集团公司纪委工作报告:不动产物权变动：实证考察与理论阐释——以房屋登记为视角

不动产物权变动：实证考察与理论阐释

——以房屋登记为视角[1]
    一、引言

    大陆法系传统下的不动产物权变动模式主要有意思主义和形式主义之分，众所周知，我国继受的是大陆法系传统，在不动产物权变动上究竟采取何种模式，一直是一个热议话题，其中意思主义物权变动模式为多数学者所不采，学者之间分歧主要在形式主义不动产物权变动中是否采行物权行为理论，目前学术界有肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说认为我国应承认物权行为之概念，承认物权行为的独立性和无因性，我国学者孙宪忠、田士永等大体都持此立场。否定说认为中国立法不应采纳物权行为概念，也不承认物权行为的独立性和无因性，我国学者梁慧星、王利明、崔建远、王轶、陈华彬等大体持这种观点。折衷说认为中国立法应承认物权行为的独立性，但不采纳物权行为的无因性。我国学者叶金强、中南财经政法大学民法典研究课题组等持此立场。[2]在不动产物权变动模式上，以上不同的争论在不动产物权变动践行登记要件主义上是一致的，即依照法律行为发生的不动产物权变动，一般须要登记的完成，只是不同的学说对登记的法理解读不同而已，在肯定论和折衷论学者中，有的认为不动产登记是物权“合意”的公示方式，是物权变动的意思表示的外在形式，除了登记之外，不动产交付、权属证书的移转等也是具备物权意思表示的形式要件，也可作为不动产物权变动的依据：[3]有的认为登记行为是程序性行为而非法律行为。[4]但不管怎样，这些学者都认可在履行债权合同到完成物权登记的过程中，存有物权行为。而否定论学者中，有的认为不动产登记是一种事实行为，[5]但多数人认为是行政行为，[6]总之在登记过程中不存在物权行为。

    《物权法》究竟采取了何种立场呢?结合《物权法》第9条、15条、129条及158条的规定来看，《物权法》规定的不动产物权变动模式可归结为如下特点：第一，基于法律行为的不动产物权变动总体上采取了登记要件主义为原则，登记对抗为例外的规定，即不动产物权变动一般须合意加登记的方式，至于此合意仅指债权合意，还是包括物权合意并不明确。[7]第二，物权变动与其原因行为相区分，物权变动与债权变动划清了界限。

    应该说，《物权法》有关不动产物权变动模式的规定较以往法律、法规的规定，并无实质性的变化。[8]《物权法》是否规定了物权行为理论单从法条规定来看并不明确。但在该法公布后，学者们在该法是否采纳了物权行为理论上烽烟又起，一贯坚持物权行为理论的学者认为《物权法》采纳了物权行为理论，[9]而一向反对物权行为理论的学者认为《物权法》并未采纳物权行为理论。[10]

    笔者一直在房管部门从事法律服务工作，也做过一些实地调研，因此，本文拟以房屋登记为视角，并结合房屋登记方面的一些法律法规实证考察我国实务中践行的房屋物权变动理论，并提出我国不动产物权变动的应然选择。

    二、登记要件主义的无奈

    依照法律行为发生的房屋所有权变动，以往的法律、法规要求的是须经登记才能发生物权变动，采纳的是登记要件主义。[11]《物权法》在此点上仍然坚持登记要件主义，但登记要件主义在实践操作中有其困难之处，以下举例析之。

    曾有这样一例，[12]甲将其房屋出卖给乙，签订了合同，甲将房屋产权证交付给了乙，乙也一次性支付了房款，但双方都未前来登记机构办理过户登记，乙也一直居住在该房内；后，甲称其产权证遗失，私自到登记机构补办了该房屋的产权证。不久，乙死，由丙继承了该房产、并出租给他人。再后，甲死，甲妻继承了该房产，并在登记机构办理了权属登记。丙在清理乙的遗物过程当中，意外发现了该房的产权证，名字仍为甲，方知房屋买卖后一直未办理过户手续。遂到登记机构查询，但被告知该房现已被甲妻继承所有。双方遂起纠纷，起诉到法院。法院判决结果是该房归丙所有，其判决理由是甲乙之间的买卖法律关系依法成立，应受保护。甲妻以甲的处分行为未经其同意为由而主张甲乙的买卖关系无效未能为法院所采信，因为按婚姻法司法解释，“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，甲妻因继承而办理的该房产权证侵害了丙的合法财产权益。一审后，甲妻不服，上诉至中院，中院终审维持原判。该判决结果笔者也较为认同，毕竟它贴近我们老百姓的大众情感。但须要拷问的是，按照我国的不动产物权变动规则，依照法律行为发生的房屋所有权变动须要登记的完成，在登记完成之前，乙仅享有债权，甲仍是该房屋的所有权人，甲死后，其妻也是合法继承了该房屋的所有权，为何所有权还不能对抗债权呢?物权优先于债权作何解释呢?在此案中，不动产的交付及房屋权属证书的移转其意义又何在呢?作为成文法的我国，法官判案时首先需适用具体的法律规则，当无具体的法律规则可适用时，可适用法律原则。本案中，法官并未找到明确的法律规则来保护乙(丙)的利益，虽然他可能极想这么做。其引用的婚姻法司法解释有关不动产善意取得的规定也不足以来论证乙(丙)应合法取得该房屋的所有权，因为不动产善意取得的适用要求转让的房屋已经完成登记，即乙应该对受让的房屋已完成登记，但本案中，乙并未完成登记。但法官又必须断案，法条上找不到明确具体的规定，最后往往求诸于法律基本原则，比如诚实信用、遵守社会公德、不得损害社会公共利益等，而甲妻的行为违背了这些原则，所以不应受到法律的保护。应该说直接适用法律基本原则断案是成文法漏洞不可避免使然，但就某一类型化问题的处理，法官仅能适用法律的基本原则来断案时，我们是不是需要反思就该类型化问题的处理作出明确、具体的法律规定呢?在本案中，事实上已经隐含了对物权行为独立性理论的诉求，即，依据法律行为发生不动产物权变动，登记是原则，而“不登记不生效”规则的例外，是在如果当事人之间的物权变动的意思表示能够被与登记类似的公开展示行为予以证明的情况下，物权的变动也能够生效。[13]本案中，房屋的交付及房屋权属证书的移转都可表明当事人之间就房屋所有权的转移形成了合意，这些形式也可表征房屋所有权变动。诚如张俊浩教授所言，物权与债权的划分，物权行为与债权行为的划分就是为了增加裁判规范的适用性，适用性就是足以作为评价标准的那种确定性和简易性，这样的划分有利于裁判的确定性和简易性，增加对当事人主张的可评价性。[14]  在现行的商品房买卖中，开发商一般会在合同里约定房屋交付后90日内办理分户转移登记，更多的是约定365日。如果依登记要件主义，在此期间内，买受方将不能取得该房屋的所有权，房屋的所有权仍在开发商手里，从法理上讲，开发商还可将该房屋再行抵押、出卖。全国一些城市曾暴露过开发商一房多卖的情形，损害了购房者利益，扰乱了房地产市场秩序。[15]当然，伴随着楼盘表在全国登记机构的采用，通过技术手段已能有效杜绝“一房多卖”的发生。[16]

