九乡新闻网:强势文化、二元认识论与法治
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/27 18:14:21
作者：於兴中 | 2004年04月26日08时08分 | 原始出处：《清华法治论衡》 |
【内容提要】
一、 简介
中国学者们深感所处的环境太富于人治色彩， 渴望有一种高于或优于人治的理想社会，因此对法治产生了无限遐想。从现有的大量讨论法治的文字来看，人们基本上假定法治是人类社会最理想的状态。对于法治的弊端，似乎还没有作过应有的反思。由于走上追求法治的道路是无数有识之士艰苦努力的结果，目前要在中国对法治进行一番批评，实际上是一件很困难的事情。事实上，虽然我们深信法治是国家的灵魂，自由的管家乃至正义的化身，但也不应该忽视了法治也可以仅仅是一种理想或者一种意识形态。本文打算通过对一个至今还没有引起广泛关注的层面，即强势文化、二元认识论和法治之间的关系的探讨，指出法治的若干弊端，以供有心的学者和法律改革者参考。文章的基本看法是，法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择。从所谓人治/德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。由于强势文化和二元认识论的限制，这一简单的事实却难以为人们所认识。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应该仅仅热衷于法治，从而忽视了社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。为了便于讨论，一开始对法治的概念作一个适合讨论的界定可能还是有必要的。因此文章的第二部份将给法治下一个我认为确当的定义并对目前中国的法治情结略作评论。第三部份探讨强势文化的含意。第四部份将讨论所谓二元认识论及与之相适应的普遍主义的认知方式。第五部分作为结论指出对法治的追求不应该影响我们对更理想的社会安排的想象和探索。
二、 法治与法治情结
1 法治
法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想，法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。1
作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。2
在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参预等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯綷的盈利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。
法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士。简言之，世界主要文化传统，无论神圣的还是世俗的，一般都对人的趋利性采取抑制的态度，而法治社会则鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利，这样一过程实际上是法治的核心内容。若再说得详细点，有权利做某事就等于有自由做某事，于是权利便等于自由。对人而言，权利是自由；对物而言，权利就是财产权。固此，权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间，个人权利和他人权利之间，个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序，这就是法律和法律制度。而法治正就是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们交往、生活、交流。3
2 法治情结
20世纪80年代以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。政府把法治作为治国方略加以推行；学者们自愿地组成拉拉队，为法治鸣锣开道，普通人也开始运用法律寻求正义、维护自己的权利。“依法治国”、“依法治水”、“依法治林”等等含有法治字样的标语俯拾皆是，有关法治的文字论述也频频见于报章。一时间，追求法治成为一种时尚，甚至变成一种情结。
当然，这种法治情结并不是新近才有的。从清末变法开始，中国人早就走上了追求法治的道路。但是，由于中国的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，对法治的追求时断时续，一波三折，百年以后，仍看不到多大功效。
