高档车有手动挡吗:徐昕：中国司法改革的现实与未来(2)

徐昕：中国司法改革的现实与未来(2)

　　当然，阻碍司法改革还有一个非常重要的问题是政治体制的问题。假设不触动政治体制问题，可不可以在现有框架下做很多工作。其实还是可以的。假设我们的观念能够开放一点，能够摆脱政治化的逻辑，我想还是有空间的。关于司法改革、法制建设，大家有一个观念，就是改不动了。在这样一个背景下，还是要推动改革的，尽量往前走，能改到什么程度就改到什么程度。未来中国司法改革应当如何走，采取什么样的策略？虽然我们面临这样一个悲观的状况，我们对未来是不是要有一定的信心？

　　这是我讲的最后一部分。我想讲几个观点。第一个观点是，我们提出的司法改革的阶段的划分：两波轮和三元素论。这是我们在2009年报告中推动的一个观点，分成两个波段。从1989年民事审判方式改革启动以来，到1997年党的十五大，可以看成司法改革的启动和初步展开阶段。1997年之后可以看做司法改革全面的系统推进阶段。前两年，季卫东教授倡导中国司法改革的第三波，我当时在一次会议上跟他还有过交锋，现在他不说了，因为他发现，所谓的第三波只能说是未来，这几年进行的东西大多数人说是倒退，我说是第二波的延续，也已经够给他面子了，说第三波都算不上。整体上1989，甚至延展到1978年开始要建设法治以来，这样一个法治建设的过程、司法改革的过程可以总体上视为第二波，第一波是清末明初的时候，西法东鉴，中国对司法制度的一种改进。当时的改革基本上是全盘西化，法律规则的引进从现在看来都相当先进。现在的台湾就是当时的一个延续。为什么分成这两步？因为这两步面临和解决的问题是一致的，都是中国的司法、法治从传统向现代的转型。清末明初中国社会这样一个大变革、一个转型是没有完成的，到现在要面临、解决的问题是一样的，与一百年前没有多大区别，所以我分成两个大波、两个小波段。在两个波段中有三个元素发挥了很重要的作用。第一个元素是当初西法东鉴时西方的司法元素，它以形式理性为特征，以独立的法院系统、以对抗制为特征，强调司法的中立。第二种元素就是中国传统的元素，很多传统元素值得为我国司法制度吸收。第三种元素是1921年登上中国历史舞台的共产党所带来的一种社会主义元素，可将其不恰当地概括为强调马锡五审判方式、强调司法人民性的所谓人民司法的理念。这可以有争议。这就是我讲的两波轮和三元素论。根据这样一个观点，我得出了一个结论，虽然我们面临一个令人非常沮丧的现状，但是不要悲观。中国的司法改革迈过了决定方向的十字路口。是不是走回头路？走了。是不是悲观？悲观。但是，轻舟已过万重山，决定方向的十字路口已经走过了。现在在这样一个时代背景下，我想任何人、任何机构都不可能使我们走上一个跟法治完全相悖的道路，大的方向肯定是决定了的。从这种意义上讲，这种小的回头不妨视为一种暂时的休息。

　　第二个观点是，司法改革的去政治化，就是我们讲到的，未来中国司法推动采取何种策略涉及到的问题。什么样的策略，先易后难。先把容易的问题解决之后，慢慢再来解决难的问题，到最后来解决那些大家认为是根本不可想象的问题。大家现在有点儿下雨摔跤后，不愿意爬起来再走的心态。爬起来之后反正又得摔，干脆躺地上不起来。这种心态是可以调整的。现在是有很多困难、很多阻力，但是我们有没有想一想，哪些是真正的困难，哪一些是想象的困难，哪一些是某些部门为了他们的利益抛出来的假的困难，这一点是可以分层的，分级分层。事实上，很多问题是利益集团的一种阻碍。法院的行政化为何不断加强，法院要求司法独立，为什么不能从内部做起，上下级法院之间首先做到彼此独立，为什么反倒要加强这种监督，成为领导—被领导关系呢？没有必要，完全是部门利益所推动。如果上下级法院之间除了审判、监督之外没有其他关系之后，上级法官下来就接待得不好。法院领导完全可以做到不去干预法官审案，首先从内部的独立做起，这个有什么做不到的，这些都是想象的困难，是其利益之所在。这几年中央司法改革领导小组老是说是司法改革的攻坚年，但是攻坚根本没有出现。

