高档软包座椅:徐昕：中国司法改革的现实与未来

徐昕：中国司法改革的现实与未来

　　主讲人：徐昕

　　评议人：刘海波 魏宏 刘培峰 杨俊峰

　　秋风：欢迎徐教授。

　　徐昕：非常荣幸来到著名的天则经济研究所和大家讨论司法改革的问题。我前些年参加了若干次天则所的制度经济学的年会，都获得了很大的收获。但是后来因为我不太爱写文章，我对自己的要求就是一年写一篇文章，所以写不出文章，后面的几次会就没有参加了，也谢谢秋风先生的安排。关于中国的司法改革，首先是面临着两种完全不同的表达：官方的表达就是取得了巨大的成就。而且在年初，我们宣布中国特色的法律体系已经完成，可能用一个字来评价就是“冷笑话”；但是在民间，大家的情绪却是非常的悲观，甚至很多人到了绝望的地步。为什么会形成这么明显的一种反差？中国的司法改革、法制建设究竟走到了哪一步？未来将要怎么走？这是所有的法律人，甚至所有的中国的公民都要思考的问题。为什么会悲观失望，我概括一下主要有这样的一些标志：

　　首先是三个“至上”的提出。党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。这样的提出方式使大家觉得宪法法律是排在第三位的，这一点对大家触动是很大的。最近几年都在强调司法的人民性，强调人民司法的特征。在司法政策的改变中有一个大家深刻感受到的问题就是调解政策的改变。调解政策从原来的调判结合，变成调解优先，而且反复强调，导致了实践中的很多问题。第四条是中国式能动司法的反复重申。我们的能动司法和美国的司法能动主义不是同一个概念。我们的能动司法，简单的说就是积极司法，主动司法，为大局服务。第五个标志是律师整风运动的开展。这个直接源于重庆打黑，源于李庄案件。我对这个案件关注的比较多，当初我还在西南政法大学教书，当时这个案件的庭审我是听了的，非常惊心动魄。由于李庄医生背叛有罪，后来通过北京司法局吊销律师资格，由此掀起了一场批判律师的行动，可以看出政府对律师的敌意在上升，总是将其视为制造麻烦的敌对群体。第六个表现是政治话语对司法改革的全面主导。很多政治口号直接作为司法政策，刚刚提到的能动司法就是一个典型。今年“两会”之前，最高法院常务副院长在接受某访谈时强调中国不搞司法改革，坚决不搞司法独立。法官对司法独立一词非常敏感。有最高法院官员在与有关部门讨论司法改革时，一些观点被视为反党。在两会期间，从中国国情出发，提出五个不搞：不搞多党轮流执政、不搞指导思想多元化、不搞三权鼎立和两院制、不搞联邦制、不搞私有化。网上讨论最多的是，究竟要搞什么？大家觉得越往前，怎么越走回头路。在今年中国司法改革年度报告发布时，曾请到张思之、贺卫方。贺卫方曾批评说，你现在提司法改革不是时候，前几年搞还比较合适，现在司法改革都到这个程度了。但越是这个时候，越需要发出一些声音，这是我的理解。

　　在这样一个悲观的背景下，官方的表达是完全不同的概念：中国特色社会主义法律体系已经形成，中国的司法改革取得了巨大成就。也就在这样的背景下，2008年底启动新一轮司法改革。如何评估此轮改革，究竟取得了怎样的成绩，如何评价改革的现实，未来推动改革将如何着力？这些都是困扰我的一些问题，也是举办中国司法改革年度报告想要回答的问题。简单介绍一下报告的基本特点。我希望能够做到三个特点：批判性、建设性、法理性。