然而，20世纪80年代以来的法治情结毕竟不同于以往。如果说，以往人们对法治的利弊还保持一种审慎的态度，因而对法治的追求多少有点保留，那末这种新的法治追求则表现出前所未有的坚定信心和不容置疑的绝对性。 这种新的法治情结的最大特点就在于它把法治看成一种善治的最高理想和中华民族目前面临的唯一正确的文化选择。
然而，无论从经验的层面还是从理想的层面观察，所得到的结果都无法使人心悦诚服地去拥抱这种法治情结。从经验的层面看，我们可以以美国为例。美国是当今世界上最强盛的国家，一向以厉行法治而著称于世。不独美国人认为自己的国家是一个法治国，美国在大多数国家中的形象也是如此。4而处在政治法律转型期的发展中国家更是把美国的法律制度看作摹仿的典范。然而，美国的强盛果真是因为它的法治么？美国的社会果真是最理想的社会形态么？
美国具有世界上差不多最完善的法律制度。无论它的宪法制度、司法制度、还是它的法律职业和法学教育体制，都称得上是第一流的。但如果仔细推敲，它的每种制度都存在着缺陷。宪法解释中的政治倾向、司法程序中种族间的不平等、法律职业的商业化以及法律教育造成的社会分层，凡此种种都是人所共知的弊病。5这些弊病对美国社会的公正和平等有着不可忽视的消极作用。事实上，使美国成为一个强盛而伟大的国家的或许并不在于它是否以法治为依归，而恰恰是那些被法治人权的口号所淹没了的另一些更重要的因素，比如深厚的人文传统、坚固的宗教基础、高度的个人自觉、诚实的生活态度以及精明的社会政策（比如保护国内资源、最大限度的利用国际资源及大规模吸引外来人才）等等。
一个强盛的国家并不意味着一个公平的社会，也不等于一个理想的社会。公正与法治是自由主义社会思想的核心价值。但以法治著称的美国难以摆脱的梦魇恰恰正就是社会的不公正。姑且不说美国社会本身的暴力倾向及人与人之间的冷漠关系，仅就其资本主义制度下的社会分层和各阶层间的不平等、个人在高度分化的社会领域中攀登社会阶梯的艰辛、司法上的种族问题以及公司文化的奴役性等方面来看，就足以使人认识到，美国社会远非一个理想的社会。
如果美国的强盛并非因为其法治传统，如果连已经达到了高度法治的美国社会也不能算作最理想的社会，那么把法治作为一种绝对的善和最佳文化选择来追求是不是会误导我们自己？
从理想的层面来看，法治社会在某些国家是一种历史发展的结果，在另一些国家则是一种无可奈何的选择。从法治社会本身的价值出发评判法治社会的优劣不可能得到公允的结果。只有将法治社会的价值同其它类型的社会的价值予以比较或者参照，方可看出它们间的相对优越性。法治社会中的主要价值有“自由”、“正义”、 “权利”、“法律”、“规则”、“程序”等。这些价值的基本取向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的，正是黑格尔和马克思所说的“异化”的种种表现（除自由外）。6这种外在的价值体系和与之相适应的制度安排可以为人的政治经济活动提供较为合理的环境，但却不能为造就理想人格或升华人性提供保障。很难想象一个由法律和权利武装起来的人会有多可爱。与之相对应的是其它类型的社会中的价值， 比如“情”、“义”、“仁”、“爱”、“谦让”、“虔诚”、“慈悲”等等。这类价值的基本取向是以人为本、内在的、向善的。它们为升华人性，培养人的情趣、格调和高贵提供了指导，但却不能为人从事政治经济活动创造条件。要是带着“情”、“义”进入市场竞争，那无异于自杀。如果我们将这两套价值体系不带任何偏见地予以比较，我们是无法得出后者不如前者的结论的。
法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种，它并不是一种绝对的善，尽管它具有很多优点。法治社会把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起，使人的智性得到了极大的发展。这是一件值得称道的事情。法治社会解决了人生的必需和人生的意义之间的矛盾，并且把两者统一起来，使它和谐起来。生命如果没有意义而只有必需就使人降低到动物的地位。而生命的意义则又是建立在生命的必需之上的。如果人连自己的必需都满足不了，这时候的人生很难有意义可言。也就是说人的秉性的发展必需以人的生存为基础才会有效，这是不言自明的道理。而法律文明秩序也就是法治社会恰恰就是在这一点上，优越于宗教文明秩序和道德文明秩序等等。
不过，我们也应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其它重要的方面，包括人的心性和灵性的培养，它充其量只能给人的智性提供一个乐土，但却无法滋润人的灵性和心性。建立在纯綷功利理性和实用主义思想之上的现代法律文明秩序可以培养出个人利益至上的现代人。他们以永远大写的“我”来对待通常小写的“你”，一切以是否侵犯了自己的权利为最高衡量标准。他们没有历史感、没有道德责任感。人生不是处在各种关系和情感之中，而是在利害冲突和斤斤计较之中。说到底，一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就一大堆现世主义的个人主义者（presentist individualist)，却孕育不出秉性健全的人来。
