西游记98版动画片 目录:二审律师庭审现场辩护词

二审律师庭审现场辩护词

作者:政协委员蔡爱东   标签：社会2011-03-29 13:02 星期二 晴　　律师认为蔡爱锋无罪的理由除了原审辩护的意见外，补充如下：
　　第一，本案应当认定的事实：
　　1、常州报广文化传播有限公司与武进电视台之间存在真实的的代理关系，这一事实应予认定。
　　控辩双方的证据主要在于：首先，是形成于2006年2月份的书面证明，证明内容非常清晰地表述了武进电视台与报广公司之间的代理关系，这上面报广公司和武进电视台都分别盖了公章，被告人的自诉和辩解，他讲到了该份证明的形成过程，讲到了电视台与报广公司之间长达三年的21笔广告，41项具体内容的操作过程，这些业务都是通过报广公司代理，并按照双方当初的约定进行的，这是从认证的角度。另外，从控方和法院一审判决所认定的，不能构成这种代理关系的证据，仅仅是电视台相关领导认为本单位从不允许所谓的账外资金，从没有所谓的代理公司代理结算的业务发生，本证明的另一方报广公司顾旭东本人否认该代理关系，据此一审判决认为，双方的代理与结算关系不能成立。从本案的证据体系来看，刚才我已经表述了，除了被告人自诉之外，还有书面的文字记载，作为证人证言，被告人自我辩解，以及书面证明，都是刑事证据的种类之一，为什么一审对白纸黑字盖上公章的证明视而不见？说仅有被告人的自诉，这是关于所谓证据种类的问题。关于证据的效力，本案当中，控辩双方围绕这些证明的真实性、有效性，结合本案的观点是，书面证据的效力和证人证言的效力，究竟孰是孰非？我想关于这一点我们不要更多去阐述，无论是民事责任和刑事责任的基本规则，除非有充分的、相反的证据，才能证明书证的虚假。如果要证明书证的虚假，第一必须相关的文字、笔迹或者印章，经过司法鉴定是虚假的，这是一种，另外一种是形成文件的当事双方都一致承认这份文件的虚假性，那么这个承认在民事和刑事证据上，都能达到推翻书证的效力，现在本案据我所知，双方的公章都是客观真实的，本案代理协议的形成双方仅有顾旭东本人的否认，而另一方坚持这份协议的客观真实性，所以无论从哪个角度，都没有达到推翻该书面协议效力的程度。第三点，从被告人的自诉来看，也符合客观存在，因为被告人本人是个职业记者，单位搞这种记者职业之外的经营创收。他与顾旭东本身作为朋友，也知道他身为武进日报广告部副主任，比较熟悉广告业务，而且有很多的客户资源，那么寻求与他的合作，这是很正常的事，而且经顾旭东提出，要有个书面的证明文件，以便于这项工作的开展，也是规范工作的一点基本要求，所以他这个书证情况是符合客观存在的。第四，从工作过程和实际操作来看，更验证了这种代理关系，在三年21个广告客户，41笔的业务进出中，许多笔的发票、催收款项的工作，都是部门的其他人员代理进行的，我简单统计了一下：21笔当中，06年12月王霞办理的湖塘镇镇府，1月份陈军办理的统计局经济普查办，08年11月江路办理的洛阳镇政府，08年1月周非办理的以及姚汗龙办理的横山桥镇，08年12月淹城公司，和08年12月胡少敏办理的高青购物总共7笔，占到21笔业务当中的三分之一，那么这些广告业务的洽谈，都是由这些业务人员与广告客户进行接洽，也是从被告人处由被告人提供了报广公司的发票，相关的资金进入了报广公司账户，相关的业务人员从被告人处领取了所谓的组稿费，比例不等，最高的50%，最低的10%，这一事实足以说明，被告人所在的部门成员都知道报广公司的客观存在，这三年的承包过程中，没有任何人对此提出异议，现在这些人在接受检察机关调查时都一致否认报广公司的存在，也否认代理关系的存在，这些证人证言符合常人常理常情吗？这是我讲的工作实践之一，从工作实践的第二方面看，就电视台本身而言，在06、07年，报广公司其中的一笔10万、一笔15万应被告人要求分别进入电视台账上，电视台还出具了相关的财务收据，刚才蔡爱锋也讲到了，非常明确证实报广公司在电视台没有任何广告业务，电视台对此也是人所共知的，电视台对这两笔资金直接在年终结算的业务往来中都有清晰的反映，第二电视台在这三年的发包过程中，如果报广公司没有结算代理采编一部的广告业务，那么涉及到采编一部的广告整个的经营总额，达到了几百万，如果从没有进入电视台的账上，这就意味着收不入账，而在这三年当中，所有广告的播出，一定要占用电视台的频道资源，事实上三年来，没有任何人提到这些广告频道占用费的问题，电视台对采编一部的经营工作也从来没有提出过异议，这与电视台内部规章和监管的规定来看，也可以看出通过报广公司代理收取费用是合乎约定的，否则这三年多41笔总额数百万元的广告费，电视台居然无从知道，这确实是十分荒谬的，另外从实际操作的另一笔业务情况来看，涉及到统计局下属的经济普查大队这一笔广告业务虽然只有一万，但是他是统计局的副局长和广电局的副局长王元康共同商量确定的，这在证据当中都有明确的表述，而且采编一部的主任杨富春、本部门的陈军一起参与了这件事，具体经办时这笔钱同样是汇入了报广公司，蔡爱锋通过一样的操作方式，将报广公司的发票提供给广告客户，这也可以看出，本部门领导参与的广告事项，也是这么操作的，电视台能否认这一事实吗？从第四个方面，侦察卷当中，检方对总编办主任刘明永进行了调查，涉及到刘明永具体联系的武进星辰学校的广告，数十万元的广告费，刘明永指定该学校与隆瑞形象策划有限公司代理，而且在他的笔录中讲到电视台动员全员围绕经营创收，这些都证实了其它部门也是按照这个方式操作的，他的证明也得到了证实，从实际的操作来看，跟被告人蔡爱锋的自诉是完全相同的，因此被告人公开地、毫不掩饰的在三年经营活动中，以报广公司名义签协议收取广告费，直至让本部门的人员公然去办理与报广公司的各业务事项，这足以验证自诉人陈述的客观真实性。统计局的具体做法和刘明永的证言，既可以主证被告人工作的真实性，又能进一步应证电视台其他部门、其他工作人员，客观上存在着通过其他代理公司进行结算代理的客观事实，因此通过代理公司进行代理结算，这是当时电视台的一种惯常现象，基于上述四个方面的原因，辩护人有充分理由认为，电视台与报广公司的代理是真实的，在现有证据体系下，这些大多数人的证人证言，根本不能推翻上述证据链所证明的代理结算关系的存在，除了被告人的自诉、辩解、书证，还有整个操作体系结合常理常规的业务办理，显然已形成了一个完整的证据锁链，所以尽管有电视台领导、部门工作人员和其他人员，用证言的形式否认这一事实，但它不能推翻这一证据链的客观事实和完整性。
　　第二，经营创收协议的实质是单位的内部承包，因为内容明确了创收的主要内容，并对完成广告中超额部分作出了明确的利益分配，作为采编一部，我们假定，如果存在超额完成的事实，电视台没有支付超额部分的分配，作为采编一部能否以本部门的名义向人民法院提起诉讼，这个结论当然是肯定的。