　　第一个特点是批判性，就是说如果不对现有司法改革做批评，是不可能有价值的。批评时把握的一个基本限度是批评到官方所能接受的最高限度。今年提出的司法改革去政治化，让官方不太高兴。在对全年司法改革措施进行全面梳理后，作出评估，指出问题。这些年，我们能给予肯定的司法改革措施不到所做的10%。第二个特点是建设性，我们不希望也没有必要将自己置于与官方对立的位置上。如果在推动一些事情上，也许能够理解一些更好，追求建设性，其表现就是，在批评之余，应指出应当如何做，这是我们强调的一点。我们也要注意措辞上的艺术性，使其能够接受。我们也应区分对象进行批评，有些机构就愿意别人批评它，有些就不愿意。比如检察系统，就特别不愿意别人批评它。因为在二十多年的改革进程，中，检察院一直在失去权力，它觉得在失去权力后，特别重视别人对其的批评。所以，在处理问题时，观点表达上相对温和一些。但是对法院的批评是相当激烈的，因为它可接受的程度较高，也因为法院内部是分层的。法院内部分成首席大法官、其他的院长、一般的法院干部、基层法官，它是不一样的。其实，我们批评的很多观点是很多法官所希望的，但他们不敢说，我们说了他们很高兴。第三个特点是法理性。我们做这个报告不是纯粹对策性的，还是希望能够给出一些学术上的观点。所以对每一项司法改革的措施，只要是我们觉得有必要的，都做了一些我认为法理上比较深刻的阐述，而且我们努力对每一次司法改革的报告都至少提出一个基本问题。2009年的报告提出的一个基本问题就是关于我国司法改革的阶段的划分。我们提出的一个观点就是两拨三元素论。报告中我们提出的第二个观点就是司法改革的去政治化。我们刚刚还进行了一个比较，就是官方对司法改革看起来非常积极的姿态，和民间对它越来越低的一种评估。

　　看看近十几年来最高决策层对司法改革的一种姿态，1997年十五大提出依法治国，把推进司法改革作为一项重要战略。2002年十六大作出推进司法改革战略的决策，2004年确定司法改革要以体制和工作机制改革为主，2007年十七大提出深化司法体制改革的战略任务，2008年底出台关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见。这个意见是经过最高决策层常委的认可。2012年有一个期待，十八大究竟要干些什么，我们通过讨论可以做一些预测。从这样的部署可以看到，最高层还是想做些事情。2008年底出台的这个意见意味着官方所说的新一轮的司法改革启动，各个部门迅速跟进。最高法院出台了第三个法院改革纲要，检察院也出台了关于落实这个意见的三年检查改革的纲要。这里列出了六十项司法改革任务，大家可以看一下。注意的是，中政委的这个意见是保密的，谁看了谁违法，厅级还是副部级以上才可以看。我们讲的六十项司法改革任务是财经杂志根据我提供的一些资料和其他线索整理出来的，并非报告本身的内容。

　　第一个大的内容是加强监督制约，优化司法的职权配置。我就不念了，早期的提纲已发给秋风先生。第二个问题是落实宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策也是很典型的政治口号，直接作为司法改革的政策。第三是着力提高队伍的素质，第四个大的方面是着力加强经费保障。这是四个大的方面。六十项司法改革措施、四个大的方面，按照中政委的部署，它要把这些任务分给各个单位去实施。每一个任务都有一个牵头的单位，有配合的单位。这些任务跟我们在高校做课题似地，一项一项。2009年完成了十七项，2010年基本完成了三十项。六十项任务现在基本完成了四分之三。他们的预期是在今年年底所有任务要完全完成，完成之后向明年的十八大献礼，这是他们的一个考虑。因为我们政府做工作都有一个任期的限制和激励，其工作会根据任期的限制来做调整和安排。如何对新一轮司法改革进行评估。很快我们就会对其进行全面的思考。应该说我们报告中提出的批评非常强烈。2009年的报告拿出来时，大家觉得基本上问题不是太大，各个方面都接受了。比如当时，我们开研讨会的时候，最高法院、最高检察院的相关部门都派人参加。检察院甚至说，为什么你写最高法院那么多，写我们这么少。后来，他们利用春节期间二十多天，写出一个《中国司法改革报告：检查篇》，接近五万字，在《检察日报》上全文刊登，希望向社会展示他们所做的工作。可见，这有一定的激励作用。今年开会时，最高法院司改办、司法部的同志参加了会议，但都有些坐不住。除了报告比去年批评的更加激烈以外，张思之、贺卫方、浦志强、王建勋等人说话都特别不给情面。在后面的交流中，他们跟我说，我们的报告是不是应该考虑几方面的因素，有整体评价，同时应考虑到体制内的开明派，他们在体制内推动着改革的进展。他们觉得自己做了很多工作，你一句话说中国的司法改革在走回头路，所有的改革工作都变得不重要，这就会打击这些体制内的开明派的积极性。我们整体上还是给予了一些肯定，只是肯定的不是特别的多，要求还是比较苛刻的，不可能让大家都满意。比如，贺卫方说我们说的还不够，王建勋说我们批评的不够，张释之老先生说我们批评的已经很激烈了。我们确实无法照顾大家所有的看法，我们还是尽量按照我们的标准批评到我们认为他们能够接受的最大限度来操作。还是要客观的承认，一些司法改革举措的力度是比较大的。

