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论物权变动规则中的责任配置——从“后手不得优于前手”与“以手护手”原则的山边谈起兼论各草案中物权变动制度的选择
发表时间：2006-05-09 01:10:00 阅读次数: 450      所属分类：孜孜学术
纪振永①
（同济大学  文法学院，上海200092）
【摘要】 物权变动的“后手不得优于前手”原则与“以手护手”原则是过错原则在不同社会环境中演绎的结果，二者价值取向各异，结构不同，但扬善抑恶的伦理基础却是相同的。社会环境的变化带来责任分配的变化，从而带来了物权变动规则的嬗变，进而在“后手不得优于前手”与“以手护手”原则的基础上产生了诸如推定力—公信力、时效取得、善意取得和恶意失权等不同制度。理清这个嬗变过程对于我国物权变动规则的选择和优化具有重大启示，尤其益于实现理念与制度的和谐。
【关键词】推定力—公信力制度   过错责任   善意取得   即时取得    恶意失权
我国《物权法》草案几经修改，已然成型，但是物权法的一些重大理论问题并未达成共识。尤其是物权变动规则的选择问题上。物权法草案三个版本所确立的物权变动规则也是理论基础各异，制度选择不尽相同，那么哪种体系是和谐且科学的呢？体系中具体制度取舍的依据是什么呢？本文追根溯源，以物权变动中的责任配置为视角，探讨物权变动规则的嬗变逻辑，可为我国物权变动规则选择和优化提供一个研究进路。
一、“后手不得优于前手”与“以手护手”原则：过错原则在不同环境中应用的结果
关于物权的变动规则，在罗马法上，奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”，即“后手不得优于前手”原则，侧重保护财产所有人。即使受让的第三人为善意，所有人也得对其财产主张权利而请求返还。这一理念以维护物权静态秩序为本位，以牺牲后手而救济前手，强调物权变动的有因性，而不强调公示（当时的公示方式主要是占有）的推定力—公信力原则。即占有和所有权可以分离，所有人可向任何无权占有人请求追回财产。而日耳曼法则不同，它信奉“任意让与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得向相对人请求损害赔偿”，[1]即所谓的“以手护手”原则。其侧重保护受让第三人的利益。只要将自己的财产让与他人占有，则只能向占有人请求返还财产，如果占有人已将其财产移转给第三人，则权利人就不得再向第三人主张权利而请求返还，就是说后手是前手权利的唯一保障。此理念强调的是公示的推定力—公信力原则，主张物权变动的无因性，并以《德国民法》的物权行为理论为最彻底的体现。尽管绝对的“后手不得优于前手”和“以手护手”原则并不可取，二者在发展中也都产生了用以弥补自身缺陷的制度（待后文探讨），但二者在价值取向上的区别还是很明显的。这便形成了二种取向不同的物权变动规则体系：以财产所有人静态秩序保护为核心的规则体系和以第三人动态安全保护为核心的规则体系。
既然“后手不得优于前手”和“以手护手”原则起源各异，价值取向亦不相同，那么他们必然有各自存在的环境和依据。原来古罗马的“后手不得优于前手”原则产生于罗马习惯法时期，即自罗马城邦国家建立到《十二铜表法》公布之前。这时商品生产还很不发达，人们处于自然经济状态下，处于自给自足的农业社会，人们从事耕种，饲养家畜，而且居所固定，流动性极小。在这种社会环境下，人与人之间的各种关系简单，各物权属十分清楚，权利状况易为外人知悉。为了维护已然的社会秩序，保护人们据以生存的物质条件，罗马法规定了所有权制度，并基于所有权制度规定“后手不得优于前手”，以利于生活的安定和经济的发展。[2]所以此时在发生交易之时，受让第三人对于财产处分人是否对财产拥有权利，很容易认定。因此在如此一个“熟人社会”中，如果受让人应当知道而未能知道处分人系无权处分，则受让人未尽到注意义务而存在过失，根据过错责任原则应当由自己承担处分行为无效的后果；而如果受让人明知处分人系物权处分而依然买受，则受让人心存恶意，当然有过错，根据过错责任原则更应承担不利后果。相反的是所有人在“熟人社会”中将其财产为他人所占有，却是符合伦理要求的，且一般没有过错，自然不能承担交易无效的不利后果。这样“后手不得优于前手”原则，就符合扬善抑恶的人类基本道德感情，其因为具有合理的伦理基础而得以确立。
