物权法草案中确立的不动产物权变动模式

　　从当今世界主要国家民事立法来看,物权变动模式大体上分为两种,即意思主义和形式主义模式,所谓意思主义就是指依据当事人的意思表示(如当事人达成合意)即可发生物权变动的效力,除此之外不再需要其他的要件。法国、日本采取此种模式。形式主义则是指物权变动除了当事人的意思表示之外,还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式又可分为物权形式主义的变动模式和债权形式主义的变动模式。前者是指物权变动需要一个单独的物权行为,才能导致物权的变动。德国采取了此种模式。后者是指物权因法律行为发生变动时,当事人间除了债权合意外,还必须履行登记或交付的法定方式。奥地利民法采取此种方式。毫无疑问,各国物权变动的立法模式都是其本国长期历史传统、社会生活实践与法学理论研究相互融合的产物,自有其合理之处。在我国物权法的起草过程中,起草者对各国物权变动模式的利弊进行了认真深入地研究,充分吸取了各国经验,并且立足于我国现实,注重总结过去司法实践的经验,对物权变动模式作了较为先进的规定,即没有采纳德国法中的物权行为理论,而是采取了形式主义与意思主义相结合的模式。这一点是值得肯定的。本文主要结合日前公布的物权法草案,研究我国未来物权法中应当确立的不动产物权变动模式及其理由。

　　不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的外在公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式,即登记要件说和登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗说认为未经登记物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。这两种不动产物权变动模式的主要区别在于以下几点:

　　第一,登记是否为物权变动的生效要件。根据登记要件主义,只有依法办理登记,物权才能够有效地设立并发生变动,所以对于以法律行为发生的物权变动采取了“合同+登记”的模式。按照登记对抗主义,即使没有办理登记,当事人之间仍然可以发生物权的变动,如果当事人之间订立合同移转不动产,在合同生效之后,买受人取得物权,只不过不能对抗第三人。

　　第二,登记是否为强制性的要件。在登记要件主义模式下,登记是一种强制性的规范,实际上属于物权法定的一部分内容。如果没有办理登记,将无法产生物权变动的效果。这样就强制要求当事人登记才能够发生物权设立、变更和消灭的后果。在登记对抗主义模式下,当事人没有办理登记,也可以产生物权,是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求,但是一种倡导性的要求。

　　第三,关于物权请求权的行使。由于根据登记要件主义没有办理登记不能产生物权,所以在不动产的转让中,受让人在没有办理登记的情况下,并不享有物权,即使已经交付不动产,但没有办理登记手续,也应当认为当事人享有一种合法的占有权,但不享有所有权。因而如果第三人侵害其占有,则其可以基于占有之诉请求保护,但不能基于物权的请求权来保护其权益。但根据登记对抗主义,由于未办理登记,受让人也已经取得物权,在其权利受到侵害的情况下,也可以行使物权请求权。

　　第四,关于物权、债权概念的区分标准。根据登记要件主义,只有在登记之后,才取得对抗第三人的不动产物权。就不动产的移转变动来说,物权债权的区分标准在很大程度上取决于是否完成了法定的公示方法。但是就登记对抗主义而言,登记并不是取得物权的要件,只不过会影响到物权的效力。所以,登记并不是区分物权和债权的标准。这样一来,就会导致物权和债权的标准不明晰。例如,法国法正是因为采取登记对抗主义,使得他物权和债权的区分并不严格。如果物权法实行严格的登记要件主义,就必须对物权进行准确的定义,并强调物权具有对世性,以严格区别于债权;如果采取物权对抗主义,物权的概念只能强调其支配性,而不能强调其对世性,这与我国民法理论对物权概念所形成的共识也是不同的。按照登记对抗说,基于未经过公示方法也可以取得物权,也就是承认合意可以创设物权,物权和合同债权的区分并不是十分严格。我国物权法草案第2条第3款规定:“本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”笔者认为,其中只是强调物权的支配性,而没有明确强调物权的对世性,这在很大程度上与物权法草案中在多处规定了对登记对抗的例外规定具有密切联系。