    孙宪忠教授认为《物权法》第142条的规定，是立法最终采纳了物权行为独立性的论证，《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”按该学者的推理逻辑，一般条件下房屋的所有权和土地权利都依据不动产登记簿来确认和保护，但是如果房屋的占有人另有相反证据的除外。这里的“相反证据”指的就是房屋购买人已经占有住房，而没有办理房屋所有权登记的情形。即在此情形下，虽然房屋所占有的土地使用权仍在开发商名下，但地上房屋已交付给购房者占有，而该房屋的交付(占有)行为也可证明物权转移的意思表示，物权独立意思在符合公示原则的前提下，也应该许可其发生物权确认的效果。因此，购房者在登记未完成之前受让交付(占有)房屋的，仍应是法律认可的所有权人。故该学者认为该项“但书”的规定明示立法采纳了物权行为独立性理论。[17]李永军教授也赞同此说。[18]

    笔者虽然也较为赞成物权行为独立性理论，但以《物权法》第142条的规定来论证立法采纳此理论的观点有对本法条误读之嫌。在我国，房屋和土地虽然是作为不同的物对待的，土地使用权和房屋所有权是两个独立民法上的权利，但在交易过程中，我国立法一贯实行的是土地和房屋不可分离的立法体例，即二者是一并处分的。[19]在上面例子中，如果采用物权行为独立性理论来解释，当房屋交付时，认可买受人取得房屋的所有权，但在房屋交付同时，其所占用的土地使用权一并发生转移，在此情形下，虽然从权属证书(或是登记簿)的表现形式来看，房屋所有权和土地使用权仍在开发商名下，但买受人仍取得房屋所有权和所占用的土地使用权，仍然保持了房地权利主体的一致性。故在此情况下，不存在该条“但书”所指的土地使用权在开发商名下，而地上房屋却归购房者所有的情形。[20]

    事实上，《物权法》第142条的规定，不是用来论证物权行为理论的，它是表明“房地权利主体一致”为原则，该条“但书”是表明“房地权利主体不一致”为例外。在一般情形下，谁取得了土地使用权，那么其在该土地上建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权就归其所有，这就是我们通常所说在房屋初始登记过程中遵循的“房随地走”原则。但在实务中，有以下几种例外情形：第一，在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施，是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目中开发配套建设的，但是初始登记时，所有权归国家，直接登记为政府相关部门。第二，按建设部《房屋登记办法》第31条的规定，房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，但该部分的权属在登记簿所有权人这一栏记载为全体业主共有。第三，借地(或租地)建房，建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的通知(建房字[1989]512号)规定，历史上遗留的“借地(或租地)建房不拆房”的房产，凡过去已根据国家和省的有关规定作过产权处理的，按处理结果登记；未作过处理的，其契约内容符合法律政策规定的，按契约规定予以登记，在此情形下，房地权利主体有可能不一致。第四，双方合作建房，一方出地，另一方出资，待房屋竣工后，双方按照合作建房协议的约定，对合建的房屋进行分配，在办理房屋初始登记过程中，全国有两种操作方式：一是房屋直接登记给土地使用权一方，然后再根据双方的合作建房协议约定，办理房屋的转移登记(这种情形仍保持了房地权利主体一致)；二是根据双方的合作建房协议直接为双方办理初始登记。由此可见，《物权法》第142条是解决初始登记中房地权利主体的关系问题，而初始登记，当事人是通过合法建造事实行为取得物权的，当事人仅须要处分该物权时，才必需到登记机构先行完成登记，既然当事人取得这种物权是通过事实行为取得的，而事实行为不以意思表示为其要素，意思表示是法律行为的必备要件，[21]那么在此过程中，根本就无法律行为的适用，更谈不上物权行为的独立性理论了。

    在房产登记业务中，对夫妻共同财产的认定极为重要，因为夫妻共同财产分割时有税费的减免，而一般财产的分割须缴纳一笔税费。[22]如果严采登记要件主义，以下几个问题常常引发争议。第一，夫妻双方在夫妻存续期间以一方名义购买房产，并付清了房款，离婚后登记在一方名下。第二，一方在婚前占有房屋并付清房款，婚后完成登记。第三，一方婚前付清首付款，并完成房屋所有权登记，而后结婚并共同偿还房款。第四，夫妻双方在夫妻存续期间以一方名义购买房产，并付清了房款后离婚，而后签订购房合同的一方再婚，并于再婚期间完成登记。以上几中情形，都是依照法律行为发生的房屋物权变动，如果严采登记形式主义，其中一些情形可能产生与实体的名显不符。登记机构一般认为，第一、第二种情形为夫妻共同财产，第三种情形为一方个人财产，第四种情形为原配夫妻的共同财产。但一般的普通百姓认为第二种情形为一方的个人财产，第三种情形为夫妻共同财产，这主要是因为，大众对财产的归属主要是考虑对财产金钱的付出来予以确认，而非财产的登记。

    笔者在调研中发现，如果严采登记要件主义，登记机构工作人员有时也明显感觉不公平，但作为行政机关，其又只能依法行政，不可能如法院那样依据某些证据来确定物权的最终归属，即便登记的物权归属与事实明显不符，被法院的判决所推翻，但登记机构认为其并无过错，不应承担责任。[23]这从一个侧面反映了登记要件主义与现实的脱节。

    在这次汶川大地震对灾民受损房屋的救助政策上，实际上也践行了物权行为理论，《成都市人民政府关于做好都江堰市城镇居民住房灾毁救助安置工作的意见》(成府发[2008]38号)文件规定，此次住房受灾救助对象为地震中住房垮塌或住房受损严重、经房屋安全管理部门认定不能继续使用的住房所有人或其法定继承人。相关灾区在适用该文件时对所有人的认定上出现争议，一般认为是取得了房屋权属登记的所有人。如果按此标准，大量没有进行权属登记的灾民将得不到国家的救助政策，笔者在对灾区进行法律支援，协助政府出台相关救助实施细则方面，坚持认为对于那些并未完成所有权登记，但已实际占用、使用房屋的人，仍应认可其是房屋的所有权人，当其房屋受损时，仍应纳入救助补偿范围之例，都江堰房管局在受理救助对象时已按此操作。[24] 诚如上述，在我国，就房屋的物权变动仅采登记要件主义的话，必然有脱离实际之憾，特别是我国城乡二元结构将长期存在。在农村，房屋的买卖一般是以移转见证的方式进行，买卖双方在协商一致或共同认可的前提下，由卖方或买方邀请村内或族内德高望重的长者或村干部等作为见证人参与，见证双方的房屋买卖和交付。[25]如此一个过程，房屋买卖即便完成，无须到登记机构完成房屋所有权的转移登记。如果要使法条上的登记要件主义发挥其效用，贴近现实生活，必然还须其他相关制度的配合。

    三、房产登记中有无物权合意的存在

     按照建设部《房屋登记办法》第7条的规定：“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：(一)申请、(二)受理、(三)审核、(四)记载于登记簿、 (五)发证。登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告”。一个常态房产权属转移登记的完成，须双方签订房产转移合同，而后双方到登记机构共同申请，填写房屋所有权申请登记表，登记机构就其提交的合同、申请表、身份证明等要件审核完毕后，认为权属清楚、产权来源资料齐全的，予以登记发证。按照大多数学者的观点，债权合意加上登记的完成即生不动产物权变动，不承认有独立物权合意的存在。债权合意加登记能完成不动产物权的转移吗?事实上，双方当事人在达成债权合意的情形下，还要共同填写房屋所有权申请登记表从而启动房屋权属登记程序，该申请表上填写的内容大体为：取得方与失去方的身份证明、房屋的坐落、房屋状况、价款等。而这与之前双方达成的债权合同内容相比大为简化，债权合同里面还涉及违约责任、交付条件及时间等等。债权合同中当事人的意思表示指向的是请求对方的给付行为，而申请表中，当事人的意思表示指向的标的是房屋，申请表的内容就是要求移转房屋物权，而非之前债权合同中请求对方为给付行为。如果我们继受德国的意思表示理论，不同的意思表示确定不同的法律行为，那么，承认该申请表是一个独立的物权合意应是无疑义的，何为物权行为，还有争议，主要集中在物权行为仅以物权合意为物权行为的要件，还是以物权合意和登记或交付相结合才能构成物权行为。[26]以房产登记为例，无论当事人是否将申请表交给了登记机构，当事人签订的申请表是客观存在的；法律行为以意思表示为核心，而登记则在一定程度上以国家设立的登记机构的管理为核心，有关契约的所有规则均适用于合意，而不适用于登记，登记不以要约和承诺为要件，登记对于契约确定不起作用，因而并非契约的构成要素。[27]登记需要登记申请人的申请和登记机构的同意，而法律行为属于私主体之间私法自治的行为，登记机构显非私主体，其行为属于履行职责的行为，显然不能有私法自治的适用余地。[28]登记是物权变动的要件，而非构成物权行为的要件。因此，物权行为是发生物权法上效果的法律行为，物权行为概念中不应考虑交付或登记两要素。目前，多数学者也都认为，不动产登记行为的性质是一种行政行为，一些主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为私法上法律行为的构成部分。[29]而且，在实务中，从事房屋登记的机构一般为国家行政机关或受其委托的事业机构，因房产登记错误引起的纠纷由行政庭受理，因登记错误引起的赔偿适用国家赔偿。因此，该申请表就是一个物权合意，无须含有登记的要素，申请表中的内容就是对房屋权利的处分，其法律效果就是房屋权利的转移、变更或消灭，是当事人对房屋权利处分的独断意思体现，它不含有“任何义务性的内容”，[30]并非如之前债权合同那样为当事人设定某种负担和义务。

    在房屋转移登记中，登记机构时有遇到这样的情形，出让方与受让方签订合同后，在履行登记完毕之前，出让方因精神病等原因而成为无行为能力人，登记机构在审核双方当事人时，发现此情况的，一般不为其办理转移登记，其在转移登记申请表上的签字不为登记机构所采信。可能很多人会怀疑登记机构如何知晓当事人在履行登记时属无行为能力人?按《物权法》第12条的规定，登记机构应当履行的职责之一是就有关登记事项询问申请人。按建设部《房屋登记办法》第18条的规定：“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并予以保留。”按此要求，全国各地的登记机构已经增加了询问笔录这一程序，一个无行为能力人是不可能作出与完全行为能力人相应的回答。另外，本条规定的“意思表示”深值研究，究竟是债权合同的意思表示还是物权变动的意思表示呢?应当将其解释为债权合同履行过程中物权变动的意思表示更符合逻辑。第一，登记机构对债权合同的审查主要是一种形式审查，主要审查当事人签订合同时的年龄，以此推断当事人有无完全民事行为能力，继而推断其签订的债权合同是否有效，至于债权合同中的意思表示是否真实，登记机构没有办法审查，债权合同意思表示是否真实的考量须在当事人签订合同的当时，而此时登记机构还没有介入，登记机构不可能在当事人签订债权合同时介人询问当事人债权合同是否是其真实意思表示，因此该条规定中登记机构询问的“申请登记事项”就应是申请表中的内容。第二，如果询问的是债权合同意思表示的真实性，那么按该条的推理逻辑，如是经登记机构询问后，申请人认可债权合同是其真实意思表示，那么，在符合其他要件下，依据该债权合同所发生的物权变动应是确定的，因为登记机构已对当事人之间的实体民事法律关系(债权合同)的合法有效性进行了判断，因而，应能最终确认房屋权利的归属。但在实务中，因意思表示瑕疵导致债权合同无效，继而推翻物权登记的情况大量存在，这就从反面论证了登记机构不可能对当事人债权合同的意思表示是否真实负责。该条规定中询问的意思表示只能是当事人履行债权合同时到登记机构进行物权变动的意思表示。第三，登记机构在办件过程中，对当事人的债权合同与申请表会作对应审查，审查两者的内容是否一致，有无冲突，但电脑录入信息以申请表上的内容为准，登记机构录入电脑系统继而生成登记簿的内容来源于当事人申请表中的内容，至于债权合同中的违约责任、履行期限等都不在登记机构考虑之列，这从一个侧面反应了登记机构对当事人申请表的重视。基于以上三点，这里的意思表示解释为是申请表(物权合同)的意思表示更符合实际。如果把当事人履行债权合同的行为看成是事实行为的话，无行为能力人依以前签订的债权合同而为的履行行为应得到认可，因为事实行为本来就无须意思表示的作出，但这样的履行行为很难体现当事人的真实意志。若把履行行为作法律行为对待的话，其自然也应适用法律行为对行为人具备相应民事行为能力的要求，无行为能力人在转移申请登记表上的签字显然是无效的，是不能发生房屋物权变动的。按照司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(司公通字[1991]117号)的规定：“接受赠与房产的受赠人，应当持房产所有人的“赠与公证书”和本人“接受赠与公证书”，或持双方共同办理的“赠与合同公证书”，以及房产所有权证、契证，到房地产管理机关办理所有权转移登记手续。”为何需要对赠与行为进行公证，估计考虑的是房产所涉价值较大，一方赠与时，须认真考虑，要求其公证，以防反悔，按合同法186条的规定，经过公证的赠与合同不得撤销。当然，如果受赠人是未成年人的，一般须要求其监护人代受赠人在赠与合同上签字。有这样一例，[31]房产赠与合同进行公证时，受赠人还是未成年人，但前来登记机构办理转移登记时，受赠人已满18周岁，为完全行为能力人。现在的问题是，依以前其未成年时的公证赠与合同办理还是须要求双方另行到公证机关再作该房产的公证赠与合同，毕竟受赠人已是完全行为能力人，是否接受该房产的赠与有其独立的判断能力。登记机构第一反应是须要求其再行办理赠与公证，或许有人会问，受赠人已经愿意前来登记机构办理转移登记，说明其愿意受让该房屋的赠与，但这个问题又回到了双方皆为完全行为能力人下一个常态的房产赠与交易，按建设部的上述规定，如此情形，仍须双方对赠与合同进行公证后才能办理转移登记。或许还有人会问，受赠人前来登记机构办理转移登记，也可表明其对以前的公证赠与合同进行追认，但之前的公证赠与合同本来就是有效的，不存在追认问题。在此例中，如果把履行行为看成是事实行为的话，显然在受赠人成年后，不须再行公证，因为在履行过程当中，受赠人不会有意思表示，但在履行过程当中，能否推断受赠人未成年时由其监护人作出接受房产赠与的意思表示就该受赠人成年后的意思表示吗?由此可见，当事人在履行赠与合同的过程中肯定是存有意思表示的。而且登记机构工作人员在此例中的反应也表明实务界对物权行为独立性理论的感观认识，并非如有的学者所说的物权合意是学者虚构的产物，在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权合意。[32]物权行为理论过于技术性，一般国民难以了解，[33]诚如苏永钦教授所言，否定物权行为是比较多的一个法律拟制，它认为所有的行为都包含了负担，涉及物的交易包含了处分和负担，其实它的拟制性格更强，就是脱离了现实的情况更强一点。[34]

