青少年长高吃什么钙片:刑诉法修改：请不要将非法行为合法化

　　对于现在这次修改，坦白地说，我本人并没有给予多大的期望。法治的倒退，不是到了终点，而是刚刚开始。所以说，最不乐观的时候还没有出现。对此我们大家、尤其是做律师的，要有思想准备。事物发展有它的内在规律性，一部良法的出台，需要时间、需要机遇、需要突破口。一个冷静思考、有历史感的人，就不会天真的以为一部良法的出台会那么的短、平、快。

　　我们不但要说我们的意见，还要用最通俗、最简单的话来说。说出来让那些该知道的人知道，知道以后才有理解，有了理解，才有共识。

　　一 、不要把修改法律当成某些部门的私事。

　　刑事诉讼法是一部基本法律，它的修改不是某些部门如公、检、法三机关的私事，是和每一个人息息相关的大事。打比方说，如果仅仅是倾听了公、检、法三机关的意见，那就无法排除部门利益。这样的法律出台后，必然矛盾重重。它的实际执行，需要有关部门出来协调，需要更多的司法解释才能勉强跛着脚前进。现行刑事诉讼法就是最好的写照，它的司法解释比刑诉法法典还多得多。

　　建议：立法部门应开张圣听，集思广益，公开修改草案，广泛征求意见。这也是一个普法和学法的好机会。《立法法》第五条确立了民主立法的原则：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。

　　二 、要诚实立(修)法，不要忽悠立(修)法。

　　什么意思?这要举例来说明。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 》 11条：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见”。

　　按法律规定，在侦查阶段，律师会见被告人，不需要侦查机关“批准”，而要侦查机关“安排”会见。如果规定要侦查机关批准，那么，这就不合理、不切合实际、不科学。因为这个权利给了侦查机关，它肯定不会批准。辩护律师为嫌疑人辩护，而侦查机关打击犯罪，这是天然的对手，他会批准你会见?所以不能这样规定。如果这样规定的话，还不如直接把律师的会见权取消。就因为这个原因没有规定让他“批准”，而是写了让侦查机关“安排”。天真的人以为这是律师受到了优待，实则完全相反。现实中的会见是什么样子呢?不要说侦查阶段要“安排”，在有些地方连起诉阶段、审判阶段都要“安排”。没有“安排”，你无法会见。这就跟讨饭的一样，人家不安排你吃，你没有办法吃到嘴。更何况，律师会见也不是请律师去吃饭，什么安排不安排的?我不安排，你奈我何?也就是说，“安排”和“批准”，没有什么本质区别，只不过是换了个词而已。虽然好听，但是不好用。

　　那些法律大师、专家、教授们又说了，看来你还是一个小律师，对法律理解不透，那上面不是规定了安排的时限吗—48小时、5日内。那么好，请问这两个时限从何时起算?现以某律师的亲身经历来说明。某律师拿着相关法律手续，找承办人，该警官说，这事我管不了，你找主管副局长，跑了若干次，打了无数个电话，找到某副局，该副局说，你找我没有用，你找局长。跑了若干次，打了无数个电话，找到局长，局长说，胡扯，你学过法律没有?样样都要我办，可能吗?副局说让你找我，你就找我，我的工作是他安排的?这事你看着办吧，有事找你们司法局领导，让你们领导和我说。某律师相当聪明，没有回来找司法局，说，麻烦请告诉我一句，贵局谁管会见的事?会见手续如何办?局长说，你是个法盲，你不配做律师!刑事诉讼法讲，这事不要求批准，无所谓手续，我们局也不办这种手续。某律师说，那请你安排一下。局长说，我们都是依法办事，不存在谁安排谁。公安局怎么可以安排律师?传出去是笑话。我的工作职责之中，并无接待律师这一项。我不能做违法的事!我很忙，今天就到这里吧。某律师无奈，又找案件承办人。该承办人说，我今天要出差办一个大案，去抓一个国际大毒枭，现在就走，你改日再来。某律师说，那我把手续放你这里。该承办人说，我这里不是仓库。哪条法律规定说，你可以把手续放我这里?某律师说，那好，我改日再来。该承办人出差回来后，这个案子已经到了检察院，到了审查起诉阶段。该承办人说，你找检察官吧，这事我管不了。真是“一片芳心千万绪，人间没个安排处”。

　　这只是例子而已，像这样的条文，并不少见。此次修法，应做到事实求是、科学合理。《中华人民共和国立法法》第六条“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。

　　建议：共和国的主人们，如果你想找律师来为你提供服务，那请你在法律上给律师权利。他有什么权利，就能为你提供什么样的服务。当你觉得你的律师无力、无奈时，那是因为法律没有给他这些权利。想让他为你提供优质的服务，又不给他权利，又想马好，又想马不吃草，又来指责律师不办事，此话从可说起?