最高人民法院在96年答复新疆高院关于国有事业单位内部承包能否提起民事诉讼的问题，有明确的批复，这项经营创收协议内容的本身，从文头上来讲，它虽然没有承包协议的方式要件，但它的文字内容涉及到本部门的财产及权益，它符合民商法的权利义务约定的基本特征，因此不管协议表述的是什么，关键要看它内容的实质，其内容还是双方承包权利义务这样的文字约定，因此，该协议的客观存在是我想说的第一点。第二点该协议说明采编一部和电视台之间，因广告收入存在利益分配的问题，不论其性质属承包关系，还是属于单位内部的激励机制，辩护人认为它都不影响采编一部和电视台需进行财务结算的事实，退一步讲，它既然不是承包协议，本身它也认定一个事实，在采编一部和电视台之间，他有一个超额部分的奖金分配，由财务结算来决定，所以，财务结算是本案中一个重要事实。第三，充分证据证明，被告人作为采编一部负责人，有控制、管理、支配、使用本部门广告收入的权利，因为采编一部主任杨富春在检察机关的调查中，包括他的自述材料中，都非常明确地并且和被告人供述相一致，他说他不懂广告，并将经营事项都交给被告人经办，且重点提到，要完成指标，能在经费上保证本部门的正常开支，如完不成任务，则会影响到奖金的扣发问题，这一事实没有争议。从实际操作过程来看，本部门所有广告事项确实也是由蔡爱锋负责，广告收入、部门开支都由他在具体经办，2009年1月的书面证据，包括杨富春本人在内的部门工作人员，都签名证实广告费用的支出情况，虽然检察机关在调查签名的相关人员时，他们都不能准确说出这些支出的实际发生额，但我们可以从中证实的是，涉及到组稿费、外聘人员的工资、打的费、旅游、餐饮等等，各方面的活动经费全部由被告人在支付，而且本部门这一部分的广告收支，三年多来没有任何人提出过异议，辩护人认为，被告人蔡爱锋形成了本部门的小金库，他担当了小金库的财务管理支配使用。辩护人认为，上述三点事实，均应当成立。第二，从被告人的行为看，也不具备构成贪污犯罪的构成要素，下面三点事实，是衡量被告人是否有利用职务上的便利侵吞、截取、骗取，或者非法占有公共财物的行为，从而建立起罪与非罪的基本事实。辩护人认为，首先被告人没有非法占有公共财物的主观故意，在侦查初期，被告人曾经承认过，但他本人也解释了，在侦查过程中受到非本人主观意志表达的情况，从审查起诉及庭审的几次供述来看，他的表述都是很稳定的，今天的庭审也是和之前的供述相一致的，他主观上没有非法占有公共财物的故意，这一点基本是稳定的，至少被告人蔡爱锋本人他主观上一直认为，这几份经营创收协议是单位内部的承包协议，本部门又把它承包给了自己，其部门主任对他的基本要求是完成指标，能维持本部门的正常运行所需要的经费开支，他做到了，而且做得很好，电视台及本部门在三年多以来对此没有提出任何异议，从这一角度上来看，也可以应证他主观上没有故意非法占有本单位财物这一事实，其次被告人没有构成非法占有单位财物的客观行为，本协议不管它是承包协议还是内部奖励激励机制，它确定了一个事实，本部门需要与电视台进行财务结算，而由于本部门主任杨富春将广告交予蔡爱锋，并对他提出了经济上的要求，以及实际部门产生的资金全部在蔡爱锋处控制管理、支配使用，客观上形成了电视台与部门之间，部门与蔡爱锋之间需要进行财务结算的事实，由于经营创收协议本身和杨富春主任和蔡爱锋个人之间至今都没有结算过，从他的行为表现来看，他不是一种非法占有，没有经过财务结算形成的剩余财产，在控制管理之内的一种状况，是不能等同于没有任何法律约定的一种私有的非法占有，被告人没有采取欺骗、隐瞒、藏匿、虚报等手段，将公共财物占为已有，所以在行为表现上，他不存在非法占有公共财物的客观行为，辩护人认为，本案在确定的这三个事实前提下，如果要认定被告人构成贪污犯罪唯一的表现是：第一，他隐匿了广告总收入，第二，他虚高了本部门具体开支，如果是这样一种情况，且数额达到一定程度，可以认为贪污犯罪，但事实上所有证据没有这一点。
　　第三个观点，本案应该注意的几个问题，第一，“罪行法定”、“疑罪从无”等，客观上说，本案罪与非罪存在着一个巨大的争议，经营创收协议是否存在着承包关系，被告人有无权力支配这些广告收益，他的行为是否构成了非法占有，甚至电视台与报广公司这种代理关系是否存在等等，都存在着认识上的分歧，但刑事证据的要求是：“确实充分”、“排他性”、“唯一性”、“排除一切的其它可能性”，常州中院正是基于这一要求，认为原审事实不清，证据不足而发回重审，就本案证人体系而言，是否在重审过程中新增了司法鉴定的材料，本案定罪的证据体系是否达到了刑事证据的充分要求，现有证据是否能够确实充分地证明广告代理关系不存在，被告人有无主观上的故意，客观上已经非法占有公共财物，如果是有罪推定，作为被告人提出无罪的证据和观点，是否能合理的排除和回应？第二点，关于认定事实的证据规则必须坚持，关于证人证言能否推翻书面证据的事实，本案是否具备这样的条件，本案中诸多证言没有实事求是的陈述案件事实，因为他们对案件事实的反应，与基本常识常情常理相违背，更与证据链的事实不相符，因此对本案证人证言的真实性认定更应慎重。辩护人有理由相信这些证人，实际上是基于思想压力或主观上的顾虑没有真实地反应案件事实，关于本案数值的计算问题，涉及到被告人案发前笔记本的记载，涉及到司法鉴定结论等等，就目前而言，并未完全查清被告人用于部门开支的确定数目，这一数额由于06、07年的笔记本不全，加上有些必要的花销确实难以在法庭上表述，如果对被告人用于部门的开支没有计算在内，那么对被告人是极不公平的，在此情况下法案应当坚持权利有利于被告人的原则。第三，本案还存在着证据收集的确凿问题，因为我在庭前刚了解到，除了隆瑞形象策划公司（刘明永对学校广告业务的代理外），电视台广告部与常州龙马广告有限公司，生活连线与常州神州广告有限公司，常州驰骋广告有限公司都有类似的代理关系，而且查清这些事实只需要到电视台的财务部查找票务存根或相关的书面合同，因为辩护人庭前才知道这一信息，当庭向法庭提出这一申请，对于上述证据进行调取，以进一步证实电视台与诸多广告公司之间存在着代理合作关系，进一步验证本案被告人电视台与报广公司存在着真实的代理关系。
　　审判长审判员，本案经历二年半，案件上下起伏，还涉及到省高院的相关汇报问题，纸质媒体和网络媒体对本案高度关注，广播电视台及报刊杂志、网络传媒等为了生存与发展，尤其对广告业务的开拓与维护，是媒体人共同关注的客体，本案在此背景下，基于媒体广告收入而引起的刑事案件，辩护人认为对本案的处理不能不考察电视台客观存在的管理问题，允许这种有偿新闻的存在，允许部门小金库的存在，对协议的约定部门，对结算的管理混乱等等这样一种状况，你要求作为职业记者的被告人，他们的本职工作是做好采访报道，你要求他们对这种单位模糊不清的管理行为作出准确无误的认定，这确实是过于严苛的，这种做法要求他有个严格的判断是不客观的，把这种责任的后果，强加给这些职业记者和工作人员，辨护人认为也是极不公平的，不仅对其个人，还有其家庭，辩护人恳请法庭遵循罪行法定原则，在进一步调查取证的基础之上，对被告人作出公正的处理，把本案办成真正的铁案，谢谢。
　　
　　北京大成律师事务所南京分所律师 吴加茂
　　2011年3月24日