    按照德国民法典第873条第2款的规定，即“在登记之前，当事人之间的物权合意只有在该意思表示经过公证证明、或者已经向土地登记机关做出、或者当事人已经向登记机构提出登记申请、或者向另一方当事人提交了符合土地登记法要求的登记许可证时，才具有约束力”，按此规定，物权合意已存在于某一特定的外部表现形式时，物权合意对双方当事人具有约束力，约束的后果是，再也不能单方面撤回合意。[35]按照建设部《房屋登记办法》第21条的规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。”以房屋转移登记为例，这里的申请人显然指出让方和受让方，该条规定的反面意思即是指登记机构受理申请人的申请后，由于当事人将房屋物权变动的合意(申请表)向登记机构提交，登记机构受理后，物权合意已符合形式要件，故也不允许单方撤件，这与德国的规定是相似的。如上所述，德国法上的物权合意仅排除当事人一方的撤除权，并不限制出卖人的处分权，因此，出卖人仍可就该房屋另行出卖给第三人，且第三人也能取得房屋的所有权，但在我国登记实务中，物权合意不仅约束当事人一方的撤除权，而且事实上也限制了出卖方的处分权，因为，登记系统一旦受理双方当事人的申请后，如果双方当事人不撤件，登记系统不可能就该标的再行受理录入。

    《物权法》第15条规定了物权变动与其原因行为相区分的原则，但这个“区分原则”不同于德国法上的“区分原则”，德国法上的“区分原则”是债权行为与物权行为的区分，而《物权法》上规定的区分原则并未明确独立的物权行为。

    四、善意取得与物权行为的无因性

    在对交易安全的保护方面，有善意取得和物权行为无因性两种制度，传统理论认为，善意取得只适用于动产，不动产不适用善意取得，这也是主张善意取得不能取代物权行为无因性的有力证据。但在我国《物权法》已就动产和不动产的善意取得合并一起作了统一规定之后，物权行为无因性是否还有存在必要呢?对此．有学者从《物权法》善意取得的规定要件出发，认为立法采行了物权行为无因性理论。

    孙宪忠教授认为，《物权法》第106条有关不动产善意取得的规定是物权行为理论中抽象性原则的体现。认为传统民法所说的“善意取得”制度所确立的“善意”标准为“主观善意”，要求第三人对于前手交易的瑕疵负担责任。而《物权法》第106条的规定是采纳了以物权行为理论的“抽象性原则”为基础的“客观善意”标准，即是用建立在“抽象性原则”下的物权公示原则来切断前手交易瑕疵，对第三人而言，其相信物权的公示即可推定其善意。因此，认为《物权法》规定了无因性理论。[36]李永军也赞同此说。[37]

    笔者不同意以上观点，第一，在承认物权行为无因性的德国，无因原则适用于有处分权的情形，而善意取得适用的是无处分权的场合。这也是在德国，无因性原则和善意取得能够并存的原因。而《物权法》第106条解决的是无处分权问题，因此用无因性原则来论证无权处分显然立论不当。德国不动产法的发展历史表明，物权行为无因性和不动产善意取得虽然具有密切联系，但绝不能说前者是后者的基础，或者反过来说善意取得可以替代物权行为无因性。[38]第二，按照无因原则下的“客观善意”说，以不动产登记为例，第三人一般只要根据不动产登记簿记载取得权利，即可视为“客观善意”，除非第三人明知登记错误或登记簿上有异议登记的存在。至少在理论层面上，无因原则是不考虑第三人善意或恶意的，何有客观善意之说。而且．在无因原则下，恶意的第三人也可受到保护。第三，善意的应有之义就需考虑当事人的主观心态，如果不考虑当事人的主观心态，还能称得上善意吗?但是，“主观善意”在实务中的判断标准是客观的，从实务操作层面上来说，也是一种客观善意，但这种客观善意的判断并非基于无因性理论，而是证明问题的需要，因为任何一个主观命题在实务中都是通过各种客观素材来加以证明。以房屋转移登记为例，第三人相信登记簿的记载即可认定其为善意，除非有证据证明第三人明显恶意，知道登记有误等。至于第三人是否查阅登记簿，登记簿上有无异议登记等都不应作为判断第三人善意与否的标志。一方面，第三人无须积极的查阅登记簿，以确认处分人是否是登记簿上记载的权利人，因为登记机构审查职责之一就是须审查登记簿上记载的权利人与现实中的处分人是否一致，不可能存在现实的出卖人与登记簿上记载的权利人不一致的情形下，还发生转移登记，除非登记簿记载的权利人办理了委托他人出卖不动产的公证委托书，除此情况还发生转移登记的，一定是当事人提供了虚假资料或登记机构工作人员审查严重失职。比如，登记簿上记载的是甲，而乙意欲背着甲出卖甲的房产，那么乙必须取得甲的房产证、身份证，以及伪造甲委托乙处分房产的公证书，且登记机构并未审查出来。另一方面，如果登记簿上记载有异议登记，按建设部《房屋登记办法》第78条的规定，异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理，根本不能发生转移登记。房产转移登记中的善意取得仅适用于以下两种情形，第一种情形，登记簿记载的权利人与现实中的处分人不一致，但处分人伪造了公证委托书等虚假资料，再加之登记机构并未审查出来，从而发生了转移登记。在这种情形下，登记簿上的记载本身是正确的，只是处分人伪造资料从而构成了无权处分。[39]第二种情形，登记错误，即登记簿记载的权利人不是真实、完整的权利人而登记簿上记载的权利人将房屋处分给第三人。第三人的善意及恶意的判断对登记机构是毫无意义的工作，登记审查具有程序化、要件化属性，第三人善意及恶意的判断已内化于登记机构工作人员审查职责之中。第四，即便是“主观善意”，但采用推定善意的方式，即首先推定第三人为善意，第三人无须举证自己为善意，而由否定这种善意推定的人负证明第三人恶意的责任，在推定善意的情形下，第三人对于前手交易是否瑕疵根本不负担任何举证责任。以不动产交易为例，基于不动产登记簿的推定力，在实务中，要证明第三人恶意是极其困难的。第五，经公示的物权具有公信力，从而达到保护第三人的目的，是立法出于交易安全的考虑直接予以规定的结果，并非适用无因性推导出来的结论。 李永军教授基于《物权法》第106条善意取得的规定缺少了“转让合同有效”这一要件，据此，认为我国立法上的善意取得制度例证了我国采行了无因性理论。[40]这个观点的确有一定道理，如果采用物权行为无因性理论，那么转让合同是否有效都对物权变动无实质影响，因此，转让合同的有效不应成为善意取得的构成要件。笔者认为，这实际关涉到善意取得的制度价值，如果转让合同无效，依无因性理论，第三人可暂时取得所有权，但终究会受不当得利制度的调整而回复给无权处分人，善意取得的效果本是让第三人合法、确定、终局性的取得物权，而转让合同无效的情况下，无论是否采纳物权行为理论，第三人取得的物权都将返还，只是两者返还的法理基础不同而已，那么，在此情况下，善意取得制度还有存在的价值吗?善意取得一方面本就是让第三人取得物权，而在转让合同无效情况下适用的善意取得却是让第三人不能终局取得物权。如此颠三倒四，不足为取，物权行为无因性理论徒具解释意义，于实务无益。因此．善意取得须以转让合同有效为前提。立法没规定，也应作此解释。当然，这又会与《合同法》第51条无权处分的规定相冲突。

    事实上，基于占有的公信力，推导出动产的善意取得，而基于登记的公信力，推导出不动产的善意取得是必然的逻辑。不存在非得用抽象性原则来解释不动产善意取得。[41]

    在仅关涉双方当事人之间，如果当事人交易的基础关系存在瑕疵，即便适用无因性理论，受让人取得标的物所有权也仅具暂时性，其负有向出让人再次移转所有权的义务，这和要因主义模式并无区别。在关涉第三方的场合，即涉及到交易安全时，由于公信力制度已能很好的保护交易安全，无因主义也无适用余地。物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但德国民法及“台湾现行民法”对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。物权行为无因性之理论，既然具有缺点，学说判例乃利用解释之方法，尽量使物权行为与债权行为同命运，限制无因性理论之适用范围，其所采之方法有三种：“条件关联”、“共同瑕疵”、“法律行为一体性”。[42]在台湾，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系于债权行为，使物权行为成为有因性。[43]善意取得制度确立之处，交付抽象性存在合理性即告丧失。[44]抽象原则的意义不大：如果买卖合同因不道德而无效，或因欺诈而成为可撤销的，则让与合同通常会基于同样的理由而无效或可撤销。但是，当事人可以明示地或默示地在让与合同和基础合同之间制造一种联系，以使它们中的任何一个的瑕疵令另一个也成为有瑕疵的，这一点在任何情况下都是可以做到的。[45]由于善意取得的可能性已给第二取得人提供了充分的保护，因此第二取得人是否真的需要不要因原则的保护?这一点是有疑问的。不管怎样，不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。[46]

    五、结论

    物权行为的独立性是物权和债权区分的逻辑结果，是意思表示理论的精致化，在民事生活中客观存在的。即便《物权法》上没有明示物权行为的独立性，在解释上也应当承认。[47]但物权行为是否无因的问题，是一个价值判断，而且在承认物权行为理沦的德国和台湾也广受质疑，因此，我国没有必要移植无因理论。抽象化的规则，并非(逻辑的)必然，当事人可依其意思，将所有权让效力的发生，系于目的之实现，买卖契约与所有权让与间的有因性构造，在现行法上亦非无可能。[48]抽象原则并不是区分原则的组成部分，并且也绝不是其必然的结果。[49]物权行为独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，也可以独立而有因。[50]有因或无因不同于物权行为的独立或不独立，不是逻辑推导的结果，独立性是选择了一套规范体系后的必然结果，无因性则是在该规范体系下，立法者或解释法律的司法者所面临的一种选择。[51]完全有可能只承认物权行为的独立性，却否认物权行为的无因性。如瑞士民法虽然认可物权行为的独立性，但并未认可物权行为的无因性。目前，仅有德国和我国台湾地区采行了物权变动的无因性原则，[52]物权变动要因主义是欧洲法律传统的主流。[53]因此，在物权变动模式上，笔者也赞同认可独立的物权行为，且采纳物权变动要因模式。

    (作者工作单位：成都市房屋产权监理处)

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    注释：
    [1]不动产中最重要的是土地和房屋，但在我国公有制下，个人不能拥有土地的所有权，土地所有权属国家和集体所有，个人拥有所有权中最重要不动产就只有房屋了，因此，在我国讨论不动产物权变动理论，以房屋为视角，更具典型性和代表性。
    [2]相关介绍参见：田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第429页以下。叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第239页以下。中南财经政法大学民法典研究课题组：《关于中国物权法制定的若干问题研究》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典一中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版。
    [3]孙宪忠：《争议与思考一物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第403页以下。
    [4]前引[2)，田士永书，第199页。
    [5]王轶：《论一物数卖》，《清华大学学报(哲社版)》2002年第4期。
    [6]梁慧星、陈华彬：《物权法》第四版，法律出版社2007年版，第93页。王利明：《物权法研究》修订版上卷，中国人民大学出版社2007年版，第262页。
    [7]有学者认为，《物权法》采取的是公示要件主义与公示对抗主义“分庭抗衡”的物权变动模式，原因在于仅有该法第9条规定了登记要件主义，但法条后的“但书”形式明确了例外规定．而且这些例外规定从数量上来看，几乎占据了物权变动的“半壁江山”，因此，不能说立法实行的是登记要件主义为原则。参见董学立：《物权法研究一以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社2007年版，第208页以下。笔者不同意这种观点，这是仅从法条数量上作的静态分析，但从动态方面来看，登记对抗有关的法条适用的频率远远低于登记要件主义的法条。 [8]《物权法》出台之前，我国立法在不动产物权变动上仍采取的是登记要件主义，参见《城市房地产管理法》第60条、61条，《土地登记规
 则》第22条、第32条、第62条第2款，《土地管理法》第11条，第12条，《城市房地产转让管理规定》第7条等。
    [9]孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008年第3期。李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。
    [10]前引[6]，梁慧星等书，第84页以下。王利明书，第269页以下。尹田：《物权法理论评析与思考》第二版，中国人民大学出版社2008年版，第239页。
    [11]但也有一些特殊例外，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和第19条，也确认了支付价款和占有标的物表征所有权转移的方式。
    [12]参见成都市锦江区(2005)锦江民初字第191号。
    [13]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第186页。但是，如果物权行为结合异于登记的形式要件(交付、权属证书的移转)也能生物权变动的效力，则登记的功能必将削弱。而且有可能破坏物权形式主义的体系结构。在双方当事人之间，按照物权行为理论，只要有诸如交付、权属证书移转等客观形式表彰物权变动的合意，即使没有登记，也应承认物权变动。这和意思主义下物权的变动的区别已不大．仅比意思主义前进了一小步，承认了一些较为弱化的客观形式也能导致所有权的变动。但按《德国民法典》第873条第2款的规定，物权合意的约束力仅仅意味着撤回权之排除，并不意味着对处分权的限制，受物权合意约束的当事人．在实体法上仍可为了另一人的利益而再行处分，而该另一人之取得，仍为自权利人处取得，参见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第88页。如此，最终结果是，受让方中谁先完成登记，谁最终取得标的物的所有权，这和对抗主义也极为相似。
    [14]张俊浩：《物权行为是民事裁判规范中的必要概念》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，第250页以下。
    [15]比如，成都“芝华室”项目，开发商一房多卖的房屋有近40套，而且都进行了备案。参见《中国消费者报》，2005年12月12日。
    [16]楼盘表是表现房屋物理状态信息(包括每套房屋面积、户型、层数、用途)而形成的一个二维变化的直观表格。随着房屋销售、权属登记、抵押、查封等业务的变化，楼盘表可以通过显示不同颜色和标记反映每套房屋的状态，管理部门可对每套房屋总体情况全面掌握。在建立楼盘表后，开发商仍可就对同一套房子出卖多次，但房管部门系统里只能就该套房子备案一次，因此，对购房者而言，为了防止一房多卖，必须在签订买卖合同的当时，即刻备案。
    [17]前引[9]，孙宪忠文。
    [18]前引[9]，李永军文。
    [19]参见《物权法》第146条、147条、182条。
    [20]事实上，即便开发商在交房时一并办完了房屋权属的转移登记，购房者在受让房屋时即取得房屋权属证书，但购房者要办完国土证仍需要一个过程，因为国土证面积必须依据地上房屋的面积来进行分摊，那么在此过程中，至少从房屋和土地权属证书的表现形式来看仍然存在房地权利主体不一致，这种情形下，是不是也必须用物权行为独立性理论来解释呢?由此可见，这种论证逻辑是有问题的。
    [21]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第80页。
    [22]国家税务总局《关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复》(国税函C1999)391号)规定，根据我国婚姻法的规定，夫妻共有房屋属共同共有财产。因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方，是房产共有权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为。因此，对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税。
    [23]但按《物权法》第21条的规定，只要登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。该条的规定，似乎并未考虑登记机构有无过错。这次最高人民法院征求关于审理房屋登记方面的司法解释倾向登记过错责任。
 参见《关于审理房屋登记行政案件若干问题的规定》征求意见稿(2008年9月27日)，该稿第十条规定，申请人提供虚假材料，登记机构未尽合理审慎义务违法登记，致使原告合法权益遭受损害的，人民法院应当根据登记机构过错程度及其在损害发生当中所起作用大小确定其赔偿份额，登记机构已尽合理审慎义务的，不承担赔偿责任。
    [24]笔者在认定灾毁住房所有人时，须符合以下条件之一：1、灾毁住房已办理房屋所有权证的；2、因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或因继承、遗赠等原因导致住房所有权转移，但尚未办理过户登记手续的；3、因合法建造的灾毁住房已竣工，但尚未办理所有权初始登记的；4、灾毁住房受让方未取得房屋所有权证，但具有房屋转让协议、拆迁安置协议并已交付使用的；5、其他有住房权属来源合法证明的。
    [25]谢哲胜、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》第2版，北京大学出版社2006年版，第190页。
    [26]前引[2]，田士永书，第4页以下。
    [27]赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分一以德国法为考察对象》，法律出版社2006年版，第123页。
    [28]前引[2]，田士永书，第199页。
    [29]王泽鉴：《民法物权》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第93页。
    [30][德)鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第71页。
    [31]感谢成都市房屋产权监理处受理科李欣同志提供的案例。
    [32]前引[6]，王利明书，第260页。
    [33]梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，栽《法学研究》1989年第4期。
    [34]参见苏永钦教授对张俊浩教授《物权行为是民事裁判规范中的必要概念》一文的评议，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，第255页。 [35](德)M·沃尔夫：《物权法》2004年第20版，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第 200页。
    [36]前引[9]，孙宪忠文。
    [37]前引[9]，李永军文。
    [38]Vgl．BuchhOlz,Abstraktionsprinzip and lmmobiliarrecht，K10stermann,1978．转引自常鹏翱：《善意取得的中国问题》，载张双根等主编：《中德私法研究》2006年第2卷，北京大学出版社2007年版，第13页。债权行为和物权行为不外乎有四种关系，一是债权行为及物权行为均有效成立，二是债权行为及物权行为均不成立、被撤销或无效，三是债权行为有效成立，但物权行为不成立、被撤销或无效，四是债权行为不成立、不生效力、被撤销或无效，但物权行为有效成立。王泽鉴：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，载《民法学说与判例研究》修订版第五册，中国政法大学出版社2005年版，第28页以下。物权行为无因性对交易安全的保护仅适用于第四种情形，即债权行为存有瑕疵，而物权行为有效，在此情形下，处分人是一种有权处分，而善意取得适用于物权行为无效的场合，处分人是一种无权处分。但是，物权行为无因原则下的有权处分在物权变动要因模式下是为无权处分，可一并纳入善意取得进行调整。
    [39]很多学者都认为不动产善意取得的首要前提是登记存在错误，这显然是片面的。如前引[2]，叶金强书，第188页。常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第258页。
    [40]前引[9)，李永军文，李永军教授以前的观点只承认物权行为的独立性．不承认物权行为的无因性。参见李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗》，《法律科学》1998年第4期。
    [41]一个典型的例子是瑞士民法承认物权行为的独立性，不采纳无因性理论，而是有因行为，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社 2004年版，第121页。但登记仍有公信力，从而确立了不动产善意取得制度。《瑞士民法典》第 973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”在意思主义模式下，通说认为登记没有公信力，因而也无不动产善意取得制度。但在市场交易中，仍存在善意第三人保护的问题，以日本为例，通说立法不采纳物权行为理论，登记
 也无公信力，但登记仍然是可以信赖的表征物权的方式，在因当事人意思而发生物权变动．且没有登记时，登记名义人非真正权利人，从而出现了登记错误，此时《日本民法典》第177条确立的“未登记不得对抗”之规则，有效地保护了第三人，维护了交易安全。在登记出现错误，而权利人或制造了该错误、或放任了该错误而具有归责性时，通过类推适用《日本民法典》94条第2款及96条第3款“通谋虚伪表示之无效及因诈欺而撤销的表示”不得对抗善意第三人，这种通过类推适用法条以达到保护善意第三人的对抗制度和形式主义国家通过登记公信力以保护善意第三人的制度已无实质性的区别。相关探讨可参见，前引[2)，叶金强书，第77页以下[孙鹏：《物权公示论一以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第282页以下。
    [42]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，栽《民法学说与判例研究》修订版第一册，中国政法大学出版社2005年版，第252页。
    [43]同上，第255页。
    [44][意]弗兰克·费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则一论动产物权法法律协调之可能性》，田士永译，《比较法研究》2001年第 3期。
    [45][德)海因．克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，法律出版社2001年版，第386页。
    [46][德]卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2007年版，第443页。
    [47]独立性有广泛的适用性，可以有力解释民法上的诸多现象，如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、所有权抛弃、所有权保留、种类物买卖、将来物买卖等法律行为。有利于诸法律制度的相互配套．民法的体系和谐。从目前学界讨论的情况来看，如果不承认物权行为的独立性，《合同法》51条有关无权处分的规定将难以得到合理的解释，如果不承认物权行为独立性，《合同法》51条只能理解为债权合同效力待定，如果权利人不追认，处分人也未取得处分权的，则债权合同无效。应该说稍有法律基础和逻辑常识的人都会这样来理解。而且该条作为《合同法》总则性的规定，应该具有普遍适用性。但很多否定物权行为独立性的学者并不这样理解，在51条的规定与其他制度相冲突时，往往对51条的适用附加条件，限缩适用，排除适用等，如此改造，51条作为总则性的普适性条款还是法条本来承载的意思吗?而且《合同法》51条与《物权法》15条也必然产生冲突，因为，按《合同法》51条规定的反面解释，无权处分人出卖他人房屋的，如果房屋所有权人不追认或无权处分人事后未取得处分权的，该买卖合同无效，但依《物权法》第15条的规定，即便无权处分人事后未能取得房屋所有权从而不能对买受人发生房屋所有权的转移登记，该买卖合同仍然有效。
    [48]赫尔曼．魏特瑙尔：《物权化的债之关系》，张双根译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》2006年第1卷，北京大学出版社2006年版，第150页以下。
    [49]德特雷夫．约斯特：《区分原则与同一原则的体系比较分析》，王晓馨译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典一中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第96页以下。
    [50]苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第158页。
    [51]苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第133页。
    [52]但《德国民法典》和台湾地区民法并无明文规定此原则。
    [53]法国、奥地利、瑞士、荷兰、西班牙及拉丁美洲的许多国家诸如阿根廷、巴西、智利等。 BerthOrd Kupisch，causalita e astrattezza,cit.p. 188．转引自刘家安：《买卖的法律结构一以所有权移转问题为中心》，  中国政法大学出版社 2003年版，第160页。