　　律师的工作(不光是会见)，应当以法律直接规定，不要让律师的对手(实际上就是控方)来安排，也就是说要让法律来授权，不要让控方来恩赐。比如会见，法律应明确规定律师会见的程序、条件、手续、承办机关以及救济方式和侵害会见权的违法后果，取消侦查、起诉、审判三阶段“安排”及各种类似“安排”之规定，尤其要明确规定承办机关要设立一个专门机构，公开对外服务，统一地、一次性地办理会见及其它关于律师和社会公众业务的手续。承办机关收到律师会见手续出具收据，向银行、电信、法院立案庭学习。

　　对这类无立法诚意的条文，要坚决抛弃，不要用那些好词好句来遮遮掩掩的搞些文字游戏，这些游戏并不好玩，真的不好玩。

　　三、 请不要将非法行为合法化。

　　《刑事诉讼法》第四十七条规定“　证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条 规定“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的”。

　　按现行刑诉法规定，证人必须出庭作证，因特殊原因、并给法院同意的，可以不出庭。换句话说，出庭是原则，不出庭是例外。也可以说，如无特殊情况，不出庭是非法的，其证言就是非法证据。贺卫方老师说，证人不出庭，证言如妖风。但是现在又有一种理论和倾向，说是一般情况下不出庭，具备某种情况才出庭。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条 “具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的”。

　　就原《刑事诉讼法》规定来看，证人出庭是无条件的，而上述规定，证人出庭是有条件的(其实就是对证人出庭进行限制)，由原则变成了例外。而且这一规定还有暧昧不明之处，第一，检察院、被告人、辩护人是同时有异议呢还是其中一方有异议才可以要求证人出庭?第二，所谓对定罪量刑有重大影响，证人还未出庭作证呢，法官就判断他的证言与定罪量刑有重大重影响与否，这是为神仙立的法，不是为我们凡人立的法。难道法官是神仙?比方说，你们村村长有一天找到你说，张三说你和他老婆有一腿。你说，我是被冤枉的，谁说的就他来对质，这个张三我根本不认识。如果张三不来，村长一定会说你是清白的，你是个正经人。但是如果在法庭上，指控你是犯了重婚罪，你连证人都见不着，你就会被判有罪。如果你或律师要求证人当庭对质，辨别证据真伪，法庭可以以检察院没有异议或对定罪量刑无影响而拒绝。这些规定实际上是一种立法倒退。对现实中证人少出庭的现象进行了迁就，对违法证据进行纵容。上述规定的本质意思是：法院和检察院想让证人来证人就来，不想让证人来他就不能来。平时这些专家、教授、大师们一直坐在书房里说，是证人不愿意出庭。而真实的情况是，证人想出庭而不能出庭。北京律师朱明勇想在某地为同行作证被拒绝;而小贩夏俊峰杀死城管案件，夏的证人就被法院禁止出庭作证。为什么不想让证人出庭作证?如果证人出庭作证，那就会真相大白，作假证的人禁不起律师的盘问。公检法本想当一回泥巴匠，和稀泥，捏面人，证人一出庭，这泥巴不好和，这面人不好捏。想对某人从轻，证人一出庭，发现他的事很严重;想对某人判刑刑，证人一出庭，发现这人不构成犯罪。这样一来，如何是好?也就是说，证人出庭让法庭、检察院无法控制庭审结果。

　　在某种意义上说，谁控制了证人，谁就控制了案件真相。谁控制了直相，谁就控制了案件的结果。规定限制证人出庭作证，其本质是拒绝查清事实，从而达到控制案件事实、控制审判结果的目的。

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，有三个以上条文规定了很多情形，说是对于一些违法证据，“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的”，可以采信。这也以称之为“非法证据采纳规则”。试问，那些犯罪的人，可以给他这机会吗?通过“补正或者作出合理解释的”可以宣告无罪吗?

