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股份合作公司理想法律模式的探索
2009.4.19
作者：李吉松
内容提要
本文的“理想模式”不仅在于探索一个理想的股份合作公司的技术性结构，更重要的是在于探索一个理想的思维模式，以期“股份合作公司”的逻辑上的完整。于是本文第二章便从概念为思维的、出发点，创造性地提出“股份合作公司”的概念，并完成逻辑上的证明。如果我们依旧把法律理解为一种社会现象的话，本文第三章进一步就社会现象做一考查，并进一步从经验论方法对该概念作出论证，更为重要第三章论点是本文提出重构我国市场经济企业法律体系的思路，并因此使该概念更加丰满和富于理性。文章第四章对我国该类企业的立法现状做一粗浅的评析。当“股份合作公司”的概念得到逻辑上的理性证明之后，该类公司的理论问题已经所剩无几(因为我国已经拥有较为完整的公司法理论)，于是本文最后一章仅就“设立程序”、“股权设置”、“积累与分配”这三个较传统公司法有特殊性的问题，作出最后的努力。
关键词：股份合作 理想模式 概念 企业法律体系
Abstract
The aim of the thesis is to investigate an ideal technological structure of joint-stock company and then attempt to find an ideal thinking model to achieve a logical satisfaction. In the second chapter the concept of law as a phenomenon, some social phenomena are investigated to argue the concept in the third chapter. Furthermore, an account of reconstruction of our marketing economy enterprise law system is put forward. An evaluation of our current law-making situation is drawn on in the fourth chapter. An attempt to argue three traditional problems concerned with company law is made “procedure establishment” stockholder right endowment and accumulation and allocation.
Keywords: joint-stock, ideal matrix,
Concept, enterprise law system
第一章 导言
一个事物的存在必须是合乎理性的，不合乎理性的存在是同不存在，亦或是非理性的概念的形式上的存在。自从1985年中共中央1号文伺二首次提出“股份式合作”概念后，这类企业立刻成为一个新生事物引起广泛的讨论。首先发起拥护的是经济学界，尤其宏观经济理论研究界，其论证的归属点是股份合作制企业属于“集体所有制”性质，是“对马克思主义政治经济学的新发展”，为该类企业在政治(亦或政策)理论前途上铺平了道路。即使是今天，我们也无须对经济理论界对此所做的努力给以任何诘难，尽管在今天的大多数法学理论研究者眼中集体所有制是一个模糊的概念，甚至不是一个法学的概念。但也正是经济学界努力，为这类企业的发展推波助澜，使之拥有今天的规模，即使是有些“非驴非马”：却也为我们的理论研究提供了丰富的实践内容。
法学界对此关注较晚，但一开始就是以审视的目光观察它。亏—是形成了肯定派说法，否定派说法，还有折衷派的非主流说法。大凡肯定派说法的论证无非是引经据典，捣挖股份制和合作社的历史，最后认为股份制和合作社可以调和、融汇，此说法有个最强有力的支撑点是我国已出现股份合作制企业的法规。该说法在此基础上，大量笔墨消耗于对股份合作企业立法的技术上探讨，实际上更像是对公司法理论的扩张诠释和搬挪。于是留下缺乏理性深度的研究遗憾，总是在该类企业存在所需的理性思维显得软弱和苍白。否定派说法亦是引经据典，倒腾历史，却得出相反的结论，认为股份制和合作制不可调和，这样的企业“非驴非马”，坚决反对股份合作企业的立法。目前大有取胜之势。当然，尽管我国目前存在大量的股份合作企业的法规，包括国务院部委和地方法规，甚至人．大常委会已于1995年完成股份合作企业立法的草稿，但这些仍不能构成对否定说法的反驳，因为我们讨论的不是股份合作公司法应该怎样的问题，而是它是否能合乎理性存在的问题。肯定说的大量研究都围绕如何完善我国股份合作企业立法的微观技术上，似乎已经不存在了关于该种企业是否存在的争议，显然已陷入了形而下的方法论的表象之中。
笔者持该类企业存在的肯定观点。但在研究方法上放弃引证经典和历史的考查，因为同样的方法会得出两种截然不同的结论，而两方谁都说服不了对方，如果本文采用该方法将不会超过以往的研究，所得出的结论势必以站到某一个阵营里而结束，这将没有任何实际意义。于是笔者转以逻辑学的思维，从提出概念并论证入手，并通过分析我国企业法律体系使概念得以丰满和更富有理性，至于判断和推理：净水到渠成：从本文的视点出发，如果股份合作公司概念得以理性的存在，那么就将完成了股份合作公司立法的最基本的理论问题。如果我国没有一套较为完整的公司法理论和法律体系，那么本文的多数讨论将没有任何实在的意义。由于本文的股份合作公司的概念与公司法中的公司有着强烈的共性，因此如再去大量探讨股份合作公司的微观结构，势必夸大了该类公司的特殊性。实际上，当股份合作公司概念问题解决后，剩下的极少的特殊性问题，通过实证分析尽可解决。
现行的各种股份合作制企业的立法，不是本文股份合作公司存在的证据，本文对我国该类企业的立法进行的分析是建立在股份合作公司概念的基础之上的，其目的在于增加股份合作公司立法必要性的判断，就本文而言其目的也在于促进文章结构之完整。
第二章 “股份合作公司”概念的创造性功能
概念是“反映事物本质属性和特征的思维形式”。概念是思维的细胞，是构成判断、推理的基本要素；又是思维的起点。有了概念才能形成判断，进行推理，作出论证。本文使用“股份合作公司’，目的绝不在于单纯为既有股份制因素又有合作制因素的中国特有经济组织，提供一个中文词语，而在于明确地提出一个“股份合作公司”的法律概念，由此对股份合作公司进行法学的探讨。
第一节 “股份合作公司”概念的理论思辩
一、按照人类思维的发展规律概念是发展变化的，反映事物本质、规律的概念，不是僵死的，不是一成不变的；而是经常处在发展之中。它可以表现为如下情况：
第一，随着新事物的出现，在人类认识中形成新的概念。例如随
着科学技术的发展，出现了“人工智能”、“电子计算机”、“克隆技术”、
第二，随着原有事物的新发展， 旧概念也相应地增加新内容。例如，我国在现今建设有中国特色社会主义时期的“统一战线’’概念的内容就比新民主主义革命时期增加和改变了多。
第三，随着人类对客观世界的认识的加深和扩展，或者可以形成新概念。例如，经典物理学发展到了微观物理学，形成了“原子核”、
第四，随着人类科学认识的发展，验证了概念的虚假性，有的被修正，有的被废除。例如，“光波的单象性”到“波、粒二象性”的修正和“地球中心说”的废除。
综上所述，在我国新经济建设条件下，面对“社会主义市场经济”这一崭新的认识领域，提出“股份合作公司”的概念是符合人类思维规律的，正象列宁所说：“认识是思维对客体永远的，没有止境的接近。自然界在人的思想中的反映，应当了解，为不是僵死的，不是抽象的，不是没有运动的，不是没有矛盾的，而是处在运动的永恒过程中，处在矛盾的产生和解决的永恒过程中”。
二、“股份制”、“合作社”和“公司’’三个概念中抽象出“股份合作公司”概念是有理论线索的逻辑上考察“公司”和“合作社”两个概念应该是同一位阶上，都是社会的经济组织形式，是并列关系。逻辑上的共同上位概念不会使两者在内涵上格格不入，必然排斥。逻辑上考察“股份制”和“合作制”概念，它们是同位阶的，都是某种经济组织的成立手段，有着相同的本质属性，也不必然是不可调和的。这就为“股份合作公司”，的概念的提出扫平了逻辑上的障碍。再考察“股份制”和“公司”一组概念，我们会发现它们不是同一逻辑范畴的，“公司”属于经济组织范畴，而“股份制”属于成立手段范畴。“股份制”是“公司”最常见的成立手段和组织形式，但却不是必然的内涵，因为还有“一人公司”、“国有独资公司”的非股份制公司的存在。“股份制”和“合作制”是同—范畴的概念，像公司不必然拥有“股份制”内涵一样，也不可能必然排除“合作制”的内涵。这样，“它的(股份合作制)因缺乏理性因素而先天不足”的说法是不妥的。
