麝香壮骨膏管用吗:韩冰：律师如何辩护，谁说了算？

律师如何辩护，谁说了算？
上传时间:2010-8-17
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【幽林居客按】：对于刑事辩护的“独立辩护”问题，自陈有西律师质疑陈瑞华教授以来，律师实务界在网上的声音似乎一边倒的倾向于陈有西律师。下面这篇文章是律师界少有的没有倾向于陈有西律师的文章，但这篇文章却更让人能反思“独立辩护”问题。
律师如何辩护，谁说了算？
北京市汉卓律师事务所  韩冰
陈瑞华教授对李庄案二审的辩护提出质疑，认为在李庄二审已经认罪的情况下，律师仍然坚持无罪辩护，“这种被告人和律师南辕北辙的情况，在任何一个法治国家和地区都是不可想象的”。对此，李庄的辩护人之一陈有西则反驳说，“我们如果做有罪辩护，那会成为中国法制史上一大污点。”并且认为陈瑞华教授的观点“是学者一厢情愿的想法，略显书生气。”
孰是孰非先按下不表，就陈瑞华教授推动中国刑事辩护方面所做的努力本人略知一二的，想先絮叨两句。我想说，陈瑞华教授在推动中国刑事辩护方面是一个英雄式的人物当不为过。从十几年前“刑诉法”修改之际开始至今，陈瑞华教授与其他学者相比，对中国刑事辩护制度的建立、完善和发展投以更多更大的热情和关注。他不仅在理论上，更重要的是在实践方面的积极探索和追求。笔者在近两年时间，参加了一些陈瑞华教授组织的实践性活动，例如与北京市宣武区检察院进行“审查起诉阶段轻罪辩护律师提前介入”的试点工作，试点取得的效果是显著的。这些为律师辩护提供了一条有效的途径。可以这样说，我们律师界自身努力的推动，与陈瑞华这样的学者所起的作用是根本不成比例的。没办法，这就是事实。陈瑞华教授是当之无愧的学者，因其作为学者而非辩护人，所做的投入才更具客观、理性和高度，才更少利益驱动。是不是学者就有书生气，本人不敢妄加评论，但陈瑞华教授作为学者在刑事辩护领域的实践活动，恰恰绝少书生气，显示出理论与实践结合、以理论推动实践、以实践丰富理论的大家风范。相反倒是我们有些律师同行，得个“客座”、“特聘”之名，混迹于律师与学者之间。在学者圈，说自己是律师，在律师圈又吹嘘自己是学者，两头都沾，各取其利。
现在拉回到讨论的问题，律师到底如何辩护，谁说了算？这个问题虽然是李庄案件二审而引发的，但在实践当中的确是经常发生的。借用陈有西律师的说法，陈瑞华教授将此种辩护上升到“中国刑事辩护律师三十年来最不成熟的表现在这个案件中同样存在”，这才是一大污点。对于李庄案件该如何辩护，是“李庄已经认罪了，两位律师显得茫然失措，还继续为他做无罪辩护”，还是刘仁文（另一位辩护人）庭前已经得知李庄认罪而对如何辩护“感到困惑”？但问题的讨论应不止局限于李庄案件，或者说李庄案件的辩护是不是这一问题的集中反映，这才是重点。
辩护律师是否具有独立的意志，需要首先从现行法律规定寻求依据。《刑事诉讼法》第三十九条只规定了“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护”，但没有明确规定辩护律师单方面解除委托的条件。在最高人民法院执行刑事诉讼法解释当中，规定了辩护律师依照“有关规定”当庭拒绝继续为被告人进行辩护，合议庭应当允许。这个“有关规定”当指全国律协所做的《律师执业行为规范》。所以，所谓辩护律师具有独立的意志，仍然属于没有明确法律规定依据的。由此而论，被告人不认罪，辩护律师做有罪辩护，或者被告人认罪，辩护律师做无罪辩护，我以为，还应该从辩护律师角色定位的角度去理解，即辩护权的取得与行使是基于委托，还是法定。
辩护律师能不能为明知有罪的被告人做无罪辩护？首先应该以“明知有罪”为前提。辩护律师如何“明知有罪”可以通过两方面来判断，一是被告人自愿认罪，二是证据证明其有罪。我以为这个标准，无论是李庄案还是其它案件都应该适用。但在这个问题上的认识上也许会引申出另一个问题，即如何判断“自愿认罪”，比如李庄是不是属于自愿认罪，赵作海（当初表现）是不是属于自愿认罪？自愿认罪的被告人是有的，在证据面前拒不认罪的也是有的，所以，这个问题的判断和解决，我以为不应该从辩护律师是否具有“独立”地位去解决，应当从辩护律师的作用方面去思考和解决。
无庸讳言，辩护律师就是依据事实和法律维护被告人的合法权益，这里的关键点有三，一是事实，二是法律，三是合法权益。事实就是证据的证明，法律就是依据，合法权益就是辩护的指向。律师在刑事辩护中的作用，就是最大限度地从事实认定、法律适用方面维护被告人的合法权益。这些看似简单的问题，在实践中往往表现得不那么简单。由此才会产生认罪仍然无罪辩、不认罪做有罪辩的情形。毛病出在哪里？我以为就是混淆了辩护律师的“独立”与“作用”的关系。如果说“独立”不独立是一个争议问题的话，“作用”的问题似乎是应该确定的。维护被告人的合法权益与发挥辩护律师的作用，在每个案件中的表现形式可能有所不同，但必须把握“动机与效果的统一”则是对辩护律师的基本要求。简而言之，辩护律师就是应当追求最适当的结果。当然，在我们现行的刑事司法体制下，最适当的结果大多不一定是律师辩护的效果，有些是法定的，比如具备从轻减轻的条件；但有些则与律师对结果的分析判断正确与否有直接的关系。对于这样的案件，我以为是最简单也是最复杂的，即如何与被告人进行充分地沟通达到说服的效果。所谓最简单，就是律师以“独立”地位去展开辩护，所谓最复杂，就是律师如何让被告人接受辩护的方式。
由于我国没有辩诉交易制度，所以律师在面对证据确凿案件的时候也要进行“无罪辩护”。辩诉交易的核心就是说服被告人接受指控，以换取较轻的刑罚结果。不能不说，这是维护被告人合法权益的一种较好的方法。没有这个制度，并不意味着我们就无所适从，就一定以“独立”的姿态去进行辩护。所以，说到底，我们之所以要强调“独立”，很大程度上是在遮掩辩护律师无法取得的作用。不是我们都知道那个“你辩你的，我判我的”潜规则吗？既如此，我们有些辩护律师就每案必谈“无罪”，以无罪辩护显示其胆略和不凡。说实话，若像在国民党统治时期辩护有可能遭了暗杀的凶险，还真不知有多少貌似正义的成为缩头乌龟呢（当然这是题外话了）。所以，理性地讨论这个问题，大可不必扯上什么“书生气”不书生气。问题就摆在这里，矛盾就是显示在这里。能说这就是中国刑事辩护的特色吗？如果不能得出这样的结论，就必须从我们律师身上自己进行反思，是我们做得有问题，还是别的国家的律师不如我们。
话已至此，有必要说说李庄案在中国刑事辩护发展历史上是否真的具有“里程碑”的意义，是否“做了有罪辩护，就成为中国法治史上一大污点”，我以为实在有些言重了。我始终不理解该案为什么在中国律师界引发如此强烈的反弹。是因为在重庆“打黑”过程中牵连了律师吗？此前，全国律协统计表明，涉嫌此类案件被羁押、被判的已经数百了，哪个案件也没有上升到如此高度。当初的张建中案不大吗，比李庄刑重，而李庄在业内的影响力远不及张建中。所以，现在讨论的是律师辩护的方法得当与失当的问题，千万别由此让人产生集体性的“兔死狐悲”的感觉，好像一个李庄的有罪无罪牵动了全国律师，葬送了整个中国刑事辩护的前程。
律师如何辩护，谁说了算？我以为，只有委托人、当事人、被告人说了算，只有他才有最终的决策权和决定权。律师如果不接受，如果没有能力说服委托人接受自己的辩护方案，可以拒绝继续进行辩护。只有在委托人要求律师维护其“不合法”权益的情况下，律师才不可接受，才当然要拒绝辩护。难道这个问题真的很复杂吗？所以，我以为，在法庭上出现辩护律师与被告人观点相反的情形，最简单不过的，只能说明辩护律师与被告人沟通不够，说服不够。如果辩护人真的具有“独立”意志的话，为什么在与被告人意志冲突的情况下坚持辩护呢？难道这是维护被告人合法权益的唯一方式吗？所以，千万别以把矛盾推到法庭说成是一种辩护策略。倒真的是应该好好反思陈瑞华所说的、为什么三十年了中国刑事辩护依然还在为如此简单的问题引发争议。
总而言之，就陈瑞华教授指责的问题归纳起来，并不是李庄案该如何辩护，我们别拿李庄案来说事儿，只是“律师如何辩护，谁说了算”这个简单的问题。我以为中国目前的刑事辩护仍然处于低层次，我们没有调查取证的专业化训练，没有受过交叉盘问的职业化教育，没有应付纷繁复杂程序性法律的技能性培训，但我们总不至于连谁决定如何辩护都不懂了吧？所以，问题的讨论至此可以打住了，再讨论下去所能得出的结论只能是：要么我们过于无知，要么我们佯装不知
出处:法律博客：http://laoxiaojie.fyfz.cn/art/709276.htm