　　司法改革“坚”在何处？“坚”在政治化的逻辑。为何会出现这样一种逻辑呢？他认为司法体制是政治体制的一部分，而政治体制改革长期视为禁区，作为政治体制一部分的司法体制要改革，也会牵涉到政治体制改革，所以不能轻举妄动。这样的误解导致了长期的停滞。两者有重要的关系，但并不代表两者不能分离，有些问题是可以拿出来单独考虑的。因为司法体制也是相对独立的一个功能的领域，基本上属于一种中立的、工具性的、功能性的治理技术。如果冷静地看待，绝大部分司法改革是不涉及政治的，跟政治没有关系，或者说跟意识形态的政治没有关系，可以实现相对的分离。我认为中国的政治体制改革也可以从司法改革开始入手，由此带来的震荡可能是最小的，也特别为我们的社会所需要，它能解决许多问题。现在上访这么多，矛盾这么多，各级政府、党委不堪重负，一个重要的原因是没有一个终极性的解决机构，而且这个终极性的解决机构也不能以公正的判决得到大家的公信。如果有这样一个机构终极性地解决纠纷，能够有公信力地解决纠纷，真为党国分忧，这是好事，要从理念上让其接受。从法律技术角度推进司法改革应该说具有广阔的空间。

　　在目前状况下，除了两点不动之外，其他都可以动。两点即社会主义道路、共产党领导。其他所有问题都可以转化为法律技术问题。比如，政法委的问题。现在是公安局长兼任政法委书记，这就导致法院院长、检查长要向公安局汇报工作，这成何体统。假设体制内做第一步调整，所有政法委书记由法院院长当，是在某种程度上解决问题。进一步，地方的政法委是否一定要保留？中央政法委应当存在，这不是损害当的领导。再举一例，审判委员会的改革在法院长期无法推动。这个改革其实非常简单。审判委员会的成员主要由法院党组成员组成，再加上几个资深法官、庭长。你要审判委员会改革，是不是就要动党组啊？这不是一回事。再举一例，强调调解优先。要做好调解工作，不一定要对调解作出硬性的要求。对律师的监管、控制，要求协助打击犯罪，这是司法部文件规定的，律师要有这样的职责。这样的做法完全不必要，这是在害党。检察院打击犯罪，法院打击犯罪，律师还打击犯罪，最后造成了这么多冤假错案之后，老百姓怪谁啊，怪这样一个国家体制，这是给党添乱。甚至司法独立的问题也可以转化成技术问题。凡是有利于公正实现的，凡是有利于人民群众利益维护的，都是属于社会主义司法制度的。要解放思想，开放观念。

　　每一部报告我们要讨论一个关于司法改革的基本问题。明年初步考虑是讨论司法改革的议题设计和公众参与的问题。后年考虑司法改革的顶层设计问题。我们盼望着十八大。2020应该能够看出发展的方向。2050年即使希望的东西没有实现，也能看出什么时候会出现。

　　秋风：谢谢徐昕教授非常精彩的报告，把过去司法改革的措施作了详尽的梳理，条例清楚。有了这么一个完整的图景，就可以理性的评估过去几年的司法改革究竟是什么样的，决定自己对司法改革采取什么样的情感，对未来有什么样的预期。