三、考察“公司”概念外延的发展
公司的家族是一个不断发展壮大的过程，从无限公司、两合公司到股份公司和有限责任公司等等，公司的类型是随着社会和经济的发展而不断增加的。尤其考察德国公司法律发展史，我们会发现一个有趣的事例。德国最早期的公司类型是股份公司和无限公司，随着工业繁荣给公司的迅速发展带来了新机，人们迫切需要一种介乎于股份公
司和无限公司之间的模式，既可发挥股份公司股东有限责任的优势，又可利用无限公司凝聚力强的长处，由此导致了有限责任公司出现。“与股份公司相反，它不是从实践中产生的，而是由法学家和立法者一手设计出采的。这种公司形式由1892年制定的有限责任公司法正式规定，使之作为一种小的股份企业形式诞生了。”理论产生于实践的需要，但这一次理论走在了实践的前面，这正是理论的魅力所在。在我国为建设市场经济而进行企业改组的新形势下，同样需要一种能将股份制企业的产权明晰，管理先进的优势与我国社会主义企业职工主人翁地位的积极性相结合起来的新的企业形式。股份合作公司产生于实践的需要，理论界为之正名亦是责无旁贷。
第二节 穿过“股份合作制企业”立法实践的背后
一、有关文件和法规对“股份合作制企业”范畴的概念的使用要览
(一)、 最早使用与提出“股份式合作”概念见于1985年中共中
央l号文件，提出：“有些合作经济采用了合股经营，股金分红的办法，资金可以入股，生产资料和投放基本建设的劳动也可以计价入股经营，所得到利润的一部分按股金分红。这一种股份式合作，不改变八股者的财产所有权，避免了一讲合作就合并的平调劳动的弊病，却可以把分散的生产要素结合起来，较快地建立起新的经济规模，积累同有财产。”国内各论著几乎均认为这是我国“股份合作制”理论的先驱，此种状态下的经济组织即为“股份合作企业”雏形。笔者不敢苟同。笔者认为这个概念是股份制理论在我国公有制观念上的一种突破，概念的价值取向在“股份”，而非今天的“股份合作制”的股份与合作的并列兼容关系；从逻辑上看“股份式合作”是扩大了“合作”概念的外延，经典理论的“合作”即是“劳动合作”，“股份式合作”实是与“劳动合作”并列，同属于“合作”的下位概念。“股份式合作”的理论价植在于：为我们创造了一个股份与合作可以合并的语源，并在此基础上积极思维，创造出“股份合作制”这样全新内涵的概念。
(二)、 最早使用和提出“股份合作企业’’概念的是1990年2
月12日农Ⅲ部发布的《农民股份合作企业暂行规定》，但对股份合作
企业的概念做了限定——即“农民股份合作企业”，并对此概念作出了定义。尽管这个定义在今天看来，它很不准确，技术性也不强，但它毕竟是立法的先行者，给后来的立法实践和理论探索提供了极为有益的借鉴。“农民股份合作企业”概念的提出是一个了不起的发现。
(三)、在我国部门规章和地方法规的使用上可谓是白家争鸣、缤
纷繁杂。 例如：1993年3月11日轻工部、我国手工业合作总社欢合发布《轻工集体企业股份合作制试行办法》，在《办法》中提出了“股份合作制企业”概念，并作出了定义，但是仪限制在轻工集体范围；《河北省乡村股份合作企业条例(试行)》中，使用“乡村股份合作企业”概念并定义；《南京集体企业股份合作制试行办法》末明确提出“股份合作企业”概念，但对“股份合作制”予以定义；《西安市股份合作制企业暂行规定》中明确使用了“股份合作制企业’’概念并定义；使用“股份合作制企业”概念的还有们匕京股份合作制企业暂行办法》、《上海市股份合作制企业暂行办法》。《济南市城乡股份合作制企业暂行规定》使用的是“城乡股份合作制企业”概念；《天津市城市集体所有制企业试行股份合作经营若干问题的暂行规定》中未明确提出带有“股份”合作企业字样的概念，甚至未使用“股份合作制”概念。《辽宁省城镇集体所有制企业股份合作制试行办法》中使用了“股份合作制企业”概念并给予定义；《深圳经济特区股份合作公司条例》中则提出“股份合作公司”概念也是我国唯一提出这一概念的法规；温州市《关于农村股份合作企业若干问题的暂行规定》，中不仅使用了“股份合作企业”概念，竟又使用了“合股企业”概念与之等同，令人费解。还有很多地方法规，在此不一一列举。上述列举我们不难发现我国这类地方法规的名称是五花八门。表面看是各地具体情况不同，认识上不统一，实际上是对这种新的类型企业本质属性认识不够，没能在理论上抽象出一个准确概念。
(四)、1995年全国人大常委会把《股份合作企业法》列入立法规划。作为准备步骤，有关部门已经起草完毕了《股份合作企业条例》。至此“股份合作企业”作为一个新的法律概念已被国家最高立法机关所确认。但也有不同的声音。“‘企业’一词是多类企业的笼统称谓，没有专指性，在企业之前加上‘股份合作’之后并不能使企业具体化当事人在实践中也无法选定‘XXX份合作企业’作为企业的具体名称，而且称为‘股份合作企业’并不能明确这种企业的法律地位。”
二、“股份合作企业”概念与“股份合作公司”概念的法律逻辑比较分析
“企业基本上是经济学上的概念而非法律概念”；“其实，是不是法律概念没有严格的不可逾越的界限，法律概念人多数都是从社会经济概念中吸收过来的”，企业在我国早已成为一个法律概念，概念本身并无问题，而且通过对“企业”概念的逻辑上的限制，总是使其具有确定的法律内涵和定义。在我国企业法律体系中，有关“企业”
的概念形成了这样的一个逻辑体系：
这是一个比较理想和规范的逻辑体系，将企业划分为法人企业和非法人企业符合逻辑上二分法，这是很科学的；法人企业的各种形式统一使用“公司”概念，非法人企业各种形式统一使用“企业”概念，这在逻辑上显然比较规范。至于三资企业，是基于投资主体的特殊性和我国吸引外资的需要，允许它们以法人和非法人两种企业形式存在，也是无奈之举。“公司”为“法人”、“企业”为“非法人”的法律概念模式已为人们所接受和习惯。从我国的立法实践上，股份合作企业已为大部分法规确立了法人企业，把这样的法人企业用这样的概念纳入到我国的企业法律体系中，是典型的人为地制造逻辑混乱。如果“股份合作企业’’的概念使用的价值取向于该法允许该种企业以法人和非法少。两种形式存在，这不仅是立法资源的浪费，同时也犯了一个严重认识上的错误。就所谓非法人型的“股份合作企业”而言，从外观到内容更接近于合伙企业，而我国已颁布实施了《合伙企业法》，如果在《股份合作企业法》中允许非法人型企业存在，势必在内容上与《合伙企业法》重复和冲突，并在法律适用上难以选择。更有可能的是法律本身就不需要非法人股份合作企业的存在。相比较“股份合作公司”的概念更能使我国企业法律体系的完整和规范，同时也能降低立法难度。
第三节 “股份合作公司”的定义和特征的判断
一、“股份合作公司”定义的判断
定义是揭示概念内涵的逻辑方法。因为概念反映着事物的特有属性，又是语词的思想内容，因此，要给概念下定义，既可以从揭示概念所反映的特有属性方面进行，也可以从揭示语词的涵义方面进行。这就分别形成了真实定义和语词定义。法律概念的属性要求其定义必须真实定义，因此它要遵守：“属加种差”的定义规则，即通过揭示被定义概念的邻近的属和种差下定义。我们下面分析几个不同的定义：
(一)《深圳经济特区股份合作公司条例》中定义：“本条例所称股份合作公司是指依照本条例设立的，注册资本由社区集体所有财产折成等股份并可募集部分股份构成的，股东按照音程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。但集体所有的土地不能直接用以抵偿债务。”这个概念在属概念(企业法人)的寻找上十分准确，尤其强调是“依照本条例设立的”，更显示出法律逻辑上的完整性。应该注意到这个定义规定的只有集体企业改组才能形成该类公司，更增加了法规的可操作性。但该定义没能充分涵盖劳动合作方面的内容略显不准确和完整。
(二)《中国企业改制实务》一书中的定义是：“由一定人数以上的劳动者依法出资组成，注册资本由职工股份为主构成，股东按股份与合作相结合的原则订立章程，并依之享有权利和承担义务，企业以其全部资产对其债务承担责任的营利公益兼顾的法人组织。”这个定义基本上是不成功的。首先，在属概念寻找上不准确，因法人组织包括企业法人、机关法人、事业单位法人等等。该属概念过宽，造成逻辑上不严密；在出资主体上，使用了“劳动者”、“职工”、“股东”三个概念，逻辑上不连贯、混乱。其次，“一定人数以上”是多少?这种表达过于模糊，在定义中不应使用。再次，该定义在表达上不精练，繁琐。
(三)股份合作公司的理论定义
本文论点，股份合作公司的定义为“在依本法设立，在合作经济组织基础上，采用股份的资本组织制度，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。”