　　建议：任何人尤其是法官不得禁止证人出庭作证。

　　证人不出庭，其书面证言不得采信。由此带来事实不清的后果，由承担举证责任的一方承担。

　　不要把非法行为合法化，不要制定非法证据采纳规则，法治的阵地需要坚守!刑事立法要提升品格，而不是降低它的品格。用专家们的话说，就是要坚持正确的价值取向。

　　四、在审判阶段，请不要退回补充侦查。

　　按一般人的理解，开完庭后，如果证据不足，应判决无罪。可是刑事诉讼法有一个规定，就是可以退回补偿侦查。换句话说，什么时候把你的证据搞定了，再开庭。如果定不了你的罪，证据可以再取，证言可以再改。有一这样的制度，想定谁有罪，那是轻而易举的事。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第七条“ 对在勘验、检查、搜查中发现与案件事实可能有关联的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等痕迹和物品应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，人民检察院依法可以补充收集、调取证据，作出合理的说明或者退回侦查机关补充侦查，调取有关证据”。按以上规定，法院还有义务向检察院说明如何办案，透露审判秘密。证据不足，你不得直接判无罪，你得帮助我检察院如何做。意见是法院提的，如果按法院的指导办事，法院哪有不采信之理?这一条的本质意思是：你法院说吧，你说怎么办就怎么办。我按你的意思来。我按你的意思办了，如果还定不了罪，那是你的问题。这是法院审判权的再次失守，其中立性已完全丧失，成了控方请的代理律师(当然检察院不需要请律师)。它成功地打破了法官居中裁判、控辩双方对抗的架构。如果这样做合理的话，那法院也有义务告诉辩方：你提的无罪辩护意见证据不足，我将案子退回检察院，待辩护人把证据取好了再开庭。

　　建议：审判阶段不要退回补充侦查，证据不足直接判无罪。不要把刑诉法搞成一部制造犯罪的法律。

　　五、让阳光照到审判庭，让审判回到法院，让黑箱作业成为历史。

　　刑诉法规定了公开审判的原则，但是现在这规定没有得到很好的执行。法院总是以种种理由拒绝社会公众和记者旁听。

　　《中华人民共和国宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。

　　《刑事诉讼法》规定，第二百一十二条规定“执行死刑应当公布，不应示众”。

　　按照法律规定，公民的人格尊严权是一项真正的绝对权，不得以任何理由加以剥夺。比如说，人的自由、乃至生命，都可以以法律的名义剥夺，但是人的人格尊严是不可以的。现实中很多人还在搞广场宣判、搞逮捕大会等等。这种方式其实是一种野蛮司法，它践踏了人的人格，蹂躏了人的尊严。

　　该公开的不公开，不该公开的，以不正当的方式公开。

　　建议：法院审判庭是唯一合法审判场所，公开审理的案件，不得以任何理由拒绝社会公众旁听，不得拒绝任何人录音录像，不得禁止电视网络直播，不得禁止公布录音录像。阳光是最好的防腐剂，只要做到充分公开，就会在很大程度上遏止司法腐败、保证司法公正。

　　六、请实现并保护被告人的质证权。

　　被告人享有质证权是天经地义的。现行刑诉法规定了这一权利，但是这一权利现在被以各种方式剥夺。我们应在立法上加以强化和细化。实践中在不少地方，律师会见被告人，不准和他谈案情，不准和被告人谈证据。有不少和被告人谈案情谈证据的律师被因此而判刑。既使被告人不翻供，也可以定你律师的罪。人家说你的目的是让他翻供。这种例子已经很多了。虽然这些律师最后被证明无罪，但是，律师已经付出太大的代价。社会也付出很大的代价，它引起了人们对法律的误解和法律思想的混乱。与其说是怕被告人翻供，还不如说是怕有些假证据被揭穿。因为只有口供定不了案，没有口供却可以定罪。这样的常识谁都知道。检察院的起诉书虽说是附有一句话“附什么什么证据”，但是，正文即起诉书给了被告人，作为起诉书的附件却不给被告人。在开庭时，公诉人常常把比砖头厚的一本或多本卷一次举证完，被告人根本不知他在说什么，有时候能看一些证据，有时候连看都看不到，让他如何质证?没有办法质证。你说要一证一质，同志们就说要讲效率。但是那种超期羁押，延期审理，一搞就数月甚至数年，又闭口不谈效率了。也就是说，宁肯在看守所多关几年，也不可以在法庭上多审一个小时。在这样的现实中，一切美化庭审的理论、花言巧语都是苍白的------庭审就是走过场。律师不是案件亲历者，不能和被告人核实，其质证的质量和深度也受到影响。何况律师阅卷也很难。连质证都没有办法质，所谓辩护，那是笑话!控辩双方质证、辩论，法官居中裁判，这是刑事诉讼的应有之义。有专家同志又说了，被告人看到证据，律师和被告人谈案情和证据，是天经地义的事，人家让你辩护，又不是让你来拉家常!这是被告人、辩护人天然的权利，不用规定。再说，被告人有质证权，刑诉法有规定。提这个建议的人刑诉法没有学好。但是，这些和被告人谈案情、谈证据的被律师判了刑，这些同志就闭嘴了。如果这种现象得不到改变，那么可以说，被告无法得到真正的辩护。这种通过秘密证词(据)判人有罪的做法，不是诉讼，是一场阴谋，是一场战争，还不是真正的“诉讼”。它离公开、公正、公平的司法理念太远太远了。说来你不信，刑事诉讼原来是这个样子!