而古日耳曼的“以手护手”原则产生时，日耳曼民族仍以游牧生活为主，几乎居无定所，流动性很大。即使居住时间较长的中欧日耳曼人，其生活之经济基础，仍以畜牧为主……当时农业尚属次要之附属生产业。[3]在这种陌生人间的社会环境中，每次的迁徙都意味着生活环境的改变，即便相识的人之间也不能长期相处在一起。人与人之间的关系就变得复杂起来，人们对他人占有财产的来龙去脉无从把握，只能建立起谁占有谁就是所有人的规则。所以日耳曼法上的占有与所有权并没有区别，占有与本权乃不可分之结合体。由占有的一面视之乃占有，另一面视之则为本权。[4]在此时的交易中，所有人在如此一个“陌生人社会”中，在互不了解财产状况的情况下，擅自将财产为他人所占有，无论如何都是一种过错。如果所有人明知占有人会无权处分其财产而受让人又不可能知晓财产的权利状况，这时就只能是所有人自己的过错；而如果所有人应当知道占有人会无权处分而不知，则是一种对不利后果的放任，其本身也具有过失。而反观受让人，他却没有过错，因为在一个“陌生人社会”中，受让人在受让财产时，很难知道处分人是否享有真实权利，也不能苛求他去做调查。因此即使受让人获得的是无权处分的财产，其在主观上也不存在过错，根据过错责任原则自然不能由其承担责任。所以由受让人来获得财产的所有权就成了“以手护手”原则的必然逻辑结果。这样“以手护手”原则，也得以确立且也具有扬善抑恶的合理的伦理基础。其注重维护物权的动态安全，以牺牲前手而救济后手，并且有物权变动无因性的内在要求。
总之，本文认为，以权利所有人静态秩序保护为核心的物权变动规则和以第三人动态安全保护为核心的变动规则的分野，正是体现人类伦理道德要求之过错责任原则在不同社会环境中演绎的结果，两种规则尽管取向各异，结构不同，但扬善抑恶的伦理基础却是相同的。
二、“后手不得优于前手”与“以手护手”原则的嬗变
基于以上分析，我们可以看到两种物权变动规则的不同起源，不同价值取向和相同伦理基础。但是社会环境在不断发生变化，熟人社会随着商品经济的发展越来越趋于陌生，产生对安全的需求；而陌生人社会也有一定范围内的熟悉，也有追求稳定的需求。尤其是在中国这样一个区域经济发展极不平衡且存在城乡两元体制的国家，两种价值追求的冲突是非常明显的。所以相应的物权变动中的责任配置就不可避免地要随之改变或有所例外，但终归是有所遵循，有所倾向的。下面我们来考察物权变动中的责任配置是如何随着社会环境的改变而改变，并进而酝酿出不同制度体系的。
（一）“后手不得优于前手”原则的补正与善意取得制度的诞生
“后手不得优于前手”原则适应当时社会环境，在罗马法中的体现表现的淋漓尽致，《法国民法》中也继受了这一理念。但是罗马法和法国法中也并非完全无视受让人的利益，而是规定了基于占有的时效取得等制度来加以协调，如罗马法上善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。[5]尤其是《法国民法》还进一步发展出以善意为要件的“即时时效取得”制度。那么这个过程是如何实现的呢？