二、 股份合作公司的法律特征
本文对股份合作公司的法律特征的归纳不采用与其它企业类型比较的方法，而是对股份合作公司定义进行法学的分析，得出结论。
(一)依法设立
强调这种公司的形态是法定的，这也是法治社会和经济的必然要求。我们当然不能单以语义分析，仿佛先有立法后公司，这也不是“先有鸡和先有蛋”的逻辑难题。如果在立法后设立，只需按法律的规定操作即可得法律上的确认；如果在立法前依政策或地方法规设立的具有该种性质(或名称)的企业法人，只需依照法律进行二次调整即可。
(二)合作经济组织基础
在此使用“合作经济组织”只是为了用语的规范化，合作经济组织形式就是实质上的集体企业。因为，“在社会主义集体经济组织中，废除了生产资料私有制和人剥削人的制度，生产资料和劳动产品由集体劳动者共同占有；劳动者成为集体单位和社会的主人，共同劳动，在生产过程中逐步建立起平等、互助合作关系。”所谓“基础”，一是
事实上的存在；二是法律上的工商行政管理部门的注册；在本法的意义是股份合作公司是对集体经济组织股份改制而设立，从定义上看该类公司是不能通过发起式设立，后文详论。
(三)股份的分析
定义后半段有关“承担责任”的用语与股份有限公司定义用语相同，因为股份合作公司中的股份也是等额。
(四)股东资格的要求
股份合作公司对资格有特殊的要求，股东一般只限于本企业的职工，在特殊情况下，企业外法人或者自然人也可以成为股东，但必须以职工股东为主体。股份合作公司对股东资格的特殊要求旨在将劳动与资本的利益对立协调起来，寻求公平和效益的最佳结合点。
第三章 股份合作公司的立法定位
第一节 股份合作公司概念存在的论证
一、一个模型的产生
“概念和它的存在是两个方面，象灵魂和肉体那样……没有肉体的灵魂不是活的东西”，辩证法意义上概念和它的存在是统一的，亦即概念；具有现实性，并能现实化。本文股份合作公司作为法学领域的概念生成于现行法律范围之外，它的演绎也被作者预先假定了，所以不能乞求现行法律证明，况且现行法律几乎没有证实这一概念的存在。但绝不能认为现行法律没有证明(或使用)，这个概念就是不存在的，不科学的，或者说是不适宜的。例如，我国《民法通则》没有“物权”和“人身自由”的概念，但是这两个概念是存在的，法律本身没有错，概念更是无辜的，所以现行法律对概念的取舍是取决于立法主体的认识深度和广度，其主观性很强，所以胡果说过：“法律状态要使理性的最高要求得到满足，距离还是很远的”。
于是我们思路就转移到对现实之事物的分析上来。党的十四届三中全会确立了在我国建立社会主义的市场经济体制， 以及与之相适应的微观经济基础一一现代企业制度后，以所有制为类型划分标准的企业都在进行改革，也是实践中探索，其中就有这样的一个企业(或者说一类)，它的改革(改组)模型是：它原是一个城镇的集体企业，职工100人。进行股份制改革，将企业重新评定后100万人民币折成一万股，并量化(虚拟出资)到职工名下，每人100股，为了扩大经营规模又增设一千股(每股100元)，又以50人认购，其20人为企业外部股东，不在该企业劳动，这样企业共有股东120人，职工100人。到工商行政部门重新注册，注册资本110万元人民币。建立现代企业制度，在原职工大会基础上，又建立了股东大会，取消了厂长负责制代之为董事会，法定代表人由厂长变为了董事长。监督机构由党委变成了监事会。企业明确了享有全部法人财产权，以其全部财产对外承担责任等等。这样的企业是真实存在的。但在我国全国性的法律找不
到定位，最直观的表现是这样的企业没有一个统一的名称，或者理性的名称。有的注册、公示为“XXX有限公司”、有的“XXX制造厂”……，地方性法规的规定也混乱不堪，例如《深圳经济特区股份合作条例》中规定企业名称必须标明“股份合作公司”字样；《西安市股份合作制企业登记管理办法》中规定不得称“公司”；《辽宁省城镇集体所有制企业股份合作制试行办法》又对名称的问题未做规定等等，莫衷一是。究其如此缺乏理性深层次的原因在于人们思维的惯性和局限性，不用法律的思维解决法律问题。我们真的没有发现这种企业是新的法律类型吗? “集体所有制”在我国法律体制中似乎是一个不可动摇的概念，但它在现代企业法理学中真的存在吗? 《圣经》是一个不存在的概念的最美好的理由。
二、模型的法律分析
首先，从企业的改制功能上看，它明晰了产权，建立了企业法人财产制度，具备了资本性；从改制的目的上看，就是为了提高经济效益，增加利润，具备了营利性；按照法人成立的基础上看，它是人的集合，属于社团法人。资本性、营利性和社团法人是公司的本质属性，也是股份合作企业的主要特征，所以股份合作企业应届公司的概念范畴。
其次，与《公司法》上的公司比较。与有限责任公司比较：第一，其股份是等额的；第二，其股东完全可以超过50人。区别是显而易见的。与股份有限公司比较：第一，注册资本可以不到1000万元人民币；第二，股东的相对封闭性。区别也是显而易见的。再有一个显著的特性就是这种企业原成立基础是职工的劳动合作，自助互助和按劳分配，这是上述两种公司理念的最大不同。所以这种企业既有股份性质，又有合作的性质。于是我们把这种企业的法律概念抽象为“股份合作公司”是把握住了事物本质属性的。
三、 对两种学说的反驳。
一是“否定说”。此观点认为，股份合作企业不能成为公司的类型理由有二，一是传统的公司立法中并没有股份合作公司形态，其实公司法从来就不是封闭的， 国有独资公司理所当然地进入我国公司立法和实践中，没受到任何异议，为何股份合作企业竟会受到如此多的诘难?概因国有企业一直是我国经济的主体，无论政策、法律、实践或理论总是给予格外的尊敬和偏爱。传统的公司法(欧美)中虽然没有国有独资公司的概念，但是在我国公司法中创设这一概念似乎是不用业却因其非国民经济主导力量，也没有高贵的出身，于是遭受到如此不公的待遇。这种状况是缺乏理性的。本文第二章第一节内容刃；可用于对此的反驳。二是股份合作企业很难成为一种独立的经济组织而长期存在，它将随着集体企业产权制度改革的进一步深化而寿终正寝，因此，根本没有必要将其归入公司之列。此理由因对“改革的进一步深化”缺乏确定的和合理的判断，因而其推理也只能更像是“预言”。
二是“折衷说”。此观点认为，是否将股份合作企业纳入公司之列应视具体情况而定，对于符合公司条件的，可以作为公司对待，对不符合公司条件的，则仍作为一般股份合作企业对待。因此，在立法上不宜对股份合作企业统一冠以“公司”的头衔，在法律名称上，《股份合作企业法》也不应被《股份合作公司法》所取代。笔者认为此种说法是实质．上的“否定说”。其逻辑起点于我国现行的《公司法》，将公司概念限定于《公司法》的逻辑范畴，从而否定了“股份合作公司”的存在。另有一个更大的逻辑缺陷是“一般股份合作企业”是何概念，这星无法精准确定的。
第二节 股份合作公司在我国社会主义市场经济企业法律体系的地位
如果把我国的法制建设作为一个“系统工程”的话，那么企业法律体系便是这个大系统中的子系统。系统工程的任务“就是要确定最完善的组合方案，从而最充分、最有效地发挥每一事物的作用，最合理、最经济地完成整个过程的生产任务或其它特定的任务”。对于企业法律系统而言更直接的表现是建立科学的体系。毫无疑问，我国的企业法律体系已经初步形成，但其本身是否具有严谨的科学性是值得探讨的问题。例如，其要素的归纳，结构的认识等等。因此，本节要讨论的是我国应该建立怎样的一个科学企业法律体系，以及股份合作公司在其中应有的地位和功能。
一、科学地认识企业法律体系
传统的法律系统化的两种基本类型，即：由于对系统要素认识和归纳不同，系统化后的法律体系也就会有不同的范围和功能。例如，我国学术界普遍根据“企业法的渊源是指
企业法律规范的表现形式”的原理，将“宪法”、“法律”、“行政法规”、“地方性法规”等所有有关企业的法律规范都纳入到企业法律体系中来。这个体系的建立并不违背系统方法的层次性原则，也为理论研究提供方便。但是作为系统工程，我们从系统方法的结构性原则考查，便会发现问题。一个事物整体的性质，并不是各个部分简单的相加，而是各个部分、各个环节相互作用、相互制约的结构，系统结构决定着系统的性质和功能。当法律没有被废止的情况下，它就依然发生效力。表现在我国企业法律体现结构上的缺陷是大量存在的。集中在下列方面：
(一) 按所有制标准立法
全民所有制企业立法被作为重中之重，其企业立法体系最发达，层次最高，改革开放二十年来已经形成了以《全民所有制工业企业法》为主干的法律体系；集体所有制形成以《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》、《中华人民共和国乡镇企业法》为主干的法律体系；另外还有“三资”企业法律体系。首先，按所有制性质的立法体例已
被证明不能适应市场经济发展的要求，这样法律、法规是否还应该存在是值得深思的。其次，与《公司法》体例并行，常常发生法律冲突，适用困难，往往政府靠政策解决，这是结构不合理造成法律体系功能的紊乱。第三，各类企业法律地位不平等，待遇不一样，不能平等竞争，税负不公平，这本身就不是法律体系的功能。
(二) 原则规定与实施细则并列的结构有使法律流于形式的可能
原则规定与实施细节相结合，是我国立法的一大特色，体现在各种法律中。一般是国家立法机关制定了法律之后，国务院再制定条例和实施细则，主管部门依照法律或行政法规的规定，又制定实施办法等，将法律法规中的规定具体化，以便于贯彻实行。这种立法方法有其好处，就是能够及时地反映和调整经济关系，以促进经济的发展。但是这种法律规定由于过于粗线条，过于原则，不够具体，不便于操作，往往难以得到有效实施。每一部法律法规必须配以实施细则才能实施，而且法律文中套话较多，人们适用法律时，不仅要引用法律条文，还要引用实施细则的规定，甚至是内部规定或司法解释等。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》只有15条，但与之相配套的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》却有188条之多。此外，还有与之相配套的《中外合资经营企业各方出资的若干规定》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》、《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的规定》等。这种繁琐复杂的立法结构并不能达到简洁明了-的目的，反而使法律神秘化，使人不能直接明白地知道和使用法律，降低了法律的权威性，有使法律流于形式的可能。
(三)缺乏调整企业的基本法造成法律资源的浪费
随着我国社会经济的发展，加之处于经济体制转轨时期，出现了不同的、各种各样划分标准的企业形态。计划经济体制时期形成的以国有经济为核心的企业立法已不能适应市场经济的建设和发展，又不
能调整改革开放后出现的大量的非国有企业，我们又不得不根据企业形态制定了许多单行的企业法律法规，由于没有一个调整企业的基本法，因此各个企业法律法规中不得不重复其他企业法律法规中已经规定了的内容。其结果就是不必要的重复很多，法律的效用很低。如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》中相同或类似的条款很多。另外，由于我国立法权的多层次性，从而使我周的企业法律体系存在多元化的权力机制，造成大量的冲突存在，而法律本身却又解决不了。例如《轻工集体企业股份合作制暂行办法》与大量的地方性法规同时并存，这种结构造成的条块效力冲突在现行的法律体系中无法解决；没有国家级的基本法律又使这方面的地方法规
混乱不堪，造成这种类型企业无法形成全国市场范围的统一的“游戏规则”等等。
综上，我国现行的企业法律体系这种结构性的缺陷大量存在，造成企业法律体系的系统性功能不健全，重构市场经济条件下的企业法
律体系已具有了现实的需要性。
二、重构市场经济条件下的企业法律体系
(一)有关概念的重新认识
市场经济条件下的企业法律体系实质就是现代企业法律体系。什么是现代企业法律体系，什么是现代企业，这不是企业类型的划分，而是指现代企业制度。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出，建立现代企业制度是社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向。《决定》用法律的语言明确根据了现代企业制度的五个特征：一是产权明晰，企业中的国有资产所有权属于国家所有，企业拥有包括国有在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利，承担民事责任的法人实体。二是企业以其全部的法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章约税，对出资者承担资产保值增值的责任。三是出资者按投入企业的资本额享有所有制的权益，即资产收益，重大决策和选择管理者的权利；企业破产时，出资者只以投入企业资本额对企业债务负有限责任。四是企业按照市场要求组织生产经营，以提高劳动生产率和经济效益为目的，政府不直接干预企业的生产经营活动。五是建立科学的企业领导体制和组织管理制度，调节所有者、经营者和职工之间的关系，形成激励和约束相结合的经营机制。现代企业按照财产构成可以有多种组织形式，国有企业实行公司制，是对现代企业制度的有益探索。建立现代企业制度一一公司制度，最终就是要在我国建立企业法人制度。这样，《公司法》为我国企业法律体系最基本的法律是不存在什么争议的。至于“全民所有制“和”集体所有制“的概念，其原本属于政治经济学范畴的，因为《宪法》上使用才使法律上有了这两个概念，但在微观企业立法上完全可以作技术上的排除。因此，在现代企业法律体系排除以“全民所有制”和“集体所有制”为名称的法律、法规不仅是必要的，也是可能的。
(二)新的企业法律体系的模型
笔者认为我国的企业法律体系应由基本企业法、特殊企业辅助企业法构成。基本企业法应是确认我国基本企业形态的组织和行为的企业法，包括公司法、股份合作公司法、合伙企业法、个人独资企业法，即主流企业法律形态。回顾我国企业立法的历程，我们发现《公司法》是一部标志性立法，其颁布实施标志着我国企业立法指导思想发生了根本转变。《公司法》颁布前，是以所有制为标准立法。改革开放以来，适应不同阶段改革的要求，先后制度了《中外合资经营企业法》、《全民所有制工业企业法》、《城镇集体企业条例》、《农村集体企业条例》等，这些法律对促进我国当时经济改革的，发展起到的一定作用，但是随着改革开放的深入：社会七义市场经济体制的逐步建立，这些以所有制性质为主的企业已经不能适应社会主义市场经济发展的要求，为了保证现代企业法律体系的科学性，使其功能达到最优化，将这些法律、法规进行修改甚至于废止己势在必行。《公司法》颁布后，标志着我国进入以企业资本构成和出资者责任形式作为立法出发点的阶段。随后的《合伙企业法》和《个人独资企业法》的颁布，更向重构我国企业法律体系边出了坚实的步骤。遗憾的是《股份合作企业法》还没有颁布实施，1996年仅我国的股份合作企业就达15964千户，其注册资本894亿元人民币，占我国企业注册资本总额的1.3％，在国民经济发展中起着重要作用，加紧股份合作公司立法其意义不仅在于促进和规范该类企业的法律地位的确立和现代企>比制度的建立，更深远的意义在于促进社会主义市场经济条件下的新的企业法律体系的建立。
纵观世界市场经济发达国家，无论是英美法系的英国、美国等国家，还是大陆法系的德国、法国、日本等国家，都是按照企业的资本构成、投资者地位和责任形势来确定企业的法律形态，并以此为基础，
形成了公司、合伙、独资三种主要的企业法律形态。他们各自独立存在，相互竞争，并行发展，对各国市场经济的发展发挥了重要作用。这是在长期的市场经济实践中市场选择的结果，也是经济发展的客观需要。适应我国建立社会主义市场经济体制的需要，借鉴西方市场经济发达国家的成功经验，我国目前按所有制标准划分的企业法律形态
的法律体系，必将被完全由按资本构成、责任形式等标准划分的企业法律形态体系所取代， 即以公司、股份合作公司、合伙企业、独资企业为主要表现形式的企业法律形态体系，形成以公司法、股份合作公司法、合伙企业法、独资企业法为核心的主体企业法律制度体系。市场经济对市场主体的基本要求是主体地位平等和规则统一。规则平等意味着同一种经济活动适用同—种法律规则，所有的市场主体适用统一的法律规范，按照统——规则建立的市场主体必然是平等的。因此，适应建立现代企业制度的需要；我国的企业立法必须按照新的框架进行塑造。
结论：综上，笔者所认识的股份合作公司法在我国企业法律体系中的地位，绝不仅限于我国庞大而复杂的企业法律体系中的一员，而在于重塑这个体系后的其做为一部基本企业部门法的系统性功能的考查。
第四章 我国股份合作企业的立法现状及几种主要模式的评介。
第一节 股份合作企业的立法现状
一、立法滞后
市场经济就是法治经济，股份合作企业作为市场经济中的一支生力军，同样离不开法律的规范，法律也可能而且应该为股份合作企业的发展保驾护航。但我国的法律对股份合作企业的认识是落后于实践的，其得以存在和发展的依据不在于法律而在于政策。这主要表现在政策始终指引和关注合作经济及其制度的创新。
（一）中共中央《关于当前农村经济政策的若干问题》（中发[1983]1号文件)
该文件指出：“长期以来，由于‘左’倾错误的影响，流行着一些错误观念，一讲合作就只能合并全部生产资料，不允许保留一定范围的家庭经营，一讲合作就是限于按劳分配，不允许有股金分红；……这些脱离实践的框框，现在开始被群众的实践打破了”这实际上是对合作经济应当排斥股份制的错误观念和思想的潜在批评。该文件接着
指出：“根据我国农村情况，在不同地位，不同生产类型，不同的经济条件下，合作的生产资料公有化程度、按劳分配方式以及合作的内容和形式，可以有所不同，保持自的特点。”初步解决了“在合作经济中是否可以导入股份制”的概念问题。
（二）中共中央《关于一九八四年农村工作通知》（中发[1984]1号文件）
该文件明文规定：“允许农民和集体的资金自由地或有组织地流动，不受地区限制。鼓励农民向多种企业投资入股，鼓励集体和农民本着自愿互利的原则，将资金集中起来，联合兴办各种企业。”这些规定实际上是将股份制以投资入股的形式逐步导入了合作经济之中。中共中央正式提出并提倡“股份式合作”是在1985年中共中央l号文件，文件指出：“有些合作经济采用了合股经营，股金分红的办法，资金可以入股，生产资料和投放基本建设的劳动也可以计价入股经营，所得利润的一部分按股金分红。这种股份式合作，不改变入股者的股产所有权，避免了一讲合作就合并的平调劳动的弊病，却可以把分散的生产要素合作起来，较快地建立起新的经济规模，积累共有财产。”这说明，政策已经允许资本与劳动联合的企业组建方式。
(三)农业部《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》(1992年12月24日发布）
该通知指出：“股份合作企业保持了股份制筹集资金、按劳分配和经营管理的合理内核，吸收了股东参加劳动、按劳分配和提取公共积累等合作制的基本内核，是一种集股份制与合作制优点于一体的新型社会主义集体经济组织形式。”该通知指出了股份合作企业的积极意义，也提出了实践中存在的问题，并针对于此要求做到“继续坚持股份合作企业组建的基本原则”、“合理界定股份合作企业的股份”、“切实搞好股份合作企业的财务管理及收益分配和不断完善股份合作企业的组织机构”等。该通知对规范农村股份合作企业的具体实践环节起到了积极的作用。
(四)国务院和中共中央的一系列文件(1993年11月至1994年
初）
1993年11月中共中央、国务院颁布的《关于当前农业和农村经
济发展的若干政治措施》指出：“要通过股份制，股份合作制和企业集团，进一步搞活乡镇企业的经营机制，优化结构，提高效益。”同月《中共中央关于建立社会主义市场体制若干问题的决定》重申：“乡镇企业是农村经济的重要支柱，要完善承包经营责任制、发展股份合作制，进行产权制度和经营方式的创新，进一步增强乡镇企业的活力。”1994年初，中共中央发表的《关于农业和农村工作的意见》明确指出：“引导农村股份合作制健康发展，股份合作制目前在农村已相当普遍，已引起农村经济组织形式和经营方式的创新，应给予高度重视。发展股份合作制，要尊重农民的意愿，不要层层下达指示。”这些文件的规定友其精神表明了党和政府顺应股份合作制实践发展的需要，对股份合作制的发展注入了新的活力，提供了新的机遇。
(五)《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》(1997年9月12日发布)
党的十五大报告明确指出：“目前城乡大量出现的多种多样的股份合作经济，是改革中的新事物，要支持和引导，不断总结经验，使之逐步完善。劳动者的劳动联合和劳动者的资本联合为主的集体，尤其要提倡和鼓励。报告同时指出，以股份台作制加快放开搞活国有小型企业的步伐。关于分配结构和分配方式，报告指出：“坚持按劳分配为主体，多种分配方式并有的制度，把按劳分配和按生产要素分配结合起采；坚持效率为先，兼顾公平，有利于优化资源配置，促进经济发展，保持社会稳定，”这些规定无疑给股份合作制经济的发展提供了广阔的空间。
二、立法较为混乱
股份合作企业实践的丰满与相关统一立法的滞后，决定了股份合作企业立法首先以地方性法规或规定的形式出现。这既是一种必然，又是一种无奈的选择。股份合作制企业立法首推浙江温州市于1987年颁布的《关于农村股份合作制若干问题的暂行规定》，其后是山东淄博市1991年出台的《股份合作企业暂行管理办法》等四项规定。第一个制定全省统一的法规是河南省1991年2月制定的《河南省农民股份合作制企业试行办法》。其后，在1992年至1994年期间，全国很多省市，如浙江、安徽、山东、上海、江苏、福建等也都分别制定了农村股份合作企业和城镇集体企业股份合作制的暂行或试行办法。股份合作企业的全国性立法是由农业部和轻工部分别完成的，其成果表现为《农民股份合作企业暂行规定》和《轻工集体企业股份合作制试行办法》。由此，股份合作企业立法从地方到中央无处不在，呈现出百花齐放的局面。但其本身就意味着立法混乱，主要表现在：
(一)调整范围混乱
股份合作企业立法由于立法体制不同，可分为农村股份合作企业法、城镇股份合作企业法、城乡合一型股份合作企业法，由此导致其调整范围的混乱和冲突。如农业部《农民股份合作企业暂行规定》仅适用于农民股份合作企业。《轻工集体企业股仁—台’作制试行力法》适用于改组为股份合作制的轻工集体企业和新组合的股份合作制企业，调整范围仅限于城镇区域。另外，近年出现了大量的城乡合一型地方立法。如《北京市股份合作制企业暂行办法》第二条规定：“本市行政区域内各种行业、各种组织形式的企业实行股份合作制，均适用本法。”《南京市集体企业股份合作制试行办法》适用于国内的企业法人、事业法人和社团法人及个人自愿以资金、实物、技术、劳力等生产要素作为股份，组织起来。共同从事生产经营式服务的新办企业；要求改制为股份合作制的城镇集体企业、乡、镇、村办企业和街道、居委会办企业。
(二)结构、内容混乱
1．结构上。一是有些立法不分章节，缺少层次感和结构明晰等应有的素质。如《农民股份合作制企业暂行规定》、《大连市乡村集体所有制企业股份合作制暂行办法》等。二是各地区、各部门立法篇章设置不一致，均自成一体。如《轻工集体企业股份合作制试行办法》分为总则、企业设立、企业股权设置、企业管理体制、企业收益分配、
企业变更与清算等六章；《北京市股份合作制企业暂行办法》在该六章之外，增设了“产权界定”和“附则”两章，共八章；而《辽宁省城镇集体所有制企业股份合作制试行办法》则又增设“股东权利和义务”一章(第四章)，共九章。此外，出现在章节名目上的还有“财务管理和收益分配”、“产权制度”和“财务制度”等等。
2．内容上。一是内容互有出入，甚至相互抵触。主要表现在股权设置、收益分配顺序、表决制度及议事规则、组织机构设置等等。例如《辽宁省城镇集体所有制企业股份合作制试行办法》第三十八条规定八项税后利润分配顺序；而《辽宁省国有小企业改组股份合作制试点办法》第十三条规定了五项税后利润分配顺序，而且名目和次序混乱不堪。
3.内容重复。其原因是由于“农村型”立法和“城镇型”立法分
离造成的，无疑增加下立法成本。例如，《大连市城镇集体所有制企业股份合作暂行办法》第15条规定：“城镇集体企业改组为股份合作制的，依法纳税后的年终收益，按股分配红利。国家股分得的红利，作为国家股增值， 留在企业作为生产发展基金；集体股分得的红利为企业留利，分别用于生产发展资金、福利资金、奖励资金、分配比例由企业自定；职工个人股分得的红利，为职工个人所有。”而《大连市乡村集体所有制企业股份合作制暂行办法》第“条规定：“乡村企业改组或联办股份合作制企业，依法纳税后的年终收益，按股分配红利。乡村股分配的红利归乡(镇)、村所有；集体股分得的红利为企业留利，分别用于生产发展资金、福利资金、奖励资金等，分配比例由企业自定；职工个人股分得的红利，为职工个人所有。”其实类似此种雷同在我国股份合作制企业立法中是司空见惯。
第二节 几种主要法律模式的评介
在我国目前的理论界大都将股份合作企业的法律模式划分为：乡村股份合作企业模式，城镇股份合作企业模式，城乡合一股份合作企业模式，三大类型，每一类型下面还有具体的部门，各地区模式。这种划分方法是很机械的，因为在上述的每一种“模式”的内部缺乏共同的立法指导思想、共同逻辑结构等标准性因素，因而上述的划分更
准确地说是一种立法体系的划分。由于笔者对上述的立法体例持批评态度，因此不在这种立法体例下进行模式探讨。本文目的在于对股份合作公司的统一立法的思路进行积极的探索，与城乡合一的立法体例取得了形式的统一．因此笔者仅对城乡合一体例下几种法律模式进行介评。
4.2.l 北京模式
(一) 企业界定
股份合作制，是指以合作制为基础，吸收股份制的一些做法，实行劳动群众劳动古作和资本合作相结合的组织形式。实行股份合作制的企业应遵循下列原则：职工自愿入股，并可吸收部分社会法人股；股金自定；股份平等；企业财产实行共同共有和按份共有；实行按劳分配与按股分红相结合的分配方式。企业依法取得法人资格，独立资
格，独立核算，自负盈亏，以其全部财产独立承担民事责任。
(二) 股权结构
股权构成：股份合作制企业股权设置由职工个人股、集体共有股、法人股构成，不设立国家股。股份形成：股东可以用货币投资，也可以用建筑物、厂房、机器设备等有形资产，或非专利技术等无形资产折价入股。以无形资产作价所折股份，其金额一般不得超过企业注册资本的20％。持股限制：凡企业职工，均有权按照企业章程认购股份数额的一定数额的股份。企业应规定每个职工认购股份数额的上限和下限。新设立的企业，职工个人股本应在企业总股本中占主体；改建的企业，职工个人股和集体共有股的股本总额应在企业总股本中占主体。职工个人股原则上不得退股。但遇职工调出、辞退、除名、退休亡故等情况，可由企业依章程规定收购全部分职工持有的股份。股份转让：在企业规定的持股限额内，允许职工个人股在本企业内转让；
法人股转让必须向本企业申报，并办理过户手续。
(三) 组织机构
企业实行股东大会和职工大会合一的制度，职工(股东)大会或代表大会是企业的最高权力机构。规模较大的企业，应设立董事会，作为企业的常设机构，董事长任法定代表人，经理由董事会聘任或解聘；未设董事会的，经理任法定代表，经理由职工(股东)大会选举产生。企业可以设立监事会，对董事会及其成员以及企业经理等管理
人员行使监督职责。规模较小的，可以不设立董事会和监事会，其职
权由职工(股东)大会确定的人员负责。
(四)分配制度
分配原则：按劳分配和按股分红相结合。分配顺序：被没收的财务损失，支付各项税收的滞纳金和罚款；弥补企业的以前年度的亏损提取法定盈余公积金；提取公益金；提取任意盈余公积金；提取职工积累基金；提取分红基金。分配用途：职工积累基金按份记入企业职工个人名下，换股为个人股金，用于扩大再生产。在企业生产、经营
存续期间，职工个人不得随意提取； 公积金主要用于弥补亏损、转增股本，发展生产等；公益金主要用于企业职工的集体福利支付；集体共有股分得的股利，可拿出一定比例分给现职职工。剩余部分可单独列帐，企业扩股时，可转增集体共有股股本。现职职工的分配可以直接分配给职工，或将分配的股利记入职工个人帐户，由企业有偿使用；个人股金红利依法缴纳个人所得税，并由企业代扣代缴。
4.2.2 南京模式
(一)企业界定
股份合作制是社会主义集体所有制和合作经济的基础上，引进股份制的产权制度，形成集体所有，股份占有、自主经营、共负盈亏民主管理、按劳分配利按股分红相结合的集体所有制经济的一种实现形式。组建应遵循下列原则：入股自愿，股权平等，同股同利；股东以其所认购的股份对企业承担有限责任，企业以其全部资产对其债务独立承担民事责任。
(二)股权结构
企业二股权设置由企业根据实际情况，在企业章程中确定。一般包括国有股，联社股；乡镇、村集体股；个人股。除职工基本股外，其他股份可以继承、转让、馈赠，但需向董事会申请，办理过户等有关手续。股金是一项长期性投资，一经投入原则上不得退股。本企业职工如遇死亡、调离、辞职或被企业辞退、 除名、开除等情况，其享有的基本股自然消亡，其个人股可根据企业的经营状况全额或部分退还给职工本人或其合法继承人。此股只参与分红，没有所有权与处分权，不准买卖，转让和继承。
(三)组织机构
股东大会：是企业的最高权利机构，在企业不向社会发行法人股和个人股的情况下，可实行职工代表大会与股东大会两会合一制。股东会的权力有：选举董事、监事；修改章程；审议董事会提出的经营状况和财务报表；公布红利情况；讨论企业资本的增加或减少；决定企业的分立、合并、终止和清算；企业章程规定的其他事项。董事会企业根据实际需要，可以设立董事会，作为股东大会的常设机构，对股东大会负责，其成员应由投资参股的各方选择或协商产生，董事长由董事会选举产生，任期三年，连选连任。监事会：企业根据实际需要，可以设立监事会，选举监事会成员，具体事项由企业章程确定企业实行厂长(经理)负责制，设立董事会的实行董事会领导下的厂长
(经理)负责制。
(四)分配制度
企业的税后利润，30％左右留作公积金，按比例记入股东名下。 20％左右留作公益金，剩余部分为分红基金，各项基金的具体比例由董事会或股东大会决定。个人股实行计息分红，股息按银行同期一年期储蓄利息，列入成本。红利分配上不封顶，下不保底，个人股红利超过银行当年定期存款利息部分，依法交纳个人收入调节税，并由企业代为扣缴。企业当年无利润时，不得分配红利。企业发生年度亏损时，可在后三年内由税前利润予以抵补。超过规定抵补年限仍未补足的亏损，由企业公积金补亏，公积金不敷补亏时，由股东按份弥补损失。
4.2.3 济南模式
(一)企业界定
股份合作制企业，是指两个以上劳动者或投资者按照章程或协议，以资金、实物、技术、劳力、土地使用权等作为股份，自愿组织起来；依法从事各种生产经营服务活动，具有法人资格的集体经济实体。组建原则有：职工全员入股，资本与劳动相结合；同股同利、利益共享、风险共担；实行民主管理；按劳分配与按股分配与按股相结合；提取公共积累：独立核算、自主经营、自负盈亏。
(二)股权结构
按产权归属一般可设乡村股、企业股、社会法人股初外资股；按股东权利可设普通股和优先股。乡村股、社会法人股、个人股和外资股，均可根据企业具体情况和本人意愿，全部或部分选择普通或优先股。企业股不能为优先股。股份可在规定的范围内转让，一般不得退股。股东可以用货币投资，也可以用建筑物、厂房、设备等有形资产
或工业产权、专利等无形资产折价入股。以无形资产(不含土地使用权)作价折股，其金额一般不得超过企业注册资本的20％。
(三)组织机构
企业实行股东(代表)会制度，股东会是企业的最高权力机构。企业应设立董事会，作为常设执行机构，对股东会负责；董事长是企业的法定代表人，由董事会选举和罢免。企业的厂长(经理)由董事会聘任或由股东会选举产生，负责企业的日常经营管理工作。企、业可以设立监事会，直接向股东会负责，对董事会及其成员以及厂长(经理)等管理人员行使监督职责，并向股东会报告工作。
(四)分配制度
分配原则：按劳分配和按股分配相结合。分配的顺序及比例：企业的税后利润分配，一般40％左右作为股本增加，20％左右为公共积累，用于扩大再生产；15％左右作为企业职工的福利基金和奖励基金；25％左右用于股金分红。股金分红率不得超过资金利润率，超过部分可用于股本增值，也可留作下半年分配，以丰补歉。上述分配比例，各县区可根据具体情况作适当调整。
4.2.4 西安模式
(一)企业界定
股份合作制企业，是指由两个以上(包括法人和自然人)，按照协议，各自以资金、实物、技术、场地等作为股份，共同从事生产经营、技术开发以及咨询服务活动。独立承担民事责任的企业法人。企业应遵循以下原则：入股自愿、股权平等、向股同利、风险共担；股东以其认缴的出资享受应得利益，承担有限责任；按劳分配与按股分红相结合；权责分明、管理科学、激励和约束相结合。
(二)股权结构
股份合作制企业根据资产归属和股金来源设置集体股、法人股和个人股。但不设立国家股。原有企业实行股份合作制改组时，国有资产可以出售或租赁，其收入由国有资产管理部门按有关规定用于资本再投入。股份合作制企业历年公共积累形成的集体股份可划出一定比例的股份量化到职工名下，只作为职工个人参与企业管理和分红的依据，职工个人不得提取、转让和继承。可选择少数有条件的企业试行将部分集体股划归职工个人所有，由市修改委制定具体办法后实施。量化时应以职工的本企业工龄、技术高低、贡献大小和岗位职务为标准。
(三)组织机构
股东(代表)大会是企业的最高权力机构，由全体股东或股东代表组成，行使所有权。有条件的企业可以设立董事会，作为企业的常设机构，也是股东(代表)大会的执行机构，向股东(代表)大会负责，行使决策权，其职责由企业章程规定。经理(厂长)由董事会聘任或解聘，向董事会负责。企业可设立职工代表大会，其职责由企业章程规定。企业当设立监事会或者监事作为企业的监督机构，向股东大会或股东代表大会负责并报告工作。
(四)分配制度
股份合作制企业实行按劳分配与按股分红相结合的分配方式。企业在缴纳税费、偿还债务、弥补亏损后的净利润中，经董事会提议，并提交股东大会通过，可参照卜列比例决定分配：提取10%--15％作为公积金；提取35％一60％作为股东积累基金；提取5％一10％作为公益金；提取25％一30％作为红利基金。企业发生年度亏损时，可以从下一年度所得利润税前予以弥补，但弥补最多不得超过五年。连续抵补五年后的仍不能弥补损失，则用公积金、资本金弥补。
第五章 股份合作公司的理想立法框架模型和几个主要问题的论证
第一节 股份合作公司的理想立法框架
如果在我国没有《公司法》这样的一套较为完备的法律，本文试图对股份合作公司所进行的法律研究，多数将不能有丝毫希望得到有用的结论。因此本文主张股份合作企业应以公司化为目标，其立法也应以《公司法》为蓝本，兼顾自身的特点，可设如下章目：
第一章总则。主要说明立法目的、界定股份合作公司、明确公司法律地位、财产权利、住所、公司章程的效力等原则性规定、适用范围等。
第二章设立。主要规定设立条件、设立方式、股东章程内容、注册资本、出资验资、股权设置及分配原则。
第三章产权界定。主要规定界定的机构、原则、程序和方法等。
第四章组织机构。主要规定股东会、职工代表大会、董事会、监事会和经理的设置、职权、召集、议事规则和表决程序；董事、监事和经理的产生方式、任职资格、任期、义务及违反义务时损害赔偿责任。
第五章财务、会汁。主要规定公刊的财务会计制度、收益分配顺
序。
第六章合并、分立。主要规定公司合并、分立的程序、方式、变更登记及合并、分立时的注册资本减少限制等。
第七章破产、解散和清算。主要规定破产；解散原因或事由；清算组的组成、职权；清算办法、程序及剩余财产分配、企业注销登记清算组成员的义务及违反义务的法律责任以及解散清算和破产清算的关系等。
第八章法律责任。主要规定公司和其主管人员、直接责任人员、董事、监事、经理的法律责任。如董事和经理侵占企业资本法律责任等。
第九章附则。主要规定本法的生效时间、此前股份合作企业的中央立法和地方立法所形成的法律、法规效力及此前形成的股份合作企业的资格确认。几点说明，由于本文不同意股份合作公司可以发起设立，只能改组成立。基于此，对公司的股东人数和注册资本不设上限下限。股权设置纳入本章，也是基于以上思路。对于公司的权利义务，公司与政府的关系等内容，是集体所有制企业立法的重要内容，其本身淡化了企业作为自由主体的个性，股份合作公司法应予以摒弃。
第二节 几个疑难问题的论证
一、关于设立及程序
在我国的绝大多数部门和地方立法实践中，都规定了股份企业可以采用发起式和改建式这两种设立方式。笔者不赞同发起式设立，只同意它可以改建式设立。理由如下：
(一)法的社会经济价值分析
企业法的功能首先在于明确企业的法律地位，赋予其作为市场经济主体的公信力。法律本身不确定企业样态的本质好坏，只是为投资者提供的企业组织形式及其法律规范，投资者根据个人的实际情况和偏好，在法律规定或允许形态中作出选择，这正是法律的指引性功能，但是法律的制定是根据社会经济发展需要的，并要符合社会的实际情况，例如，根据我国目前经济发展的实际情况，法律上不允许存在“一人公司”、“两合公司”、“无限公司”等企业形态，那么投资者就不能作出这样选择，体现了法律的规范性功能。如果法律允许以发起式设立股份合作公司，这完全符合法理学的理论；如果不允许以发起式设立，那么就会指引投资者去选择另外一种形态，这也不违背法理学的
基本理论。问题是能否出现投资者认为股份合作公司形态是他最佳选择。而法律上虽允许该类公司存在，却又不允许发起式设立，这似乎很矛盾，而且在实践中似乎也应该是存在的。但是，我们将之放入企业法律体系和实践中考查，便会发现这种发起式设立的规定会引起混乱和麻烦。
(二)在企业法律体系中的比较分析
1、企业的设立有两个最基本的条件：一是注册资本；二是发起人数(自然人和法人)。在我国股份合作企业的发展实践中，无论是发起的还是改建的，其资本规模都与股份有限公司相去甚远，因此两者的可比性不大；与独资企业相比性质有根本的不同，在此也不做比较。
笔者认为，允许发起式设立会在有限责任公司、合伙企业这二者之间造成混乱。如果规定的最低注册资本超过有限责任公司，投资者当然会选择设立有限责任公司，造成立法流于形式的浪费；如果低于有限责任公司，投资者会选择股份合作公司，并借此名行彼实，造成实际上的混淆。
2、如果不设最低注册资本(如农业部模式)，与合伙企业实难有实质上的区别；如果还允许其成为法人的话；(辽宁省模式)，更使发起人借此规避合伙企业的无限连带责任。
3、在发起人数上难做出科学的限定，在立法实践中有的3个人(如辽宁)，有的8个人(如上海)，有的2个人(如温州)等等，都没有实质意义。而且，大都没有规定上限，这极易造成发起人规避有限责任公司50人的限制，挂羊头卖狗肉。综上，如果允许股份合作公司发起设立，势必严重破坏企业法律体系的整体性功能，造成公司设立的严重混乱。
在我国各地进行的股份合作企业中，有大量的企业就是实质上的合伙企业和有限责任公司，有这样的一种观点认为：“这些企业经过适当的改造，有的可成为合伙企业，有的可成为有限责任公司，股份合作企业根本不能成立”。如果放到允许发起式设立的理论上考查，笔者会同章这种观点的。在原有的集体企业和小型国有企业的基础上，进行股份合作公司的改组，就会消除注册资本或法定人数等法律上的障碍，使之成为中国特有的一种公司形态，这是一种无奈之举，也是现实的要求。
（二）股权设置
就目前我国的立法实践，股权设置是最为复杂、最为混乱的。据笔者初略统计就有“职工股”、“国有股”、“法人股”、“社会个人股”，“集体股”、“乡村股”、“职工集体股”等八种之多，不仅是称谓上的区别，对规定也各不相同。其主要原因在于认识上的不统一，操作没依据。对企业的股份合作制改建，首先的问题就是产权界定。产权界定不清，股份就难以设置。从现行的股份合作企业的立法来看，产权界定的首要原则是“谁投资、谁所有、谁收益”。例如《轻工集体企业搜份合作制试行办法》第9条，《河北省乡村股份合作企业条例》第20条，《西安市股份合作制企业暂行规定》第9条等无一例地奉行这个原则，这无疑是正确的，但也正是这个原则使其在具体的产权界定的做法上欠彻底性，从而使本应明晰的产权仍处于模糊状态。因此，有理论界主张除了这个刚性原则之外，还应奉行“实事求是、简便易行、公正有效的柔性原则。”笔者认为，在理清企业产权界定的思路基础上，从实际出发，有三种具体的股份设置思路可供选择：
l、乡村集体所有制企业。根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十八条规定，企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，这样的所有权仅在于概念上的。按照“谁投资、谁所有、谁收益”的原则，我们无法判定真正的投资者，股份的设置便无从下手。这样企业的实际组建都是村委会或乡政府代表投资的，其股份改建应当先将企业的存量资产划分成若干等额股份，不量化到个人(全体农民)，而是按照自愿原则由企业职工优先购买，根据企业的发展需要可以另外募集股金，但得有一定比例限制。村委伞或乡政府得到购买股权的资金后应用于其在范围的公共建设投资。这样股份设置为企业内部职工个人股，企业外部股(个人或法人)，内部为普通股，外部为优先股。不设“集体股”或“乡村股”、“企业股”。根据《集体企业国有资产产权界定暂行规定》：“集体企业依据国家统一的法津、法规和政策享受减免税优惠而形成的资产，不界定为国有资产。”因此企业无“国家股”。
2、国有小型企业。国有小型企业可以改建为股份合作制是基于党的政策指导，“十五大”指出：“以股份合作制加快放开搞活国有小型企业的步伐”，也是“抓大放小”思路的一个实践方式。其股份设置参照乡札模式印可。但有一特殊情况，即存量资产折股后，并没有完全被购买，剩余部分如何界定。笔者认为，仍然不设国家股，国家对这部分资产享有债权利益，由普通股股东按份承担。
3、城镇集体所有制企业。这种情况非常复杂，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第4条的规定“集体”的涵义就有三种情形。有的投资者明确，有的已无法认定，这样根据“谁投资、谁所有、谁收益”原则更是难办。这种情况下，更要从实际出发，公平合理得解决。其操作程序为，先将企业的存量资产折成若干等额股份，
分两种情况处理；(1)有明确投资者及投资数额的，投资者按原数额享有股东利益，推定其原投资不为资本利益。公共积累部分量化到个人，按公平原则在企业离退和在职职工间合理分配。国家减免税、政策优扶部分留做企业公积金。如果国有(全民)全民单位为解决职工子女、下岗人员而投资组建的集体企业在改组时，投资者应按原投资额收回或转为债权。改组时，企业可向外部募集股金，设置外部股一一个人股、法人股、但有比例限制。(2)无法确定投资者的，将国家优扶政策形成的资产分出后，在企业内部由离退休职工和在职职工按公平合理原则进行分配一一量化到人。分出的资产留做公积金、公益金。可募集企业外部股。 股权的设置如果达不到明晰产权的目的，那么股权的权益将得不到完整的保护，股份制也只能是形式上的，达不到其应有的功效笔者坚决否认“集称股”、“企业股”、“职工集体股”、“乡村股”的存在，也正是基于上述的认识，“国家股”的否定是基于“抓大放小”的政策和对公司本质的认识。综上，笔者认为：股份合作公司只设内部个人股(普通股)，外部股(个人、法人优先股)。