　　今天我们请来了四位评议人。首先请公安大学的杨俊峰博士。

　　杨俊峰：徐老师的报告非常精彩。司法的问题在中国是一个老大难的问题，我们呼吁了这么多年。我认为中国一切问题都可以归结为司法问题。为什么这么说？我把中国的现状称为为立法的过剩和司法的缺席，不完全正确，但是比较形象的概括。为什么中国会出现这么多司法的问题，徐昕教授经这么多年的研究做了一个非常详细的梳理，具体问题我就不说了，我就谈一个很大的体会。为什么司法有这么多问题，司法改革有这么多障碍？根本的问题是我们在用两种不同的关于司法逻辑来碰撞。我们学界用的是司法权的学理的逻辑，当政者有自己的一套逻辑。学理逻辑里面，我们对司法有一个潜在的图景，在这个图景里面，司法是独立于其他立法行政之外的、可以对其进行监督和制约的平行性的权力。在孟德斯鸠哪里，司法是先于国家存在的公正、正义的裁断的权力，是根植于市民、独立于国家的裁断权，有非常强的独立性、先在性。中国当政者正统的司法逻辑是什么呢？在中国，比司法更常用、更形象的一个概念是政法，按照政法的概念，司法或法院只是政法战线的一部分，法官只是政法干警的一部分。我经常讲的一个概念叫政法干警，包括法院、检察院和法警、公安民警、国安民警、司法干部以及狱警。很明显，这和西方穿着法袍的、半神半人面相出现的法官形象完全是两码事。又如，在真实的权力运行中，刚才徐昕教授也讲到了，法院，包括检察院、公安、司法局，它们真实的领导关系是从属于政法委。

　　由这两个简单的例子可以看出，如何理解中国政法的概念是一个非常重要的命题。个人认为，中国政法的概念至少可以得出两个关于司法的结论。一个结论是司法的部分性。从现实权力运作的管理看，司法权不仅是政法战线的一部分，我们甚至可以说司法是政法战线中最不重要的、地位最低的。刚徐老师讲到，最高法院院长还要向公安部部长报告工作。其实如果看法律，最高法院是和国务院平行的机构，而公安部、司法部只是国务院的职能部门而已。在现实运作中，不仅法院与公安等相比，地位非常低，也未必能比得上检察院。在现实生活中，人们对法院的重视也往往低于前面几个部门。另一个结论是司法的非常强烈的工具性。不仅是一般意义上的工具性，而是作为一种统治的、专政的工具，而非中立的、政治代言人的工具。这是司法在我国现实权力运作中很重要的一个特点。正是由于这样一个观念决定了司法的现状，比如司法独立性的缺失、司法权的缺位，包括它的错位、司法的行政性，等等。这背后是两种完全不同的国家观念、国家逻辑。这个我就不展开讲了。还有一个现实的问题是，执政者对权力的僭越、对权力的贪欲。这是非常不明智的。举一个最简单的例子，我的一些朋友碰到一些案件，像征地拆迁，征地纠纷等，想咨询我如何通过法律来解决。作为一个学法律的，我应当建议他通过怎样的合法途径去解决，但是有时候处于现实的考虑还是建议他们通过上访。都说上访能解决的机会很小，但是我觉得去法院打官司解决的机会更小，成本更大。上访反而有可能起到明显的作用，尤其是有幸碰到“青天大老爷”。由于司法的缺失和不公正，执政者就要承担这个后果的无限责任，上访便是老百姓天然的权利。说服执政者认识到这样一个问题，对促进司法改革会起到积极的作用。由于时间关系，我就讲这么多。

　　秋风：谢谢俊峰。接下来请北师大的刘培峰博士。

　　刘培峰：谢谢！非常高兴来到天则。天则其实是我自己的一个重要的研究对象。前些年我在写中国民间组织三十年的时候，我专门写到了天则所。另外我非常赞同茅老师和盛洪老师的这种坚持。过去我们自己也办过沙龙，但是好多时候都是无疾而终。在这么长的时间天则能够坚持下来，而且在这么一个艰难的时刻，我们只要坚持下来就有希望。昨天晚上我们讨论西南联大的历史，那个时候知识分子觉得国家就要忘了，但是只要文化不灭，我们的国家就有希望。我仔细看了徐昕的讲稿，我在研究公民权利。一是在教宪法这门课，二是公民权利与司法制度是紧密相连的，所以我在关注，而且我以前也做过基层法院法官的经历。总的来讲，我很高兴看到这样一份报告。去年的时候最高法院做了一个法官的培训，当时有一个大学的教授去讲，然后最高法院的法官说，你们学者都能这样讲。基层法官觉得问题很严重，而我们学者反而认为问题不严重。总体我觉得徐昕的报告用顾城的一句话来讲就是黑夜给我们黑色的眼睛，我却用它们寻找光明。我觉得徐昕就是在寻找光明。我是这样一个简单的观点，首先我跟他们的基本看法是一致的，第二我同意他的乐观，但第三我不同意他的路径。