在罗马法上，“后手不得优于前手”原则决定了对所有权的着重保护，所以财产的请求返还制度非常发达，但有一项例外就是取得时效制度。“早在罗马法上，动产的请求返还制度便十分明确，在动产被他人占有的情形，除非成立取得时效（在Bas—Empire时期即罗马帝国后期，其期间为三年），否则动产的请求返还将被允许。”[6]也就是说“罗马法不认为占有是一种权利，而把它当作一种事实。占有是对物的实际控制。通常占有人就是所有人，当然也可能不是所有人。罗马法根据实际情况，对占有的事实或肯定，或否定，以此来达到维持一定社会经济关系的目的。”[7]即在“后手不得优于前手”原则的视野中，基于在特定情况下对后手利益保护的考虑，确立了基于占有的取得时效制度来作为例外适用，从而寻求以时间作为抵消后手权利瑕疵和自身过错的工具。而且时效期间越短，对后手的保护倾向就越明显，但终归是作为保护前手原则的例外来适用的。从伦理依据上讲就是对“后手不得优于前手”原则中的责任配置作出例外，因为社会环境并非绝对的均衡，“熟人社会”中存在“陌生人”关系的现象是比比皆是的。至于具体操作，就只有采用以保护所有人静态秩序为原则，但亦设计例外的规定（时效取得制度），通过司法过程中根据实际情况来具体认定过错（即区分善意和恶意）的方式实现对后手救济的可能。
同样理念也存在《法国法民法典》中。其“取得所有权的各种方式”一卷条文占了整部法典的三分之二以上，这种立法上的设置便充分体现了法国大革命后立法者对所有权的优先考虑，从中也可以看出法国法对“后手不得优于前手”原则的继受。但是相比于古罗马，法国社会环境已变得复杂起来：一方面商品经济的发展，商业上的交易客观上具有迅速和安全的要求，牺牲“真正所有人”利益来保护善意第三人具有了一定的伦理依据。另一方面家庭的稳定和生产秩序的维护则需要以允许所有人追回财物为原则，尤其是在社会动荡时期。另外，商业上的要求往往会违背基本的道德要求，如被盗窃的财物就不能不允许所有人追回。基于这样的冲突，法国的财产请求返还制度便特别多变。对此法国的萨莱耶（R.Saleillen）和布朗热（Boulanger）等都有论述。[8]因为此时仅靠所继受的罗马法中的时效取得制度已不能满足交易安全的需要，因为必须经历时间才能成立的时效取得制度具有滞后性，占有与所有权的一段时间的分离无论如何都是对效率的损耗和对安全的威胁。直到《法国民法典》2279条第一款在时效制度之下受日耳曼法影响而创立了即时取得制度，法国才在协调前手与后手利益方面找到了杠杆。那就是将时效取得的期间所谓零。这样在保护所有人的追回权与善意第三人的即时取得之间寻求平衡就有了最大的可能。这样社会稳定，商业繁荣时期就可以充分认定并适用即时取得制度，而在社会动荡时期就让即时取得制度后退甚至排除。比如随着二战引起的动荡，根据1945年4月21日法令，在一定时期，动产被掠夺的当事人可要求返还。而且刑法也将为善意占有人的当事人掩盖其财产不正当来源的行为视为“窝赃者”，以至即时取得制度不能完全对当事人产生效果。直到1977年，法国最高法院刑事庭才又放弃了这一法律原则。[9]
可见，“后手不得优于前手”原则的嬗变过程，主要是一个时效制度对其补正，进而产生即时取得时效制度（善意取得制度）的过程。它是从绝对受让第三人过错配置向过错多元化配置转化的结果，而过错认定的逻辑就是所有人恶意的部分权利被第三人的善意所获得。即补正的理论依据主要是公共利益，基于法律强制规定而实现，是一种事实行为。从这个角度也可以解答学界对善意取得属于法律行为还是事实行为的疑问。甚至可以说时效制度本身就是基于民法上“权利不得滥用”原则而确立的，对所有权进行限制的一个具体制度。
（二）“以手护手”原则的发展与恶意失权制度的产生
“以手护手”原则发展的结果就是推定力—公信力制度的确立，它包括承认占有、登记甚至交付等公示方式的权利推定力和公信力。随着近现代各国经济的发展，交易的空前繁荣，此制度所蕴涵的追求动态交易安全的理念已为越来越多的国家所接受，但各国公信力的程度有所差别，主要体现在对无因性的认定程度上，以德国和我国台湾地区的在承认物权行为无因性基础上的物权行为理论为最革命。从起源上看，日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以占有具有公示性，权利藉占有而体现。占有其物者即有权利，而对物享有权利的也必须占有物。所以“不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。”[10]而此种设计正是推定力—公信力制度尤其是物权行为无因性理论的框架结构。所以本文认为眼下各国普遍认同的推定力—公信力制度，是“以手护手”原则发展的结果，属于侧重于对物权变动之动态安全保护的规则选择。
但是既然推定力—公信力制度选择了保护交易的安全，并且有在物权变动过程中不区分善意还是恶意的要求，那么其必然存在对静态秩序的忽视。正是因为如此，在现代物权立法中，很多国家并不完全接受物权变动的无因性理论，尤其是反对德国的物权行为理论。而是普遍倾向于接受公示公信制度与善意取得制度乃至时效取得制度并存的模式，以善意取得制度来达到对交易安全保护的目的，并提高公示的公信力。然而“物权的变动只有经过公示程式，才具有对社会的公信效力，交易安全方可得到确实保障。现行的“善意保护”规则虽然可以暂时性地弥补公信力的不足，但终究不是法治国家之恰当选择。”[11]所以通过公示程式所追求的物权变动公信力与善意取得制度所达到的公信力是完全相同的，甚至是此消彼长的。因为二者从学理上讲是有不同起源和不同适用纬度的制度。因此尽管采纳能够有效保证物权变动公示和公信力的物权行为理论有其弊端，但是任何一项制度都不可能是完美的，缺憾的存在并不可怕，我们完全可以通过将善意取得制度改造为“恶意失权”制度达到补正物权行为理论缺陷的目的。关于恶意失权制度存在的伦理基础，恰如时效取得制度是对绝对受让人过错原则的例外一样，恶意失权制度也是对绝对由所有人承担过错责任的例外。其具体操作所采用是以保护第三人动态交易安全为原则，但亦设计例外的规定（恶意失权制度），通过司法过程中根据实际情况来具体认定过错（即区分善意和恶意）的方式实现对前手救济的可能。
所以说，“以手护手”原则的嬗变过程，主要是一个演变为推定力—公信力制度，并近一步发展出“恶意失权”的过程。它是从绝对所有人过错配置向过错多元化配置转化的结果，而失权认定的逻辑就是第三人恶意的部分权利被所有人的善意所追回。即这个发展的依据更多是基于物权变动中双方意思的互相制约，是物权变动法律行为的内涵之一，因为交易约定的意思中早包含了双方必须是非恶意的要求。甚至可以说恶意失权制度本身就是基于民法上“诚实信用”原则而确立的，对意思自治进行制约的一个具体制度。
三、本文的结论及对我国物权变动规则选择的启示
依据上文的考证，本文确立了物权变动规则的两条嬗变路径：“后手不得优于前手”原则——时效取得制度——即时取得制度——善意取得制度；“以手护手”原则——推定力—公信力制度——恶意失权制度。
其中通说认为即时时效取得制度即是善意取得制度，本文基本赞成，但显然法国之外所采的善意取得制度是发生变化了的，其适用范围明显缩小了，因为法国的即时取得制度适用于动产和不动产，而现代善意取得则只适用于动产。同时，从本文的逻辑来看也能得到一个新的结论，即大多数人认为的善意取得制度来源于“以手护手”原则之观点是不能完全成立的。因为善意取得制度的应用和发展首先是建立在对“后手不得优于前手”原则补正的纬度上，其次才是对“以手护手”原则的吸收上。正是因为起源不同，适用纬度不同，所以“‘以手护手’原则与善意取得制度的存在依据，大异其趣，二者制度设计上的差异也正缘源于此。”[12]那种认为“善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的”[13]的观点有其合理性，比如其提出善意要件来自于时效取得制度真知灼见，但容易导致以善意取得制度代替物权公示公信效力的结果，如果公示公信制度与善意取得制度并存则会产生理念上的冲突。