重身份时，违背自愿原则将成为必然。

二、对几种法院调解改革方案的评介

近年来，针对我国法院调解在立法和实践中存在的一些问题，关于法院调解制度的改革成为民事诉讼法学界关注的一个焦点，有许多见仁见智的改革方案提出，其中有代表性的大致可以分为三类：

（一） 否定与替代论

这种观点完全否认法院调解继续存在的价值，主张我国民事诉讼法应当完全取消法院调解。其理由是：首先，法院调解不符合法治精神的社会正义，当事人合意解决纠纷的结果，背离了诉讼的公正本质和诉讼结果的正义要求。其次，调解与我国的市场经济和法制化社会已不相适应。再次，法院调解不符合民事审判的本质和民事诉讼法的立法价值，会导致法官的强制调解和“重调轻判”等负面效应。

据此，一些学者提出取消法院调解、以诉讼上和解制度取而代之的方案。其中一种意见是在完全否定法院调解的价值和功能的角度上，把诉讼上和解作为与法院调解完全异质的诉讼制度进行建构的。他们认为，法院调解是中国民事诉讼制度中独有的制度和原则，而和解才是世界通行的判决以外的结案方式。法院调解是以法院为中心进行的，属于一种法院诉讼活动；而和解则是由双方当事人自行达成，属于当事人处分权的行使，是不应该有法官参与的。另一种意见则是在肯定法院调解与诉讼上和解本质上和功能上的一致的基础上，主张从当事人中心的角度以诉讼上和解的概念和制度替代法院调解。

上述观点是建立在否定法院调解合理性的前提下的。对法官调解的否定，根源于司法消极主义原理，但从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解，即调解的作用越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。只要双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序之中，法院一定的职权介入就是必要的。民主的诉讼程序并不排斥国家的审判权，而且要有充分的权力，否则就不能叫诉讼。

（二）调审分离论

这种观点在承认调解价值的前提下,主张将调解与审判程序分离，在诉讼程序中确立调解的独立地位。其理由是：民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是其核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于发挥这一制度的最大效用。为了避免造成调解与审判的对立，消除实践中存在的调解代替审判的现象，应在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分离，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式；同时完善诉讼上和解制度。其中一种观点认为，应将调解程序前置，实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不能再行调解。另一种观点认为，应借鉴美国的审前会议制度，将庭前调解作为我国法院调解模式改革的方向。

当代西方国家的法院调解(或诉讼和解)尽管存在不同模式或样式，但并不必然强调审判法官不得调解。所谓调解法官与审判法官的职能是相对的，受当事人处分权制约的调解仍应被视为法官职权的一部分。审判法官可以、甚至有义务进行调解或称之为试行和解。德国和日本的法院调解发生在诉讼的全过程，开庭审理之前和庭审过程中法院都可以调解，主持庭审的法官就是主持调解的法官。

（三） 改革加强论

与上述观点相左，还有许多学者和法律实务界人士积极肯定我国民事诉讼中法院调解的价值和意义，主张继续加强调解工作，同时应考虑在审判方式改革中进一步完善调解制度，更好地与其他程序衔接起来。他们主张，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化和取消。因为，它同市场经济衍生出来的权利神圣观念和原则不相冲突。

在当今世界各国纷纷扩张调解机制、谋求纠纷解决的多元化的形势下，我国民诉法规定的调解原则并未失去在现代市场经济社会中的效用。即使是在法官典型“无为而治”的美国，“调解亦不再远离法院、远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内；它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段；……总之，今日的调解已稳稳地步入了司法形象和审判过程之中。”

三、改革与完善法院调解制度的构想

“  现代法治社会的一大特点是人们的权利意识增强，寻求公力救济的愿望更为迫切，从另一个角度看，人们的效率观念也趋使他们寻求更为经济、低成本的纠纷解决方式”[7]。当今世界各国的法院面临着审判资源的严重紧缺，诉讼成本和诉讼效益的考虑已成为当事人以及法院的焦点。现代法院调解制度正是以效率为价值取向的一种解纷机制，他符合我国的传统民族社会心理，对于促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。因此我们不能因现有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”，而应总结经验教训，考虑我们的文化背景和经济基础，借鉴国外的先进做法，完善我国法院的调解制度

为此，笔者拟提出下几点法院调解制度的改革与完善构想：

 (一) 明确法院调解的范围

我国民事诉讼法只是原则性地规定了“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，但是没有规定哪些案件不能运用调解，而审判实践中的具体案件千差万别，有些案件的性质决定其不应当进行调解。同时，《婚姻法》规定了离婚案件必须经过调解，笔者认为，必须经过调解的案件范围太过于狭窄。因此，有必要明确法院调解制度的适用范围：

1、规定涉及人身权的离婚、抚育、探视、赡养、抚养等案件及涉及劳动者权利保护的案件，必须经过调解。

2、规定下列案件不适用调解：（1）确认之诉的案件；(2)适用特别程序审理的案件；(3)适用督促程序审理的案件；(4)适用公示催告程序审理的案件；(5)企业法人破产还债程序案件；(6)直接关系社会公共利益的案件。