　　第一方面，在讲司法改革时，我个人觉得应该叫改革司法，为什么不用司法改革呢？司法改革涉及到两个关系，一是司法学和行政学理之间的关系，二是司法学里面不同司法逻辑，或者说拥有司法权的不同主体之间的权力、义务关系的安排。但是我们会看到，目前这几年的司法改革基本没有太多涉及第一层面的内容，第二层次的我们也是每一个司法主体内部都在做些东西，而对不同司法主体之间权力配置方面的工作做的很少。总的来说。这几年有很大的进步，主要在司法技术方面，但是在大的体制方面不够。我对此问题的解释是，为什么改革会走到死胡同？为什么要走回头路？其实非常简单，现在的路径是个死胡同，我们在一个死胡同里把路调修一下，把两面的墙刷一刷，当这些事情做了之后，你不回头怎么办？这就是第一个问题，在现有路径下其实是走不通的。第二个方面，它也做了好多工作，但我们也看到很多其他问题正在形成。比如很多维稳的途径，像精神病，把人打死了说心脏病等托词。政府的改革，第一是管理水平在提高，对公民是一个好处，第二是管理水平的提高意味着社会控制手段的提高。

　　第二个方面，不管我们认为是好是坏，司法改革是前进还是退步了，当然我个人认为是退步了，但在所有的环境决定了我们已经回不去了，所以，它到哪儿去，我们不知道。

　　第三个方面是说我跟他不相同的地方。比如，他认为目前我们可以做一些改革，但我认为这些改革都是直接性的改革。其实司法改革面对的最大问题是，司法权与党权的合理配置，政党制度和司法制度的关系没有有效的理顺的时候，这个问题没有解决，其他很多问题是很难解决的。当然我同意你说的政党制度和司法制度之间不存在冲突，但是我觉得很多东西都是假象，个人觉得现在死胡同就摆在那里了，政党制度还不是现代的一种体系，所以我觉得很多东西都比较难解决。

　　这就是我的基本想法。

　　秋风：我们再请社科院法学所的刘海波博士。

　　刘海波：我来对徐老师讲的司法改革做个评价。实际上他有一个王胜俊法院和肖扬法院的不一样。直截了当地说，王胜俊法院要好一点。两害相权取其轻。为什么司法有今天这个样子，是不是有政法委占据共产党的因素这样一种解释还是有另外的解释？我觉得有另外的解释。在历史上共产党最强劲的时候，他有一个领域并不打算去侵犯。比如说肃反的时候并不存在法院去肃反，也不存在法院去解决整风这样政治的问题。他还要讲三条纪律八条注意啊。他也要打土豪分田地，但是当两个农民去野外打了一只野兔的时候，并不认为这个东西也可以分。也就是说共产党在中国的实践，不可能把关于财产权利方面的概念全部消灭掉，这是他做不到的，这是因为他仍然生活在这个社会当中。这是由政治衰败所导致的，不是集权导致的。这样一种政治原因在美国也存在，比如说在二战期间把敌对分子拘起来，再比如英国授权内政大臣只要怀疑的敌国窜谋也拘起来，法院不可能给予这种行为以救济这是真的。但是现在的法院是普遍的不能给予居民有关财产纠纷进行救济这也是真的。反而是在集权的时代可以救济。这是一个政权软化而非硬化的标志。肖扬、黄松有法院，包括中国法学界的主流，他们并不明白法治的原理，也不可能真正的接受一些学者的批评，比如秋风和我等。