既然如此，那末为甚么在二十世纪八十年代的中国会出现上述法治情结呢？我认为有以下几个主要原因：
1、 法治被认为与经济发展有着必然联系
20世纪八十年代以后的中国重新调整了它的发展方向和中心任务。发展经济成为朝野努力的共同目标。尽管中国经济改革的每一步都始于政府的政策，止于民间的实践，法律在其间的作用并不怎么明显，但人们一般还是认为法律是发展市场经济不可或缺的重要工具。事实上，法律与经济的关系是法理学研究中的一个悬而未决的话题，至今尚未有十分充分的研究表明两者间的必然联系。
2、 法治被认为是中国进入国际社会的一个必要条件
中国自从在十九世纪遭受西方列强侵略，民族自尊感遭到严重挫伤，一直没有拾回自信心。二十世纪八十年代以后逐渐步入世界舞台，但始终不能在其上发挥重要作用。加之国际社会对中国的到来并没有夹道欢迎，相反倒设置了重重障碍。中国政府几经转折，积多少年的经验，终于领悟到法治原来是一把打开国际社会大门的钥匙。对关贸总协/世贸组织长达十数年的远非浪漫的苦苦追求只不过是众多的此类事例中的一例。
3、 法治是从传统政治走向现代政治的标志
传统政治社会和现代政治社会的差异，主要表现在：在传统政治社会中个人权威高于法律权威；国家（王朝）和集体利益高于个人利益；法律被视为统治的工具；人民被分为先进和落后，领导者和被领导者；帝王/国家则以君临一切的态度占有和控制着人民；而国家领导人的产生并不经过公开选举。相对而言，在现代政治社会中，法律权威高于个人权威；个人利益重于集体利益；法律被视为主持正义的中立力量；人民无所谓领导与被领导；国家成为一种抽象的象征与政府分离，而政府则是通过普选产生。传统社会一般被认为是“人治”社会。中国正在从“人治”走向“法治”。
4、 知识分子认识上的局限性
中国的知识分子们实在很为难。一方面，就像一位很有反思能力的知识人所言，他们“身无彩凤双飞翼”；另一方面，他们又是“戴着镣铐的舞者”。“双飞翼”指的是古汉语和英语。近几代中国知识分子古汉语底子较薄，英语也不佳。古汉语不好，便无法对中国的传统文化进行深刻反思，从而从中解读出济世救国的良方来。英语不好，便无法深入了解西方传统，只能人云亦云，顺流而生。近十几年虽然留学生剧增，且归来者不少，但若要举出一人，以作对西方传统有深入了解者例，恐非易事。他们又是戴着镣铐的舞者──很多规范限制着他们的思考，就像写格律诗的人一样，要严格苛守平仄对仗、和辙押韵等规矩。这些规矩如果不是直接扼杀了中国知识分子的创造性，至少在很大程度上影响了他们自由思考的情绪。
5、 强势文化输出法治的结果
自从东西方开始接触以来，西方文化始终都处在一种强势的地位。强势文化在不断把科学技术、现代生活方式、市场贸易及电器产品逐渐推向全球的同时，也很注重让其文化价值走向世界。“法治”毫无疑问是西方文化价值中的佼佼者。在一定的程度上来说，中国现今对法治的接受直接或间接的得力于强势文化对法治的输出。
6、 二元认识论的影响
西方人向世界各国输出他们的文化价值，并不仅仅是出于利益的需要，也不一定是为了推行其文化霸权主义。西方占主导地位的知识分子中不乏正义之士，在他们的眼中，追求真理要远胜于谋求霸权主义。很多人也许只是抱着虔诚的基督徒的情怀来宣扬西方文化价值的。他们采取一种普遍主义的二元论立场，把世界文化分为西方的和非西方的、理性的和非理性的、宗教型的和法律型的以及传统的和现代的等等类型，认为西方文化价值代表了先进的理想的类型，因而推广起来不遗余力。
上述原因只是对为甚么二十世纪八十年代的中国会出现法治情结这一问题的尝试性解释，不一定正确，其中几点已广为人知。以下尽就5、6两点再略作强调。
三、 强势文化
以基督教为背景，以理性为基础，以法律为主要治理手段的西方文化，也就是我所说的强势文化。这种文化在文艺复兴以后的五百年时间中得到了极大的发展。它在文艺复兴、宗教改革、启蒙运动和工业革命等一系列轰轰烈烈的变革中逐渐发育成长并得以完善。这种文化的强大不仅表现在它的物质方面，也表现在它的精神方面，学术方面和艺术方面。当这种强势文化从欧洲转移到美洲的时候，在美国这块得天独厚的土地上得到了更进一步的发展，使美国成为现代世界上空前强盛的国家。