(三) 股份合作公司的积累与分配
积累和分配是任何企业都要认真考虑的问题；基于股份合作公司的股份和合作兼顾的特性，更要处理好二者的关系。我们先分析一些地区及部门的做法：
上海规定：税后利润按下列程序分配：(1)弥补上年度亏损。(2)提取法定公积金，其比例不得低于10％，具体由企业确定。当单定公积金达到注册资本50％时，可不再提取。(3)提取公益金(提取比例不超过公积金)(4)任意公积金。(5)分红基金。深圳规定：(1)弥补亏损。(2)提取公积金。法定盈余公积金按照公司章程规定或者股东代表大会决议提取和使用。(3)提取公益金。(4)支付募集股、集体股股利。(5)支付合作社股利。
贵州规定：首先提取不低10％的公积金，不低于51“内公益金，剩余部分依然按股与按劳分红相结合的原则进行分配。
农业部规定：企业的税后利润一般40％左右作为股本增加，20％左右作为公共积累，用于扩大再生产，15％左右作为企业职工的福利基金和奖励基金，25％左右用于股金分红。股金分红率不得超过盎金利润率。各地可根据实际情况对上述分配比例做适当调整。
劳动部规定：除国家另有规定外，按照下列顺序分配：(1)弥补前年企业亏损，不足弥补的亏损额，以企业公积金弥补，仍不足的由胆本金弥补。(2)提取法定盈余公积金，(2)提取公益金。(4)支付劳动分红。(5)支付优先股股利。(6)支付普通股利。 分析上述规定可以得出：(1)部门规章比较注重积累，地方规定比较注重分配。注重积累的，忽略了股份的利益；注重分配的，忽略了合作的特点。两者均失偏颇。(2)规定的内容没有完全相同的情况如提取比例不一，规定的提取顺序不一等，(3)不同程度地存在不够严谨的表述。如“不低于10％的法定公积金”是“法定”置于一个很不确定的位置，不符合立法应有之意。(4)均将公积金、公益金等纳入分配顺序，而根据公司法理二者是按一定的盈余比例提留的。不存在先后的顺序问题。更要命的是，公积金、公益金均属“积累”的范畴，不能参于分配。(5)分配顺序的安排难以保证公平。
《公司法》第177条对公司分配所作的规．定就很规范，很科学：
公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司法定公积金，并提取利润的5%——10%列入公司法定公益金。公司法定的公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在按照前款规定提取法定公积金和规定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。股份合作公司立法可参照公司法的表述，做出如下规定：对有关留存比例适当调整，股份合作公司分配当年税后利润时，应当提取利润的15%列入法定公积金，并提取利润的15%——20%列入法定公益金。企业的法定公积金不足以弥补上一年度企业亏损的，应当按照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前应当先用当年利润弥补亏损。企业在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。企业弥补亏损和提取公积金。法定公益金后的所余利润，40%用于公司职工(劳动合作成员)的劳动分红，60％由股东按照持有的股份比例分配。有优先股的企业，优先股东先于普通股东分配。
注释：
(1)《逻辑学词典》，吉林人民出版社，1983年6月第802页，“概念”条。
(2)《列宁全集》，第38卷，第208页。
(3)陈孝兵、聂江：《股份合作制的制度含义及功能分析》，《经济评论》，1998年第5期。
(4)[德]托马斯·莱塞尔：《德国股份公司法的现实问题》，刘懿彤译，《法学家))1997年第3期。
(5)参见《农民股份合作企业暂行规定》第二条：“本暂行规定所称农民股份合作企业是指，由三产以上劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来以从事生产经营活动，接受国家计划指导，实行民主管理，以妆劳分配为主，义有一定比例的股金分红，有公共积累，能独立承担民事责任，经依法批准建立的经济组织。”
(6)《西安市股份合作制企业暂行规定》第2条规定：“股份合作制企业是指两个以上股东(包括法人和自然人)，按照协议，以各自的资金、实物、技术、场地等作为股份，共同从事生产经营、技术开发及咨询服务活动，独立承担民事责任的企业法人。
(7)《深圳经济特区股份合作公司条例》第二条：“股份合作公司是依照条例设立的，注册资本由社区集体财产折等额股份构成的，股东按照章程规定享受权利和承担义务，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。”
(8)唐德华主编：《其他公司组织形式与股份合作企业法律实务》，最高人民法院出版社，1998年12月出版，第235页。
(9)引自上书，第236页。
（10）孔祥俊著，《公司法要论》，人民法院出版社， 1997年6月，第38页
（11）《简明社会科学辞典》，上海辞书出版。 1982年9月，第537页“社会主义集体经济”条。
（12）黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印二日馆，1961年版，导论第1页。
（13）钱学森20年前提出了法治系统概念。在《大力发展系统二正程，尽早建立系统科学体系》一文，钱创造性地提出：“社会主义法制需要一系列法律、法规、条例、从国家宪法直到部门法的规定，集总成为一个法治的体系、严密的科学体系，这也是系统工程，法治系统工程，它的特有基础学科是法学。”，光明日报，1979—1l—10。
（14）刘茂才、张伟民主编：《科学学辞典》，四川社会科学院出版社，1985年，第105页“系统工程”条。
（15）参见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。
（16）《辽宁省城镇集体所有制企业股份合作制试行办法》第三—十八条：“股份合作制企业税后的利润，除国家另有规定外，按照下列顺序分配：一、支付各种税收的滞纳金和罚款；二、弥补企业的以前年度亏损；三、提取资产使用费；四、按税后利润的10％提取法定盈余公积金。当法定盈余公积金达到注册资本的50％时可不再提取；五、提取任意公益金：六、支付优先股股利；七、提取任意盈余公积金； 八、支付普通股股利：企业以前年度未分配的利润，可以并入本年度向投资者分配。《辽宁省国有小企业改组股份合作制试点办法》第十三条：改组为股份合作制企业，则可之后利润按下列分配：1．弥补上年亏损；．2．提取不低于10％的公积金(其公积金达注册资本50％时，可不再提取)： 3．提取盈余公积金； 4．提取不高于公积金比例的公益金： 5．分红基金。
(17)董辅仁：《股份合作企业不能成为一种规范的企业制度》，《管理世界》，1994年第2期。
(18)参见注释(8)，第205页。
主要参考文献：
一、法律、法规及地方法规类：
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后 记
我以对民商法学无知之状态，进入研习之环境，面对民商法学领域浩如海洋之博大，又岂能仅凭鱼跃而为之?唯念此，对沈师法律系并各位老师的感激之情和尊敬之意永铭于心。
从师求教三载，幸得论文完成，除却个人力不从心之努力，更将感谢多位恩师之教诲，学友之帮助。
恩师吴教授钧先生，秉承“有教无类”之遗风，不恶弟子之顽劣，收列门墙，教以学问，导以情操，是以做学问与做人不得偏废。本文选题之初，先生宽予弟子以充分自由，任其沧海拾粟；成文之际，先生严之以标点符号，力求少出纰漏。盖先生严、慈并蓄之性，乃先生为师与为人之高风也!恩师杨教授玉凯先生，谆谆长者之风，谦谓定君子之范，令吾等后辈仰慕不已!先生通古博今，纵横开捭。学堂之上，常令我辈神驰古时之罗马，今日之海外，开我等之思路，阔我等之视野。三载求学，得先生之教益颇多矣，故无力详述之!
陈教授伯礼博士，年轻有为，温文尔雅，一派儒者之风。千禧年夏秋之交，先生不辞劳苦，亲率众弟子远上京师，访学求教，得诸位专家耳提面命，收益匪浅。加之先生常与我等弟子秉烛长谈，又使我等感悟良多。得师得友如斯，爷辈弟子幸甚矣!
亦将感谢包玉秋、滕丽二位女士!两位教授以女性独有之思维之缜密，见解之深远，对论文写作给予了大量的指导，亦当不敢忘怀!
然笔者学植未深，天资愚钝，虽得诸恩师之悉心调教，亦未得民商法之要义精髓，故不敢求教大方，如有同道不吝赐教，斧正一二，自当感激不尽!
2001.5.28
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