　　建议：刑诉法应明确规定，证据复印件及附有证据内容、证人名单、证明对象的证据目录应同起诉书一起送达被告人。对于物证或其它不易送达的，应送达照片或录像，并附有关于证据内容及证明对象的文字说明。而且被告人有权就法律问题、证据问题咨询律师。律师所作出学理解答，不得视为犯罪行为。质证时，应当一证一举，一证一质，否则庭审无效。

　　七、保护受害者权利 ，请给他上诉权。

　　有这样的一个受害者：被人打了，被人抢劫了，被人强奸了。受害者把证人带到派出所，把自己的内衣交送到派出所，派出所不对证人作笔录，也不收物证。给他的答复是：这是你找的证人(据)，对你有利，我们不能听一面之词。受害人找律师，律师没有办法，因为侦查阶段律师没有取证权。连咨询都不敢咨询，因为害怕说自己教唆他人作伪证。到了起诉和审判阶段性，哪个律师敢取和公安不同的证据?这是所谓的伪证!最后的判决结果，是以故意伤害罪判了一年缓刑。受害者想上诉，但是没有上诉权。申请检察院抗诉，被拒绝。故意伤害的罪名是检察院起诉的，法院是按照检察院的起诉书判的。对于判决结果，检察院“与有荣辱焉”，怎么会抗诉?在刑事诉讼中，不仅被告人弱势，受害人同样是弱势。法律规定了律师的会见权、取证权、阅卷权，但是这些权利不断地被所谓执法者剥夺，据说是因为领导不放心;法律规定了被告人有权获得辩护，但是被告人向律师咨询的权利、质证的权利在一步步地被限制(关键是被告人无法在开庭前看到证据)，据说是因为被告人不配。那么指控犯罪的权利，天然并不是检察院的，而是受害人的。如果说现在把这个权利返还受害人是不可能的话，那么是不是可以让受害人和检察院共享，给受害人以公诉案件的上诉权呢?这样也可以以改变公、检、法三机关配合有余、制约不足的诉讼格局。

　　建议：规定受害人有上诉权，以免放纵犯罪。

　　八、可以强迫任何人自证无罪?

　　现行的刑诉法已经很古老了。如果说些原本该落实的条文不落实、该叫停的乱象不叫停，再制定一些不切合实际的、甚至是倒退的条文，还不如抱残守缺、宁缺毋滥，以待来日。

　　听说有一些很先进的法律理念如“不得强迫任何人自证其罪”要写到刑诉法中去了。令人不解。这样的条款写进法律，那就会产生法律史上最大的漏洞。

　　你说“不得让强迫任何人自证其罪”理论是如何先进，如何伟大，如何深奥，我相信，我真的相信。但是，它也容易产生一些新的问题：其一，是不是可以欺骗、引诱任何人自证其罪?其二，是不是可以强迫任何人证明他人有罪?其三，是不是可强迫任何人自证无罪?

　　对于前一个问题，《刑事诉讼法》第四十三条已有规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”。由此可见，法律禁止的不仅是强迫，还禁止“威胁、引诱、欺骗”。 这是说说什么叫欺骗：侦查人员说，“说吧，说了你就可以自由了”、“你那样说不行，你得这样说，人家都招了。说了你就没事了。”又不是学法律的，哪知深浅利害?完全按照人家的要求说，要争取个好态度。什么真和假、有和无，统统不管了。结果是，坦白从宽，牢底坐穿。这也可以解释为什么有的同志怕翻供、怕证人出庭质证。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条 规定“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。这一规定删掉了“欺骗”，是一种倒退，而这个“不得强迫任何人自证其罪”是更加抽象和模糊，不客气的说，这是立法的再次倒退。

　　对于第二个问题，不能强迫任何任何人自证其罪，难道可以强迫任何人证明他人有罪?证人在受到强迫、在非自愿的情形之下，所作证言，有何可信性?刑诉法也明确禁止用这种方式取证。在民法上，那叫意思表示不真实。虽然刑民不同，但是法理相通。实践中就有办案机关把证人关起来取证，开完庭后，再把证人放了。在此种情形之下，证人也不敢翻证，因为这有作伪证而坐牢的风险。

　　对于第三个问题，这是我真正担忧所在。自证有罪和自证无罪是一体的两面。有些人善良的人说，强迫你自证无罪，对你有好处啊，保护辩护权啊。其实效果完全相反：你得证明你是清白的，要不然你肯定有罪。换句话说，这是有罪推定。我们要防止这一规定被滥用，而现实中正在搞有罪推定。与其搞这种莫名其妙的规定，还不如痛痛快快地规定：“被告人有权保持沉默，但是他自愿作出供述和辩解可以作为证据使用。侦查人员必须明确地告知嫌疑人上述权利”。

　　当然，把沉默权写进法律，现在可能性不大(所以想找一个漏洞百出的替代条文“不得让强迫任何人自证其罪”)。离开了口供，人家怎么开展工作?