在强势文化形成和发展的过程中产生了无数优秀的知识分子，包括思想家、哲学家、文化人、法律家等等。他们把在强势文化中存在的文化价值看作是一种普遍的可以于之四海而皆准的文化价值，推广起来不遗余力。有时将这种文化价值的推广的手段非常不文明，甚至很残暴，有时又是极端友好的和善意的。美国从本世纪初开始就一直在向别的国家输出它的法治、民主等等一系列价值。美国政府的对外援助包含经济，政治，法律以及文化等各个方面。二战以后，美国政府向外扩张并对其他国家进行援助的规模越来越大。到八十年代以后，由于世界政治格局的变化，美国对外援助又有了新的发展。托玛斯?卡路瑟所著《援助海外民主》一书对美国政府的对外援助，文化输出作了详尽的分析。7
强势文化的这种对法治以及其它方面的输出对其他国家的法治发展，尤其像中国这样的国家对法治的理解和发展产生了具大的影响。当然问题的另一面是面对强势文化，弱势文化显得一筹莫展，只有接受这种外在的挑战。而弱势文化在强势文化的知识分子眼中则成了一个病人或者是一个失败者，因此被摆在西方人的手术台上，任人随意宰割，成为做实验的对象。一些意图良好而技术精湛的大夫用了精制的仪器和手术刀给弱势文化进行研究解剖。而另外一些人则大刀阔斧地对弱势文化传统进行芟刈斩伐。在西方强势文化的冲击下，弱势文化被迫采取了放弃自己的传统，面向西方，欢迎西方强势文化进入的态度。对法治的选择也是同样的道理。而弱势文化从此也患上了“自卑症”，从而失去了对自己文化的欣赏能力和对西方文化的批判能力。结果导致了凡是西方的，凡是强势文化里面的东西都是好的的态度，使得强势文化里面的价值自然而然地成为全世界弱势文化共同接受的普遍价值。关于人权、法治、民主、自由等等理想和口号的接受和实践充分证明了弱势文化在强势文化的冲击下别无选择，只有彻底拥抱强势文化的文化价值。
强势文化在世界上得以广泛传播，除了直接输出之外，还得力于教育，文学作品及各类文化艺术活动等潜移默化的途径。在此值得一提的是比较研究。比较是人的天性。比较的方法是学术研究中最广泛运用的一种方法。一般而言，无论宏观比较还是微观比较，都离不开概念、模式和价值分析。采用何种模式对研究的结果至关重要。但不幸的是，人们往往有意无意地把强势文化中的概念范畴作为分析模式，普遍应用于对不同文化，一般是弱势文化，的理解和认识，使强势文化中的价值既充当了分析模式，又成为评价是非优劣的标准。用法治等概念来描述中国的现实甚至设想中国的未来在很大程度上是比较研究的结果。但这种作法对确当理解被研究的文化对象并不一定具有积极意义，有时可能反倒会造成误解。比如把中国古代法家关于法律的见解也看成一种可以与现代法治思想相提并论的法治观。
四、 二元文化认识论
现代西方强势文化在全世界各地的胜利使其肩负着为全人类谋福利的责任。强势文化把世界带到甚么地方，世界就会跟随它到甚么地方。但是，由于强势文化本身的局限，似乎可以看得出，当今世界在强势文化的带领下并没有丝毫像要走向天堂的迹象，相反由于强势文化和弱势文化之间的矛盾和冲突倒使世界变得越来越像地狱。强势文化的局限性中最重要的是它的二元文化认识论，即建立在理性和非理性基础之上的二分法。这种二分法把理性和非理性、个人和集体、法律和宗教、东方和西方对立起来。不仅阻碍了强势文化认识弱势文化的可能性，也限制了强势文化本身的发展。马克思韦伯对中国的研究上所犯的错误直接源自他的二元文化认识论立场。韦伯基于他自己宗教社会学的研究和西方二元文化认识论的模式，误认为中国的儒学是一种宗教。8而他的这一种误解为后来的西方学者和中国学者所接受，影响非常广泛。事实上，韦伯在西方强势文化的宗教与法律这样一种二元文化认识模式中，无法想象除了苹果和梨之外还会有一种橘子。也就是说儒家的传统是完全不同于西方有过的宗教文化和法律文化的传统。在社会制度上面来看，二元文化认识论把社会分为专治和民主，传统和现代，法治形和德治形的社会。无法想象或拒不承认除了法治形和德治形的社会之外，还会存在着其它类形，比如像宗教形的社会，或宗教文明秩序等等。这样便把丰富多彩的现实世界简化成为非此即彼的两种选择，而法治文化的强盛便必然意味着德治文化的低劣。就弱势文化而言，除了拥抱强势文化即法律文明秩序之外似乎别无其它途径。强势文化虽然为了寻求世界和平或者是自身的利益，为各弱势文化提供了相当规模的援助。虽然强势文化中的知识分子们通过自己辛苦的研究始终不渝地追求着理想社会，而这追求不是为了某一个国家或某一个文化，而是为了全人类，但是由于受到了强势文化的霸气和二元文化认识论的限制，使得这些知识分子的所作所为恰恰适得其反，不仅没有为世界社会，为人类提供广阔的前景，反而把人们的思维局限在有限的选择之内。强势文化的二元文化认识论既损害了弱势文化的内在生命力，也限制了强势文化中知识分子的想象力。福山在1989年世界政治格局发生巨变之后写的那本有关历史终结的书即是一个例证。9
五、 结论
如上所说，法治虽然具有其不可否认的优点，但也绝不是最佳的善，也绝不是唯一的选择。但是由于强势文化的大力推行和二元文化认识论的支持，法治似乎成了现在追求理想社会模式的唯一的选择。认识到法治的局限性，以一种建设性的批判的眼光来看待法治对建设具有中国特色的理想社会不无裨益。 它给我们的启示是：在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来，进一步完善现有的法治模式。不仅于此，应该对法治持一种建设性的批判态度。当然这种建设性的批判态度应该有别于以前我们采取的那种敌对法治和否认法治的态度。芝加哥大学的一位比较稳重，应该说是保守的教授爱波斯坦曾经撰文指出，光有法治对于一个理想的文明社会是远远不够的，还应该注重德性的建设。10他的建议虽然针对的是相对发达的美国社会，但对发展中的中国也不无启发意义。更重要的是，中国的知识分子应该丢掉那种“自卑症”，重塑自信心和想象力，不囿于强势文化所提供的唯一选择，努力探索新的可能性，新的模式和新的理想。
注释：
1有关法治的著术多不胜数，请参阅 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 3d ed. (Oxford: Clarendon Press, 1765); A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed. (London: Macmillan, 1915); G. Dietze, Two Concepts of the Rule of Law (Indianapolis: Liberty Fund, 1973); R. Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986); J. Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980); L.L. Fuller, The Morality of Law, rev. ed. (New Haven: Yale University Press, 1969); H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961); F.A. Hayek, The Rule of Law (Menlo Park, CA: Institute for Humane Studies, 1975); F.A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1944); F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and Legal System in Modern Society (Berg Publishers Ltd., 1986); J. Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, MA: Belknap Press, 1971); E.P.Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (London: Allen Lane, 1975) ; R. M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York: Free Press, 1976)。
2 请参阅拙文“作为法律文明秩序的法治”，载《清华法治论衡》第二辑，31－44页，北京，清华大学出版社，2001。
3 同上
4 请参阅Ronald A. Cass近The Rule of Law in America, Johns Hopkins University Press, 2001。
5 请参阅批判法学派的著术，尤其是David Kairys 编The Politics of Law: A Progressive Critique 第三版， 1998。
6 参阅Bertell Ollman, Alienation: Marx’s Conception of Man in a Capitalist Society, Cambridge University Press, 1977。
7 见Thomas Carothers, Aiding Democracy Abroad: The Learning Curve, Carnegie Endowment for International Peace, Washington, 1999; 并参阅安守廉对该书的评论: "Exporting "The Pursuit of Happiness"", 载《哈佛法律评论》，第113卷第7期，2000。又见John V. Orth, "Exporting the Rule of Law" 24 N.C.J. Int’l Law & Com. Reg. 71, 1998.