事实上善意取得制度如论如何也不可能全部代替公示公信制度所代表的无因性，尽管其制度本身具备无因性的外形。另外，既然善意的要件来自于时效取得制度，何以将“善意”取得放到“以手护手”的适用纬度上？毕竟“以手护手”原则所代表的物权变动无因性是不区分善意、恶意的，二者不能互相代替。事实上从时效取得制度本身可以通过缩短时效期间来实现一定程度上对交易安全的追求这一点可以看出：时取得时效制度（善意取得）的诞生正是时效期间缩短为零的逻辑结果，当然“以手护手”原则的骨架为其缩短到零的努力提供了灵感也是讲得通得，但说成是法国人基于失效取得制度的创新亦不为过。也就是说善意取得制度脱胎于时效取得制度，其存在于与“后手不得优于前手”原则的制衡关系中。是罗马法将权利和占有相分离，并在罗马人以占有来制衡权利的一种制度设计理念下诞生的，其本源还是要追溯到罗马法，是在一个以所有权保护为本位的理论框架中存在的。在这一点上本文与王利明先生的观点是不同的。[14]
关于恶意失权制度与善意取得制度，本文认为善意取得制度可看作是时效取得制度发展过程中的善意要件与推定公信力制度（“以手护手”原则）的客观形式，在“后手不得优于前手”理念的框架内相结合的产物。它起到了增强那些倾向于维护静态秩序国家里，尤其是推定力—公信力制度不健全国家里的物权公信力的作用。它应该是一种建立在权利不得滥用理念下的事实行为。而恶意失权制度则是推定力—公信力制度的客观形式下所内涵的一种主观要件，它与善意取得制度的内在依据完全不同，适用纬度更不相同，它应该是一种建立在诚实信用理念下的法律行为。但善意取得制度的一些主观标准可以成为恶意失权要件之客观标准的对应标准。从这个角度考虑德国的物权行为理论显然是最科学的制度，并且所谓德国法上的善意取得制度实质上就是“恶意失权”制度，只有这样理解才能讲得通。①至于恶意失权与善意取得制度的具体区别，最主要的就是客观认定标准与主观认定标准的区别，以及其所代表的不同理念和适用纬度，另外适用范围也应不同，善意取得只适用于动产，而恶意失权应适用于所有财产。已有学者专门论述②，在此不多阐述。
基于上面的结论，本文对我国物权变动规则的选择和优化提出建议：
首先，相比而言，以“以手护手”原则为源起的德国物权变动模式代表了一种发展趋势，尤其是物权行为理论。它是过错原则在商品经济社会中应用的必然要求，未来的物权法是否采用，这不仅是立法价值取向的问题，还涉及到扬善抑恶之伦理观念的问题。因为如果不承认物权行为理论，诸多法律现象是无法解释和调整的。没有物权行为理论，则物权变动的公示力、公信力制度就大打折扣了，善意取得制度是无法支撑起既公示又公信之重任的，因为它与公示力追求背道而驰，甚至不需要公示。尽管物权行为理论存在一定制度缺陷，但我们完全可以在承认物权行为理论的同时，通过创设“恶意失权”制度来加以矫正，通过借鉴善意取得制度的善意要件来弥补其缺陷。
其次，就目前我国物权法各草案对于物权变动规则的设计而言，梁慧星稿实质承认了物权行为理论，并选择了将其为基础的推定力—公信力制度和善意取得制度并存再辅之以时效取得制度的物权变动规则；①王利明稿总体上不承认物权行为理论，但也选择了推定力—公信力制度和善意取得制度再辅之以时效取得制度的物权变动规则；法工委的审议稿亦不承认物权行为理论，却选择了推定力—公信力制度与善意取得制度并存而没有时效取得制度的物权变动规则。可见三稿对于推定力—公信力制度的选择取得了一致，体现出一种对无因性持肯定态度的趋势。但是在此趋势下只有梁稿半推半掩地承认了物权行为理论，可谓走在了最前列，但其推定力—公信力制度下尤其是物权行为理论中，善意取得制度的存在实在是一个不和谐的音符，应当将其改造为“恶意失权”制度。另外，时效取得制度也应当尽量压缩才好，因为笔者认为在一个实行物权公示公信制度的国家里，时效取得制度存在的空间很小。