（二）设立法院调解机构

调解机构应附设于立案庭，与负责庭前准备的案件准备组合二为一，这样既与审判环节相分离，又可利用立案庭现有的职责范围和司法资源。因为在民事诉讼案件流程管理中，调解只是其中的一环，但从解决纠纷的角度看，调解与审判相区分自成系统。一旦调解不成，案件即移交审判庭，进入判决程序。

调解法官可从现有法院的审判员中分流，还可借鉴国外经验，从社会人士中选任一定数额的民间调解员，备成名册置于法院，由申请调解的当事人挑选，每名当事人可挑选一名调解员，再与一名调解法官组成调解委员会，专事调解工作。

（三）加强审前调解，强调法官的调解义务

对于一审普通程序而言，应当注重审前准备阶段的调解，即调解主要在审前进行。促进纠纷的合意解决，是审前准备程序的一个重要功能。随着审前准备程序的改革，审前准备阶段将成为一个独立的阶段，在此阶段，当事人完成了起诉与答辩，甚至完成了证据交换，双方各自对对方的观点及争议的争执点有了基本的认识，逐渐能够比较理智地对待纠纷，从而增加了调解达成的可能性。此时，法院可以通过适当方式进行调解。

当事人能否达成调解，交由审判的争点问题是多是少，这在很大程度上取决于主审法官的个人禀性、素质及法官对调解的态度。对当事人来说，既使案件有调解的可能，作为当局者的当事人也未必能看清形势，况且当事人还可能存在着影响调解达成的心理障碍，当事人往往不愿主动由自己先提出来，所以，应强调法官的调解义务。

在开庭审理阶段，当事人愿意调解的，法院可以帮助当事人进行调解；同时，把审判中的最后试行调解时机调整到法官认证之后，正式宣判之前。在二审阶段、再审阶段，也都可以进行调解。

（四）确立正确的原则，以便更好地发挥调解的功能和价值

（1）取消查明事实、分清是非原则

查明事实、分清是非是法院判决的前提，而不应是调解的前提。“调和解决”纠纷是调解的应有之意，其含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人双方即达成了调解协议，是当事人行使了自己的处分权，既处分了自己的实体权利，又处分了自己在这个问题上的诉讼权利。法院或法官依职权强令当事人不得放弃这一诉讼权利没有必要。而且，按照民诉法的规定，调解贯穿整个诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解。但是，查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，在法庭调查结束之前所进行的调解，是不可能以查清事实、分清是非为前提条件的。由此可见，将查明事实、分清是非作为法院调解的原则，是不恰当的，应当予以取消。

（2）明确界定合法原则

关于合法原则，民事诉讼法的规定比较抽象。按照学理解释，合法原则通常被解释为程序合法和实体合法。但在实际操作中，却不易把握。法院调解贯穿于审判活动的全过程，没有独立的程序，调解具有的这种非程序化特征，要求其在程序上合法的意义不大。而要求双方的协议在实体上合法，更是明显与合意解决纠纷的性质不相协调，因为调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。应允许当事人在不违反强制性法律规范和公序良俗原则的基础上，尽可能充分地行使处分权。所以，应对合法原则作出界定，明确为不违反法律禁止性规定和公序良俗原则。

（3）确立调解的不公开原则和保密原则

审判公开并不意味着调解也要公开，确立调解的不公开原则与审判公开并不矛盾。庭审中的调解原则上应当是不公开进行。对当事人来说，可以避免公开审判所产生的对其个人隐私和商业秘密暴露的风险，符合他们的利益要求。法官在进行调解时，可以视情况决定旁听人员退出法庭，也可以将调解地点移到法官的办公室进行。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的，法官也可以在公开的法庭上进行调解。同时，应明确规定双方当事人对调解过程有保密义务。

（4）强化自愿原则和处分原则

自愿是合意形成的必然要求和前提条件，如果当事人不能自主地选择解决纠纷的方式以及决定协议的内容，而是不得不听命于外来的指令，那么合意就不是真正意义上的合意。我国现行民事诉讼法虽然规定了自愿原则，但在贯彻落实上仍存在着一定的问题。不仅表现在司法实践中强制或变相强制调解情形的普遍存在，更主要的还是立法上的不足所造成的。笔者认为，应当取消调解书送达前当事人一方有权反悔这一有悖于诉讼效率和效益原则的规定。

处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。为此，应注意以下问题：首先，要真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后，选择调解还是审判，应充分尊重当事人的意愿。其次，保障双方当事人享有平等的诉讼地位。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”第三，调解法官应处于中立、公正和消极的地位。法官只能提出建议，适时地为双方当事人的协商、对话创造条件，合意的达成应完全由双方当事人自主决定。

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[1]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997版第283页

[2]戈丁尔：《法律哲学》，三联书店1987年223页

[3]李浩：《民事审判中的调审分离》

[4]杨路：《论调审分离模式及其运作》，载于《中国司法审判论坛》第1卷

[5]对“事实清楚，分清是非”原则的分析，参见《民事审判方式改革：势潮中的冷思考》，载于《中国律师》1998年第2期

[6]对调解偏爱的分析，参见李浩：《民事审判中的调审分离》

[7]杨路：《论调审分离模式及其作用》 第278页