　　在我国物权法起草过程中,对于不动产物权变动是应当采取登记对抗主义还是采取登记要件主义,一直存在较大的争议。主张登记对抗主义的主要理由在于:首先,登记对抗主义有利于降低交易成本,鼓励交易,且符合我国目前不动产变动的实际情况。在我国,广大农村的私有房屋的买卖,法律上并不要求办理登记过户手续,即便没有办理登记过户手续,也承认其具有物权变动的效力。在城市中,大量房屋都没有办理房屋登记手续,但都办理了转让。交易习惯也认定物权的移转是合法的。尤其是考虑到在目前登记成本很高,手续复杂,所以强制性地要求当事人在物权变动中必须办理登记,只能增加交易成本,并不有利于保护当事人的利益。其次,有利于保护善意的买受人的利益。按照登记要件主义,如果因为出卖人的原因没有办理登记,买受人不能取得物权,不能基于物权请求权提起诉讼而主张权利,这对于买受人的利益的保护非常不利。对于出卖人来说,在没有办理登记的情况下,其仍然享有所有权。在房屋涨价之后,他有可能宁愿违约承担违约责任,要求取回房屋。这就不利于保护善意的买受人利益。第三,有利于解决一些现实问题。例如,根据我国现行法律规定,房屋因买卖而变更登记时,可以在3个月内申请变更。如果把登记作为房屋所有权移转的要件,那么,在房屋买卖合同成立到所有权移转的3个月期间内,买受人对房屋的权利无法确定。如不承认其权利,出卖人还可以随便处置房屋,造成一房多卖,不利于交易的稳定。尤其是,在实践中因为出卖人的原因没有办理登记,买受人已经支付了房款,出卖人也已经交付了房屋,但在出卖人与他人发生债务纠纷以后,有的法院甚至将该已经交付的财产作为被执行人的财产而予以执行,这就极不利于保护买受人的利益。如采取登记对抗主义,承认买受人在法律上已经享有物权,可以对抗其他一切执行行为。

　　应当承认,登记对抗主义确实有利于鼓励交易、简化交易手续、减少交易成本,但是,此种模式也具有其固有的缺陷:一是此种模式使得登记成为一种任意性的规定,不利于鼓励当事人办理登记,并通过登记理顺各种财产关系,尤其是不利于通过登记防止欺诈的发生。二是不能够严格地区分物权和债权,使得物权的效力大大弱化。如前所述,典型的物权具有对世性,而债权的重要属性表现为相对性,在登记对抗模式下,物权实际上并不具有对抗一切第三人的效力,与债权的属性相混淆。三是登记对抗主义尽管有利于交易,但假如不辅之以一定的配套制度,其固有的不符合交易安全的缺陷就会显露无遗。如美国法中采纳登记对抗制度,但它有所谓的优先顺位规则,很好地解决了这种可能的冲突。例如,在发生一物数卖的情况下,根据登记对抗主义,各买受人都享有物权,此时应当根据优先规则,来确定应当优先保护哪些物权。在我国历来不存在法定的有关物权优先规则,如果采取登记对抗主义,无法解决各种物权之间的相互冲突问题。 我国物权法草案实质上是采取登记要件主义作为一般原则,而登记对抗作为特别例外的规定。因为草案第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则:一方面,该条确定了登记作为一般性的强制性,条文虽然没有使用“必须登记”的行文,但除了法律有特别规定的除外,所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。法律的特别规定主要包括两个方面:一是在物权法草案中明确规定的可以采取登记对抗情况,如土地承包经营权的移转可以不必登记(第134条);二是依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记(第9条第2款)。因为我国宪法以及其他法律已经明确确定,自然资源属于国有,无须登记也可以确定产权的归属。另一方面,草案第32条至第35条甚至规定,非基于法律行为发生的物权变动,如继承、征收、合法建造房屋等,虽非登记亦发生效力,但是未经登记不得处分该物权。还要看到,在有关各项具体物权的规定中,除了一些法律特别规定之外,草案都规定物权变动应当采取登记方式,例如,草案第151条规定:“建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。”甚至对于宅基地使用权这样一类流转受到严格限制的权利,草案第165条也要求其转让或消灭时,应当办理变更登记或者注销登记。

　　为了强化登记的效力,物权法草案还确认了登记的公信力,其第4条第2、3句规定:“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定”。这实际上确立了公示后的权利推定规则。草案第23条进一步明确规定:“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。”该条进一步确定了公信原则,在交易中登记簿所记载的权利人将登记的财产转让给第三人,受让人在交易时因为信赖登记,而与登记人进行交易,该交易应当受到保护。登记公信力的确认强化了登记的效力,使得不动产物权变动更为安全。我国物权法草案之所以采取登记要件主义,具有如下几个方面的理由:

　　第一,有利于维护交易安全。在我国现阶段,经济生活处于转轨时期,市场体制仍不建全,信用体系缺失,如果在不动产交易过程中不要求交易当事人办理登记,很容易发生欺诈现象。例如,甲将其房产转让给乙,乙再转让给丙,如果没有办理登记,虽然甲的房产已经发生多次转让,但该房产仍然属于甲,如果甲将房产再次转让给丁,而丁信赖甲仍然享有物权而购买该房。如果采取登记对抗主义,将承认上述买受人都享有物权,这就必然导致因一物数卖而在几个物权人之间发生争议,这将会严重影响交易安全。正如有学者所指出的,如果采取登记对抗主义,一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果;另一方面,交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后,以前手未经登记为由主张物权变动无效,这与登记对抗主义的变动模式赋予登记对抗力本义是为了弥补意思主义模式缺乏外部的表征有碍交易安全的初衷相背离。而在登记要件的模式下,通过强化公示方法的采用,产权的明晰使物权关系变得明晰、透明、公开,从而有助于使交易变得更为安全稳定。所以,笔者认为,出于维护交易安全的角度考虑,应当采取登记要件主义。

　　第二,登记要件有利于明确产权关系。登记不仅仅是重要的公示方法,也是确认不动产权属的最佳方式。当前,土地和商品房交易日趋活跃,权利转手非常频繁,而且不动产对于权利人又利益攸关,如果不强制性地要求当事人办理登记,一旦发生不动产多次转手,仅仅依据合同是难以确认不动产物权的归属,这就不利于理顺各种财产关系,会导致各种纠纷发生。登记要件主义强制性地要求办理登记,无论交易前还是交易后,不动产的物权状态都非常明晰,有助于建立财产秩序。尽管实践中仍旧大量存在没有办理登记的情况,但物权法应当及时引导人们尽可能通过办理登记维护自己的不动产权属,以减少不必要的纷争。

　　第三,采取登记要件主义,有利于法官正确地审理有关不动产的案件,减少调查取证的困难。在发生产权登记之后,法官确认权属的主要依据是登记,因为登记具有很强的公信力,除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记,否则法官可以直接依据登记进行裁判。然而,采取登记对抗主义模式,不办理登记仍然享有物权,而我国目前物权法又仍然没有详细的优先顺序规则,这样在处理物权纠纷时将非常困难。甚至在对抗主义模式下,不能对抗第三人的范围也是不明确的。例如,在日本法中,不能对抗第三人的范围主要包括所有权取得者、质权取得者、扣押债权人等。但实际上,有关不得对抗第三人的范围在日本法上一直存在着不同的看法。

　　例如判例和学说上有无限制说和限制说的争议,在限制说又有所谓善意和恶意的争议。而第三人的范围也难以确定。由此可见,采纳登记对抗说,将会引发裁判的不确定性,法官很难掌握统一的司法尺度。

　　第四,在登记要件主义下,有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况。登记也有利于对不动产交易征收相应的税收,如果不登记,将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。

　　应该承认,现实生活中确实存在没有登记但已经交付的财产作为被执行人的财产而被执行的现象,但这种情况是与缺乏一套完善的执行规则有关,应当通过制订强制执行法加以解决,而与是否应当采取登记对抗主义无关。至于在没有办理登记的情况下,买受人虽不能基于物权请求权提出主张或提起诉讼,但并非买受人就不能受到物权法的保护。物权法草案第265条规定:“占有的不动产或者动产被侵夺的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害;因侵夺或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。”这就确认了占有之诉,以保护占有。由于在没有办理登记的情况下,合同就已经生效,因此买受人可以基于有效的合同而享有占有权,在出卖人侵害其占有的情况下,买受人也可以基于占有之诉获得保护。

　　物权法草案规定了不需登记的特殊情况,实际上采取了登记对抗模式。具体体现在如下几个方面:

　　第三,草案第168条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”作出此种规定的主要理由在于:地役权是在相邻关系之外所设定的利用他人不动产并提高自己不动产权能的用益物权。地役权主要发生在两个权利人之间,一般不涉及第三人,在发生第三人侵害土地权利的情况下,主要是对土地使用权的侵害,不涉及地役权的侵害,即使不登记,也不影响当事人的权属。尤其是地役权本身不能单独转让,必须随同土地承包经营权或者建设用地使用权等转让,它是依附于供役地和需役地的所有权或使用权。笔者认为,这种做法虽然有一定道理,但是,采取登记要件主义更符合法理。主要理由如下:一方面,有利于区分物权和债权。在当事人之间就相互的不动产的利用达成协议而没有办理登记的情况下,实际上是创设了以一方的不作为或者说容忍义务为标的的债权债务关系。它本质上是一种债的关系,只在当事人之间发生效力;其内容也是给付而非对他人之物的支配。这显然不同于作为用益物权的地役权。如果采登记对抗,就混淆了不作为之债与地役权的关系。另一方面,物权请求权是物权对世效力的体现,在物权不能对抗第三人的情况下,从法理上讲,权利人是不能向第三人主张物权请求权的。因此,所谓在没有登记的情况下地役权人可以主张物权请求权是说不通的。自然,以此为由主张地役权的设定采登记对抗未尽妥当。例如,双方约定一方不得在自己土地上建筑超过5米的建筑物,如果义务人将其土地转让给了第三人,如果没有办理登记,第三人显然不应受该约定的拘束。在此情况下,权利人是不能向第三人主张物权请求权的。还要看到,就转让来说,地役权具有从属性,应当随同需役地的使用权或者所有权一并转让。在地役权没有登记的情况下,如果认为其性质上是地役权而非不作为之债,那么地役权是否随同需役地使用权或者所有权一并转让?受让人以什么为依据向对方主张原需役地所有权人或者使用权人与对方的约定?

　　关于宅基地使用权,宅基地使用权的设定采合同成立即创设物权的做法,而转让采用了登记生效。在目前的规定采用了严格限制的情况下,采用登记生效并无太大意义,因为按照现在草案的规定,只允许在本集体经济组织内部流转。而在同一集体经济组织内部,仍然属于熟人社会,是否办理登记对于物权公示并没有太大意义。

　　关于未经登记不得对抗第三人的规则中,第三人的范围如何界定?例如,甲乙双方就某艘船舶的转让达成协议,并已经交付,但未办理过户手续,在此期间,原所有权人将该船舶转让给他人或者设定抵押,先前的买受人因合法的转让取得物权,但是这种物权只能对抗出卖人,出卖人不得以解除买卖合同并愿意承担违约责任为由收回船舶。但该买受人享有的所有权能否对抗后买受人或者抵押权人?在没有交付的情况下,后买受人只是一般的债权人,只依法取得了请求原所有权人履行交付义务的合同上的请求权。因而先前的买受人可以对抗后买受人。但是能否对抗抵押权人,是值得探讨的。笔者认为,在此情况下,应看抵押权是在何时设定的。如果抵押权在转让时已经存在,受让人应当调查船舶上的权利负担。如果船舶转让后,抵押权人明知已经转让而仍然接受抵押权的,他就是恶意的第三人,即使抵押权已经登记,受让人也可以对抗抵押权人。如果他不知道转让行为而设定抵押,在此情况下,买受人不能对抗抵押权人,毕竟登记的物权与未登记的物权的效力还是有区别的。

　　需要指出的是,长期以来理论界与实务界对登记要件主义有一种误解,即认为,不动产物权的取得、消灭和变更如果没有办理登记,不仅不能产生物权变动的效果,而且设定和移转物权本身的合同也是无效的。例如,《担保法》第41条规定:“抵押合同至登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”这种理解显然是错误的,因为物权变动不生法律效力并不等于引发物权变动的法律行为也没有法律效力。上述误解混淆了合同的效力与登记的效力,因此在理论与司法实践中都产生了很多弊端,某种程度上甚至鼓励了那些不讲信用的行为。

　　为了消除此种弊端,物权法草案第15条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这就意味着,除非法律有特别规定,合同一经成立,只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗,就可发生效力。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。正是由于未完成公示要件不产生物权变动的效果,公示直接决定着物权设定和变动效力的发生,当事人的合意不能产生物权变动的后果,所以,区分合同效力和登记的效力具有如下几个方面的意义: