高档豪华门:徐昕：中国司法改革的现实与未来(3)

徐昕：中国司法改革的现实与未来(3)

　　这就是我的看法。

　　秋风：谢谢四位评论人的评论。徐老师，您先对四位的评论分别做个回应。然后我们再自由讨论。

　　徐昕：谢谢四位评论者的评判。我先从魏老师的开始。我同意您关于司法改革应当如何让政府与民众接受的观点，所以我们在批评时尽量保留一定的限度，我们也希望看明年能否重点推动一个司法改革的公众参与。司法权当然有广义的和狭义的概念。狭义上指审判权，广义上除了检查之外，还可包括侦查、公正、律师、多元化的纠纷解决等。司法独立主要指的是法院的独立，用这个概念本身没有问题。但是宪法中用到审判独立这样一个概念以后，反而在实践中出现了一种不利于法院独立、司法独立、法官独立的障碍，因为审判独立指的是整个一个机构的独立。肯定不应该由全国人大常委会任命所有的法官，这是没必要的，一般是建立一个司法任命的委员会。我认为审委会应该废除，至于您说的重大的案件，可以采取引入多个法官的方式。人大监督已经很长时间没有个案监督了，不能对个案发表评论。关于违宪审查，我非常赞同您的观点，但从目前看来，也是一种奢望。未来应把检察院设计定位为一个公诉机关，最重要的只能是反贪，应该建立一个廉政公署。很多人说在中国的背景下，建立任何机构都不能解决问题。我认为，中国这么严重的腐败问题从理论上是可以解决的，假设以深圳为试点，让香港廉政公署在深圳设立分部，完全按照法律来执行，我想五年左右腐败问题就能解决。

　　对于刘海波博士的观点，我觉得比较吃惊。首先有个特别需要讨论的问题，就是关于肖扬时代和王胜俊时代，肖扬时代做得更差。把肖扬和王胜俊联系在一块儿是没有必要的，肖扬时代做得更差的一个基本论据是当时老百姓对其不满意，现在对王胜俊法院是满意的。这样的逻辑不能说明问题。问题是不是由肖扬时代推行的司法改革措施带来的，还是由于其他原因？王胜俊时代好在哪里，从现实表象是看不出来的。肖扬时代最主要的司法改革措施是以审判公开、对抗制、审判中立、司法独立、程序正义的理念来推动，这些推动是否会带来那个时代存在的问题，我们是看不到两者之间必然的结果。现在很多人认为问题很多，就怪改革措施本身。

　　刘培峰博士的观点涉及几方面的问题。第一个问题关于司法改革和改革司法的概念，我觉得本质上是一样的。有人说改革已死，我们要转型，这在意义上讲得是一回事儿。您说的一个重要问题确实是需要讨论的，中国司法改革向何处去。基本的问题不解决，别的问题没用，是不是就无所行动？我觉得可以有所行动，可能作用不大。我们等不及根本问题的解决。我的基本观点是我讲的三元素论。中国法治建设一百年，影响它的基本变量是三个元素，即四方现代司法的元素、中国传统司法的元素和社会主义元素。三个元素在历史上司法制度的塑造过程中，此消彼长，彼此融合。到了78年后这一波法治建设，我们看到的发展趋向是西方现代司法元素不断在占据主流位置。这几年之所以对王胜今院长改革措施有很多批评，其很多改革措施有问题，强调能动司法、司法的人民性、调解优先、司法巡查制度的建立、上级法院对下级法院的强化等。刚刚诸位都特别涉及到司法与民意的问题。为什么要强调司法的人民化、民主化、司法对民意的接受？这的确有因前一段时间强调司法职业化所带来的弊病。从某种意义上讲，回应民众的需求是应该的，但也有限度。司法应当吸收民主的元素，但不应当提司法的民主化。我们还是要走司法职业化的道路，它是一种独立的、封闭的、专业的领域。

　　秋风：我们还有点时间，可以自由讨论。

　　盛洪：感谢徐教授。提点想法，我们理想的框架应该是什么样的，涉及到一个排序问题。什么是比较恰当的排序？孟子曾讲过“民为贵、社稷次之、君为轻”，这个排序跟党第一位、人民第二位、宪法第三位不一样。排序在哪儿，这就是一个宪政原则。在宪政中，人民第一、社稷第二、党第三，党其实就是政治统治集团的代称。但这不是儒家的最好排序。儒家以天道、人民、社稷、政治统治集团来排序。这就是理想的宪政框架中的排序，法律应该遵循这个框架。在其中，有一个很重要的原则是司法独立。它假定人是凡人，政治统治集团也是凡人，一旦司法不独立，受到政治统治集团的干预，会导致司法因为不独立而不公正，不公正的结果是导致政治统治集团的不合法性。这是第一点。第二点，我非常同意徐教授讲的，我们要在现实中，在共产党领导下搞改革，也就是要在保证共产党统治合法性的坚实基础上搞改革。自古以来，非民主的政治体制也有宪政，也有法治，也有司法独立。这个不多讲了。关键在于分清楚两种共产党领导的区别。一种是有长远眼光、明智的共产党领导，一种是短视的、愚蠢的共产党的领导。共产党的最大利益就是共产党万岁，作为统治阶级，要提供公正的公众服务，其中很重要的一块就是公正的司法。从长远考虑，就应当让司法独立。还有种所谓的共产党领导，就是当下每一件司法裁判倾向于和共产党更有关系那一边。这两者是不同的，这是核心的问题。现在的状况，用希腊的话说是僭越政治，就是部门僭越整体，地方僭越中央。所谓的全局的、长远的共产党利益的代表者缺位，发生的腐败每一笔都记在共产党身上，每一笔都在给共产党掘墓，竟然没有人出来说这是有害的，不是很可怕吗？！居然有人说，我们搞司法独立是反对共产党，这种说法恰恰是短视和愚蠢的。我认为，知识分子重要的是唤醒共产党内部的有着全局的、明智的眼光的意识。任何司法改革、政治改革都要与当下的政治集团对话、互动。我们的目的是要让社会走向理想的状况，但是现实中有些问题，我赞成徐教授的看法。

　　秋风：茅老师您来说几句。

　　茅于轼：我也是不懂法律，但是司法改革与我们每个人都有关系，从这个角度，我是非常关心的。首先，我觉得司法制度是保护老百姓的，首先保护生命，其次保护财产，再次保护隐私、名誉等其他权利。第一就是要保护老百姓的生命。我认为，司法改革的第一个观点你是不是很好地保护了百姓的生命。从这一点看，过去两年是有进步的。我们对死刑的运用有了公开的讨论。不过，关于死型还有一个重大问题没有解决，就是死刑判决杀了多少人，每个人都是为什么杀的，这是必须公开的。所谓的审判公开首先就应该要公开这一条，老百姓的命是最重要的。为什么要谈司法独立，因为它独立不起来。为什么独立不起来，我认为是因为有特权，管不了他。所以，司法独立的对立面就是中国的特权社会。现在我们有个叫双规制度，高级干部出了问题首先要双规，双规检查有问题就移送司法机关处理，就是说高级干部不受司法约束，只受党的纪律约束。如果党不给他双规，检察院就不能起诉。这就是规章制度的特权。它的废除就是任何人都要受检察院的监督，不能逃避监督。如果我们的特权社会不解决，司法永远不可能独立。而且，双规本身还侵犯人权，它没有法律依据，人被隔离后不知道对其干了些什么。还有就是，我最近写文章讲的可恶的特权车。我们的特权车横冲直撞，交警不敢管。这种特权都明目张胆，还谈什么司法独立。他就是藐视你的法律，交通法规可以不管。不能对他怎么样，就永远没有司法独立。不要把司法独立说的太高太远，我们就从日常生活开始。第二个党中央的政法委，我觉得这个对他有害。从中央到地方都有政法委，党章中也没有这一条。我们要废除政法委，没有批评的话，司法就永远独立不起来。晓阳问题也是挺大的事情。最高法院院长出了问题，你当初为什么找这么个人当院长呢？！非常感谢徐教授来天则给我们做了非常好的报告。

　　秋风：我也说几句。我觉得徐教授的报告非常好。我对历史感兴趣，您讲的两波、三元素非常有意思。我有一个观感，就是这三十年进行的司法改革的难度比清末明初还要大很多，对象不同了。老佛爷完全可以接受司法独立，皇权政治接受司法独立一点问题都没有，清末改革非常迅速。而现在的体制要接受司法改革，难度非常大。因为它是一个革命政党，没有完成由革命党向执政党的转变，一遇到事情就要维稳。维稳的逻辑就是专政的逻辑，所有人都是政法干部、政法干警。法院就排在最后，警察先抓人，抓了就得判刑。就如徐教授讲的政治化，完全将其裹入统治的逻辑中，这就变得非常麻烦了，司法改革就遇到了很大问题，就变成了敏感问题。抽象地讨论司法的人民性没有太大问题，一切权力来自于人民，司法权的终极来源也是人民，但话语卷入了维稳体制中，这里面是内在逻辑的冲突。这是第一点。第二点，我觉得三元素论非常有意思，对我们讨论中国司法改革究竟有哪些资源，可以往哪些方向演进有帮助。问题是传统在哪儿呢？传统的司法的理念和体制在当下的中国究竟能找到多少，或者说，当下学界、司法界还有几个人在考虑这个元素。

　　我提出一个建议，讨论司法改革的资源时还有另外一个维度，就是一个中国三个法治：香港、台湾、大陆。这对于中国司法改革敞开了是一个巨大的可能性，这个问题必须考虑。要讨论一个完整的中国，马上就会涉及到司法的完全性问题、司法逻辑的一致性问题，这个既是一个司法问题，也是中华民族最重要的政治问题。能否倒推回来，从政治角度讨论，在当下中国大陆进行司法改革，我们可以从台湾、香港学到哪些？如何使三种司法体制靠拢？怎么靠拢？这是一个可以思考的路径。这是一点。接下来一点，谈一个非常严重的问题。司法改革是一定要进行的，所有人都不满意现在的司法体制，从农民工到胡锦涛。对怎么改革出现了巨大分歧，向着两个极端化方向走。政法方面认为自己是在捍卫某个特别核心的价值或制度。对此，学界就有很多批评，调子很高，甚至变成了法治与非法治之间的冲突。这对于可行的改革方案的寻找和实施是很大的损害。我特别同意徐昕教授提出的问题，第一点就是我们已经走过了决定的十字路口，这个判断是很重要。如果我们立足于这个判断，学界向往法治理想的人没有必要太情绪化，不要只看一两年时间，要放松，大的方向是定了的。另外一个非常重要的观点就是，今年报告的核心是去政治化，我们双方都要去政治化。我们推动司法改革的学界也应该去政治化。把法治作为治理技术来对待，这样一种态度能使改革空间非常大。中国的司法体制非常庞大，有多个层级，我们可以先把注意力放在基层，比如先把县一级法院制度给理清了。最后我想到一个词，改革也是需要实践的理性，需要一个记忆。比较麻烦的就是，我们有太多强烈的愿望，拿着一个意识形态化的方案，要求一次到位。这是不可能的。找到一个既立足现实、立足民情，又有方向感的方案。我期望，明年做公众参与，法学界要做的一点是，公众究竟希望一个什么样的司法体制，中国人的民情对于理想的司法体制是一个怎样的图景？这样一个变革过程要内生为社会制度变迁的自然过程。这是非常重要的，需要民情的支持。还有几分钟，大家有什么问题可以提出来。

　　提问人：听了徐教授的报告，我总体感觉就是，大家对世界观、价值观没有异议，对司法改革、司法独立没有异议，具体在方法论上有很多争议。我觉得对这个问题可以先划分司法改革的内因和外因。在司法界这一块我们可以做一些努力，很多教授谈到了司法权这一块，跟党、政府的关系。我本人是学法律的，从司法权看，我们是否应该重新界定司法权的概念。没有提问。谢谢！

　　徐昕：总结一下。我收获很大。刚刚说到，现在面临的司法改革难度比清末还大，的确很大。正如盛洪老师指出的，现在我们缺乏一个真正的、长远的、代表长远利益、根本利益、全局利益的代言人，没人负责。能够在这样一个约束的环境下渐进的改革。秋风老师提出的一国几制的资源，可以利用的主要是台湾的。说实话，台湾的很多东西很好，但现在说要学他用他，很多都被意识形态化得将你变为不受欢迎的了。在推动司法改革的实践中，确实要有务实的姿态，尽点滴的努力。我们非常希望得到大家的意见，特别是议题的设计，以及未来对司法改革的讨论，看能不能建立一些平台让大家交流。好，谢谢大家！

　　秋风：好，谢谢！今天我们的讨论就到此结束，再次感谢徐昕教授，也谢谢茅老师！