而王稿如果撇开其推定力—公信力制度的设计不说，倒有些法国民法物权变动模式的味道，这样其重视时效取得制度就有很大合理性，但是要想实现制度和谐，则要么将其善意取得制度必须纳入到时效取得的理念之中，定位于类似于法国即时时效取得制度的地位，尤其是如果保留独立的善意取得制度，则这种适用理念是必须首先要明确的。法工委审议稿在没有承认物权行为理论的前提下，其完全删除时效取得制度，无论如何也是不合逻辑的。另外在没有时效取得制度又不承认物权行为理论的体系中，其在推定力—公信力制度方面的努力与善意取得制度的保留在理念和体系上注定是冲突的。而且有在不动产物权变动中保护恶意的嫌疑，因为善意取得制度不适用于不动产。如果其能够承认物权行为理论或至少是明确肯定物权变动的无因性并改造善意取得为“恶意失权”的话，审议稿的制度选择倒是可以达致和谐的。
总之，鉴于我国社会环境的不均衡状态，作为物权变动规则之伦理依据的过错原则，其责任配置所赖以存在的社会基础呈现多样化，所以就为物权变动规则的选择提供了比较富有弹性的伦理空间，或许这正是学界对此问题争论纷纷的缘故吧。然而从价值选择的趋势和理念、制度和谐的角度来看：承认物权行为理论，改造其制度缺陷，建立客观统一的物权公示和公信的，保护交易安全的物权变动规则体系，此任务尽管不能说是迫在眉睫，但却是必然选择。
（正文字数8425，字符8649）
参考文献：
①纪振永（1980/7－），男，山东寿光人，同济大学文法学院民商法学硕士研究生，从事民商法理论研究。
①通说认为《德国民法》确立了物权行为理论与善意取得并行的物权变动规则，但笔者有不同理解：从本文得理念与制度和谐的角度考虑就可知道，所谓德国民法上的“善意取得”实际上应该是“恶意失权”。仅从表述上也能看得出来“《德国民法典》第932条（1）即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条进行的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时为非善意的除外。但在第929条第2句的情形下，只有在取得人已经从让与人那里取得占有的情况下才适用前句的规定。（2）取得人知道或者因重大过失而不知道该物不属于让与人的，为非善意。可见这里的“非善意”是在物权行为理论的框架中的，而“非善意”的定义也正是“恶意”的定义，所以这里的“非善意”例外实质上是“恶意失权”而非善意取得。当然第932条不能适用于不动产并非否定恶意失权不适用于不动产，只是在不动产登记成立要件模式下对登记背后恶意的排除因为有登记机关的存在而不好同动产一起规定，但其存在是不容置疑的，许多对错误登记的救济规定就说明了这点。
②具体可参见眭鸿明先生的《.恶意失权：物权行为理论瑕疵之补正》一文（载《法学》2005年第七期）。
①梁慧星稿确立了物权行为理论中的的区分原则（《民法典》草案建议稿第227条，下同）、不动产登记公示原则（226条）、不动产登记的权利推定和公信力规则（238条、239条）、动产的交付公示和占有公示原则，及动产占有的权利推定规则（629条），可以说是既有区分原则又有无因性原则，是以一种半推半就的形式，实质上确立了物权行为理论的主要制度。正如孙宪忠教授所说:“物权行为理论的积极成果在学者建议稿中已经基本上被采纳，随着我国市场经济的进一步发展，我国法律对物权行为理论的接受会更加彻底”。（参见孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版第306页）。
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[10] 王利明,王秩.动产善意取得制度研究[J].现代法学,1997,(5).
[11] 眭鸿明.恶意失权：物权行为理论瑕疵之补正[J].法学,2005,(7).
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