　　法律的领域很难被消灭，即使是在共产主义列宁主义等集权最强大的时候也未必消灭得了，所以要维系法律的领域这件事情不是真的想象的那么困难，关键是怎么维系它。第一，是不是借助于法院的独立，她最大的保障是道德权威，是民众给予的信赖。如果不是这样，就是把民众堵在外面保证政府有特权。我觉得这是挖掉自己根基的一个做法。那么法治的源泉是什么？群体的社会生活本身是它的源泉。所谓的法律的精华，精英在哪儿呢？就是具有提炼社会观念的能力。百姓相信精英会公平，断案能断得合情合理，而不是说自称掌握了先进理念，咒骂民众的狂欢，咒骂民粹的就是精英。而这些精英，反而是不可救药的法律实证主义者。他们与其他的法律实证主义者不同的地方就是他们的源泉是美国而已，他们可以基于事实做出审慎的判断的能力存不存在？因为克服法律实证主义不是去寻找一个上帝存不存在，这是更不可救药的法律实证主义。比如判例法这样一种体制的安排，法官的反思能力部分的克服了法律的实证主义。因为他们不太懂得法律的原理，所以，过去十年，肖扬、黄松有法院的一些改革本身就是不合理的。举一个例子，比如齐玉玲案，把司法的政治化是谁拿出来的？

　　首先就是一些学者再讲政治法律化，法律政治化。因为取得法律的领域本身，他就可以和政治区分开，把法律的归法律，法律并不涉足于政治的领域。也就是不要在司法里面去试图挑战共产党的领导，因为法律不仅可以和一般的政治相容，这在历史上都是存在的，因为他是从英国这里发展出来的。即便是苏维埃的时候，他也不敢去偷看妇女洗澡，因为不可能把社会正常的观念，关于权利的观念消灭掉。所以齐玉玲案明明是一个关于财产争执的案件，却要靠到宪法司法化上去，这是黄松有做的事情，除了哗众取宠还有什么样的其他理由。还有就是律师的作用，美国的律师制度就是其中的一个最不可取的环节。律师要为当事人服务，收入的差距要非常的大，那怎么不说麦迪逊起草了宪法的法案，是否他的收入应该是其他政治家收入的几十倍呢，同是教授爱因斯坦应该和他的同事收入差距几十倍呢。我倒觉得英国的律师制度更接近于律师制度的原型，因为他是一种独立于政府之外的法律服务组织而已，类似于大学的这样一个身份。美国的法律制度里面最不好的学来了而且非常教条的坚守，除了得罪人民还能怎么样。当肖扬法院结束的时候，他在人民群众心中的威信如何？当初罗斯福要取消法官的时候出租车司机是反对的，如果要把云南法院给撤销，大多数人会感到高兴的。为什么呢，不要说老百姓有抱负心里，这对法治没有任何伤害，因为那个观念本身，不是法律里面最重要的部分。如果一个社会做到了谁通奸谁都可以用石头砸死他，那我就说这个社会实现了法治。群众的观念需要慢慢的提炼，反而我觉得朱苏力提出了一个重要的观点，提出独生子女是不是要慎重的考虑一下，是不是一个重要的条件，这是能够说服群众的。这是一个提炼的过程，要提炼，而不是要学了人权宣言，半通不通的学了美国宪法的司法审查制度，就可以傲视于人。我觉得黄松有肖扬法院搞的一塌糊涂，黄胜俊多少好一点。

　　这就是我的看法。

　　秋风：海波的看法比较有挑战性，呆会我们可以再讨论。最后，我们请国家行政学院的魏宏教授。

　　魏宏：原来来的时候呢，想听听中国司法改革的顶层设计，结构是什么。前一段时间我做的课题也包括这一方面。我的思想比较中庸一些，尽管我自己中庸没有学好，但是我用这样的思路去思考。中国司法改革是不是处在一个潜伏期，我个人认为出现这些问题，我们法学界应该从自身思考问题。有两点：第一点是说中国的改革是渐进改革，必须在和平稳定条件下进行。政府的接受程度这是一个非常重要的事情。第二是老百姓的主权。讲再多政府不接受也没办法实行，老百姓不接受也不能实行。也我不想说太多。我简单从第三点来讲。我把司法看成是解决具体案件的过程中的司法权，而不仅仅是审判权。因此以审判权为中心，监察权为主轴，向左右来延伸。从监察权开始，到最后的审判，这是个链条。所以对这个链条来讲，纯粹的讲司法独立是不完整的。那么对审判权的价值评价，当然我也觉得是除了行政权和司法权之外的一种手段。

　　我也赞成司法独立的概念，主要有三层，第一个是司法机关的独立，我赞成是宪法里面司法机关的独立，而不是行政机关或者其他个人的独立。我们现在考虑问题应该在人民代表大会制度下来考虑问题。这里面就牵涉到人大监督的问题，前些年争论很大，当时也开了一个会。我对此是一个中庸的看法，人大代表监督现在成了人大代表腐败的根源，人大代表个人就去法院问。这么一问，法院里就对人大代表问的案子非常重视。所以从改革的渐进的过程来看，应该监督人大常委会机关的人，至少以法工委的名义，通过组织审议以后，你再提请。提请不是你法院一定要按我的意思来办，而是警示。第二个是下级法院对上级法院的独立，这也是我比较赞同的。现在的提前介入，应该是提前对案子进行调研，包括药家鑫案，我个人的感觉是上面有意识的想判他死刑。但是当媒体曝光以后，很高层的人很关心。我不赞成的是死刑，我对整个案件是关心的，我认为他是一念之差造成的。他在同等年龄阶段的孩子中应该中等之上的，他之所以会犯下这个案子是出于他对于他父亲的这种恐惧感，对他的父亲恐惧太重，一念之差，他的善就变成了恶。和邓玉娇的案件比，那个是四刀，这个是六刀，从刺刀的性质上来讲是一样的。这个中间根本没有演绎的过程，刺了一刀，“我求你啊”，然后又刺了一刀，不是这样的。是刺了一刀之后，后面完全是慌掉了。我对这个案件的分析，发表了之后，到第二天就被删掉了，凡是赞成死缓的，都被删掉了。所以这是没有人点头这是不可能的。再一个问题是，中级人民法院的法官都要全国人大常委会去任命，我觉得这是个很大的问题。那么多法官他怎么去了解，这是个问题。另外一个如何摆脱计划化的问题。国家计划化对地方人大立法权有一个非常大的错误，这是现在造成地方法院乱来的一个根源。

　　像计划生育一样，地方必须完成什么样的计划和指标。按照上面法院的规定做不到，那怎么办？他又没有立法权，所以他就采取各种办法去替代。如果县级有立法权，而我们又能监督他，他可能就会规范化。如果地方有立法权，法院和地方立法发生的矛盾，全都统到中央去了，这个怎么让法院去解决？第三个就是关于审委会要取消，我也很关心，特别是重大的案件。法官的独立性，对重大案件，票数和审理的意见都要写出来。咱们现在法院的判决很多都不写意见，很多都不是法官的意思，有几个法官，分别的意见是什么，都应该写清楚。法官对案件的判决不是按独立的认知和良知来判决，而是按条子来断案，这就需要对法官的监督。不说腐败，最高法院的有些解释是非常荒唐的，这个我就不举例子了。我觉得司法解释应该是指导性的，判决时可以作为一种依据，但是如果和事实冲突，你可以做出另外的选择，但必须说明理由。其实有很多荒唐的判决是依据司法解释。再一个就是规范人大的监督权，这我刚才讲过了，人大的监督只是一个说明，而不是个人去监督。凭个人去监督毛病很多。我忘了在哪看到了，很多人说检察院应该不存在。其实检察院是需要的，问题是如何独立，他的地位和独立性不够，权力也不够。

　　最后我比较关心的一个是违宪审查制度，违宪审查不能放在司法独立之外来考虑。我的一个思路是，人大常委会监督宪法这个事是对的，但是人大常委会不是个专业机构，是个名义机构，应该把他的性质明确。在我国的法律结构里面，承担监督的只有检察院，其他的都不是。保留上级行政机关对下级行政机关的依法行政监察权。依法行政这个法，就应当包括宪法在内。应当赋予法院直接依据宪法判案的权力。宪法如果是法的话，这是逻辑的必然。如果法官没有宪法判案的权力，这就意味着对法官来说，宪法就不是法。在个案里，应该赋予检察院实施宪法的法律监督权。人大实行政治监察权，检察院应该实施法律监察权。这样的话，我想在现在的人民代表大会制度下就可以把政治性的名义审查和行政性的工作审查和法院个人审查和检察院的专门审查结合起来。建立起多元立体网络型的违宪审查机构，我觉得他兼有宪法委员会、人民代表大会共同综合性的优点。