　　值得一提的是，2009年政法经费保障体制改革，中央专项拨下去的经费应该说力度是很大的。原来我不是特别清楚，我们在2009年的报告中对它有一些批评，这个批评被《中国青年报》记者放大了，写了一篇报道。财政部行政政法司的司长通过各种渠道与我们联系，当时我在西南政法大学。后来我们通过重庆市财政局合作，召开了政法经费保障体制改革座谈会，他们对我们通报了一些情况。从会议中，我们看到了我们的认识不是特别全面，所以在发表于《政法论坛》第二期上的正式报告中做了一些修订。中央确实是拨了很多钱下去，重庆基层政法机关的经费比上一年增长了60%，以致于有一些基层法院面临钱该怎么花的问题。在报告中我们也指出，虽然总体上这些措施值得认可，但是仍然存在一些什么问题。比如说，经费下拨下去，如何分配的规则没有确立，下面讨价还价引发了很多问题。比如，措施中有一条说，维稳任务严重的地区可以适当增加经费，很多地方争说自己地区维稳任务重，很多刁民要闹事，但这个司长解释说本来这是用来给西藏、新疆的，但下面就开始吵。还有，这个经费不包括国安的经费，但经费一揽子下去后，下面每一个机构都来分一杯羹。这个经费是直接给基层的，跳过了市、地区这一级法院，导致基层法院经费比上面还多，这就有了矛盾。钱多了以后，下面究竟分配多少给机构由政法委、财政局控制，而且，这些分配是一直确定规则，还是每年单独分呢。钱多了以后，最重要的问题是监管问题，怎么花这些钱。进一步还可以追问，经费的保障体制改革目的是什么？目的是保障政法机关，尤其是法院、检察院，特别是法院的一种独立性。这样的一项改革能否实现这一目标呢？光经费的保障有没有用？

　　财权、人权、事权都需要一并考虑，才可能解决司法的地方化问题。即便钱全部由中央负担（现在还是地方与中央分担），但如果法官、院长是由地方任命，由组织部考察，怎么解决司法地方化问题？了解中国现实的人都知道，很多地区，特别是发达地区，案多人少，发展了一批聘用制人员，假设经费全部由中央保障的话，这一批人就凸显了地方军的特点。尤其是公安，公安地方军人数超过了公安干警本身的人数。比如，广东东莞警察的编制根本无法满足应付地方问题的需求，聘用人员远远超过了有编制的人员数。而且，涉及到宪法上的障碍。根据宪法规定，地方人大常委的认命有一种限制上的障碍。所以，这样一种措施我们应当肯定它的价值，走出了一步，但是还有很多问题也要解决。未来要解决司法的地方化问题，除了经费保障之外，还应该考虑更多，比如，是否建立大区的法院等。经费的保障体制按照现在的规则还是不行，可不可以以中央为主，甚至可否在某些省市试点，由地区统一保障。这是我们讲到的这样一个问题。总的来讲，这样一项改革措施值得肯定。

　　第二项是这么多年推动的建立多元化的纠纷解决机制。这项措施有很多表现，也有很多具体实施对策。总的来说，促进多元化的纠纷解决机制肯定是一件好事情。当然，大家要问的问题是，我们并没有做到。这就涉及到所讲的司法改革措施什么才叫完成？我顺便讲这样一个问题。讲2009年完成多少，2010年完成多少，相当于我们完成一个科研项目一样。我们最后关心的是这样一个措施的落实。我们讲这些措施很好，是值得肯定的，并不意味着它落实得很好。这得有所区分。还在努力。多元化解决机制怎么强调都不过分，因为中国目前矛盾极为突出，需要有这样的机制来化解矛盾。

　　第三点强调司法公开。2009年底，最高法院出台两个文件，加强司法改革的若干问题的意见、跟媒体规定的意见。他们还是花了很大功夫来推进这项工作。2010年仍然在推进。有一些省说自己的判决完全公开，其中有河南。当然我们也批评它，说全部公开，其实没有公开，但是它还在推动。虽然是在吹牛，但还是在往这个方向做了很多工作。公开我认为是一项非常重要的改革措施，如果一切都能做到非常公开，很多的问题都解决了。

　　第四个是促进司法便民。把司法便民作为强调人民司法这样一个理念来对待。采取了很多措施使得民众能够更便捷、更便宜、更快捷地接近司法、接近正义。这些措施总体上是值得肯定的，当然其中也有很多问题。有些东西做得过头之后，就会出现一些问题。有些法院倡导为当事人一站式服务，甚至宣扬法官为当事人端茶倒水，弄得法官没有尊严，这也是很大的问题。但是总体上还是需要接近，因为大家觉得还是跟司法机构之间存在隔阂，不够接近。铁路公检法系统的转制，2009年开始显山露水。当然过了很长一段时间没有具体方案，2010年又露出一点信息，到今年又出了一些信息。基本的一个改革方案，2009年是公安整体上有所谓的转型的举措，法院、检察院还没有动，但方案出来了——整体移交。它还是叫铁路法院、铁路检察院，但整体上与铁路系统脱钩，但它管的案件还是铁路案件，人还是原来那批人，房子还是原来那些房子，甚至没有说清楚的一点是它的经费是否还要铁路部门负担一部分。在这种状况下，我们怎么相信它能够实现一种铁路司法的去企业化。所以，现在的方案我们还是不满意。前几天，有几位在推动铁路紧急求援条例第33条的修订，拉我去签名，提交国务院。会上，我强调第33条的废除是第一步，第二步要进一步推动整个条例的修改，推动铁路管理体制的改革，推动铁路司法的改革，光33条是不够的。尽管对现在的铁路公检法的系统的转制不满意，但毕竟有这样的行动，呼吁这么多年它没改呀。铁路一个企业就办司法不可想象，这完全不可能实现司法公正。

　　刑事被害人救助制度也在推动。这项制度理念很好，做得不够。现在最主要的问题是钱从哪里出。刑事被害人现在也是上访的一个重要群体。基层司法机关面临的这些问题是非常基础的。杀人，一方要求判死刑，不判死刑我再死一个，死在你法院门口。一方说不能判死刑，你判了我一家几口人一起死掉，就这么闹着。其中一个原因是刑事被害人救助制度不到位。假设判刑判得很重，一方是没有激励对受害人进行赔偿。中国的刑事附带民事诉讼的判决执行力几乎是0.5%都不到，没有任何执行这个判决的激励。人都被判刑了，都被枪毙了，他还要赔你干嘛。中国人其实觉得也差不多了。在这种形势下，如果有一个国家的刑事被害人救助制度，可能会解决一部分问题。他确实很困难，给他一部分救助。但是钱从哪里出？早期的改革方案里是有一笔钱，并且还很多。当时好多部门在争，法院说给我，我是最后的终审机构，检察院说给我，我直接接触受害人，公安局说给我，最后都别争了，政法委管着。钱从哪里出，有些试点想到了一个好办法——捐助，由社会捐助。我们真的是好多问题，不知道很么该捐，什么不该捐。希望工程捐什么捐，本来是国家该做的事情。

　　职务犯罪案件逮捕权上提一级是检查改革中间比较重要的一项，涉及到对检查体制的触动。对检查机关，它面临的最大问题是，谁来监督监督者。一般来说，法治国家的检查机关主要是政府代理人，主要是公署，但我们是根据苏联的理论，即一般监督的理论，什么都可以监督，当然重点是监督司法机关。你又要做一个当事人、起诉者、原告，又要做监督者，又要做法官，解决不了问题。逮捕权上提一级就是说，上级机关监督它。我们觉得有所进步，但是未来需要彻底解决检查机关职权配置问题。

　　全面推进社区矫正工作也是比较值得认可的措施、理念，但是做的都不是特别理想。2010年案例指导制度推行。案例指导制度已经试点了六七年，去年终于出台，很不容易。最终是法院做试点。其如何出台是一个非常有意思的逻辑。最高法院做了这么一个东西以后，报了一个东西给全国人大常委会，人大常委会觉得这个东西不能过，因为涉及到法官造法，会损害我立法机关的权利。2009年政法委书记周永康书记做了件好事，说案例指导制很好，所有的政法机关都要推行。于是，根据领导指示，检查机关、司法行政机关出台文件，甚至地方政府都出台文件。乘着这样一股东风，法院文件最后出台了。我们真的得谢谢周书记。这项制度非常有价值，也许现在看不到潜在价值，如果坚持做下去，它能够促进同案同判，能够促进法治最基本的规则的形成，能够促进法治原则的形成。我特别看好这样一项制度，但是一定要把它做好。去年有两项刑事证据规则的出台，应当说力度还是很大的，虽然规则本身还有一些问题。所有这些规则都面临一个问题，就是无法执行的问题。症结就在于司法体制不改，这些规则是执行不下去的。非法证据排除规则我就是不排除，你能怎么着。

　　量刑规范化的改革经试点后，去年年底出台了一些文件，也是非常有价值的。因为我们的司法面临一个悖论。一方面，法官审判要受很多干预，另一方面，他的自由裁定权又非常大。所以，量刑规范化的改革，怎么量刑为法官提供了指引。检察院也应当提出量刑建议。很简单的道理，民事诉讼中，有人说要起诉茅于轼先生人民公诉，诉什么？要有一个具体的诉讼请求，民事诉讼中诉讼请求，你借我三千元钱，我诉你还三千元钱及其利息，而刑事诉讼中没有，我就是诉你判刑，判多少我没说，还多少钱不用还。这些都是应当改的东西。

　　这是值得认可的一些措施，大部分措施我认为都不是特别好，甚至有些措施走了回头路。

　　对中国司法改革，我们有一个整体的评价。第一个评价就是，大部分改革措施需要切实贯彻，并接受时间检验，做进一步调整和完善。报告中有些话有必要采取外交辞令，我们的意思就是说没有切实贯彻，时间检验出效果不是很好。第二个评价就是，绝大部分改革只是司法工作机制的调整，有些措施甚至就是工作方法的改变，没有触及最基本的问题。我们讲司法体制的地方化、官僚化、政治化等这样一些根本的问题没有触及。第三个评价是部分改革只是权宜之计，不解决根本问题。拿出制度只是解决临时问题。比如，每年推进司法廉政建设，法院聘廉政监督员，一般是副厅长，副厅长监督厅长，什么逻辑。每年讲公正廉洁执法，但是不从根本上制约权力，效果肯定不好。接下来一个评价是，大多数改革措施是小修小补，力度不大，改革步伐缓慢。第六个批评是，某些司法理念需要纠正，这个词用得比较重。法院强调调解优先，强调能动司法，这是不对的，是需要纠正的。对司法人民性的过度强调是值得反思的。在这样一个背景下，我们不便否定司法的人民性，因为现在我们的一切都打上了人民的标签，所以，不要过度重视，稍微温和一点。对调节优先稍微解释一句，在我们这样一个社会，强调多元化的纠纷解决机制肯定是非常重要的，调解在多元化的纠纷解决机制中肯定是占有核心的位置，很重要，不容否认。但是对待调解要区分法院内的调解和法院外的调解。法院外的调解是民间的一种调解，怎样强调都不过分，但是过分强调法院的调解会带来太多的问题。我们提出要区别对待。法院的调解我们希望推动的是调审分体，审判的法官是不能调解，调解的法官不能审判。到了有条件的地方，我们也跟一些法院合作，推动它们建立一种司法ADR，即附属于法院的一种准民间性的调解机构，帮助法院进行一些调解，不能调解的迅速进入审判程序。我们希望以一些规范的做法去推动。我们批评调解优先，很多法院里，包括院长都很高兴，他们不敢去说。所以，希望我们学界能够发出一些声音，对这些东西多一些批评。第七个评价是，某些方面进一步倒退。比如，律师管制的过度严厉。对现在本来就困难重重的律师职业产生了相当消极的影响。司法局在我们的体制中完全可以没有，管律师、管公正、管调解、管法治宣传，管多了有问题。7.23事件出来后，温州市司法局立马跳出来，说律师就不要去参与法律服务了，后来被曝光后，马上以律师协会的名义道歉，说协会冒用司法局的名义，谁信啊。建立司法巡查制度是2011年最高法院推出的一项措施，上级法院要求下级法院进行巡查。这个措施强化了现在本来就十分严重的法院上下级的行政化。

　　这些措施强化了司法行政化的固有弊端，特别是损害了司法的独立性。本来司法独立性就很弱，现在受到了更大的损害。而且现在法院、法官不敢强调要司法独立。这一轮司法改革有一个特点，就是中政委在2008年底宣称的，以加强权力的监督制约作为重点。加强权力的监督制约这样一种改革的方向如果不正确把握，有可能就走偏。会减损现在本来就低下的司法独立性。还有一个批评是，政治话语对司法改革的全面主导，反映了司法理念的保守化和意识形态化。我们发现，我国司法改革的政治化逻辑在不断加强。自1989年启动的上一轮司法改革，大家还有很多理想主义激情，有司法现代化的概念、目标。本轮司法改革总体上显得相对保守，对政治的回应更加积极主动，强调司法改革立足国情、政治意识、大局意识、责任意识，等等。从中我们看到一个非常重要的问题，司法改革为什么走不动？一个非常重要的原因是司法改革的政治化逻辑。我们2010年的报告重点提出和分析这样一个问题。