8 见马克斯·韦伯著《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社，1993。
9 Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man, New York: Free Press, 1999.
10见Richard A. Epstein, "Beyond the Rule of Law: Civic Virtue and Constitutional Structure", George Washington Law Review, Vol. 56, p.149, 1999.
【内容提要】一、 简介
中国学者们深感所处的环境太富于人治色彩， 渴望有一种高于或优于人治的理想社会，因此对法治产生了无限遐想。从现有的大量讨论法治的文字来看，人们基本上假定法治是人类社会最理想的状态。对于法治的弊端，似乎还没有作过应有的反思。由于走上追求法治的道路是无数有识之士艰苦努力的结果，目前要在中国对法治进行一番批评，实际上是一件很困难的事情。事实上，虽然我们深信法治是国家的灵魂，自由的管家乃至正义的化身，但也不应该忽视了法治也可以仅仅是一种理想或者一种意识形态。本文打算通过对一个至今还没有引起广泛关注的层面，即强势文化、二元认识论和法治之间的关系的探讨，指出法治的若干弊端，以供有心的学者和法律改革者参考。文章的基本看法是，法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择。从所谓人治/德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。由于强势文化和二元认识论的限制，这一简单的事实却难以为人们所认识。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨，以寻求更为理想的社会安排，而不应该仅仅热衷于法治，从而忽视了社会生活的多样性和人的多样性以及与之相适应的社会制度安排的多种可能性。为了便于讨论，一开始对法治的概念作一个适合讨论的界定可能还是有必要的。因此文章的第二部份将给法治下一个我认为确当的定义并对目前中国的法治情结略作评论。第三部份探讨强势文化的含意。第四部份将讨论所谓二元认识论及与之相适应的普遍主义的认知方式。第五部分作为结论指出对法治的追求不应该影响我们对更理想的社会安排的想象和探索。
二、 法治与法治情结
1 法治
法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想，法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。1
作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。2
在法治社会中，政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参预等方面。与政治的规则化、程序化相一致，法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比，可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯綷的盈利为目的，经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。
法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士。简言之，世界主要文化传统，无论神圣的还是世俗的，一般都对人的趋利性采取抑制的态度，而法治社会则鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利，这样一过程实际上是法治的核心内容。若再说得详细点，有权利做某事就等于有自由做某事，于是权利便等于自由。对人而言，权利是自由；对物而言，权利就是财产权。固此，权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间，个人权利和他人权利之间，个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面；这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序，这就是法律和法律制度。而法治正就是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架，供人们交往、生活、交流。3
2 法治情结
20世纪80年代以来，中国政府、学者和民众对法治表示出莫大兴趣。政府把法治作为治国方略加以推行；学者们自愿地组成拉拉队，为法治鸣锣开道，普通人也开始运用法律寻求正义、维护自己的权利。“依法治国”、“依法治水”、“依法治林”等等含有法治字样的标语俯拾皆是，有关法治的文字论述也频频见于报章。一时间，追求法治成为一种时尚，甚至变成一种情结。
当然，这种法治情结并不是新近才有的。从清末变法开始，中国人早就走上了追求法治的道路。但是，由于中国的历史传统过于复杂，现实生活变幻莫测，对法治的追求时断时续，一波三折，百年以后，仍看不到多大功效。
然而，20世纪80年代以来的法治情结毕竟不同于以往。如果说，以往人们对法治的利弊还保持一种审慎的态度，因而对法治的追求多少有点保留，那末这种新的法治追求则表现出前所未有的坚定信心和不容置疑的绝对性。 这种新的法治情结的最大特点就在于它把法治看成一种善治的最高理想和中华民族目前面临的唯一正确的文化选择。
然而，无论从经验的层面还是从理想的层面观察，所得到的结果都无法使人心悦诚服地去拥抱这种法治情结。从经验的层面看，我们可以以美国为例。美国是当今世界上最强盛的国家，一向以厉行法治而著称于世。不独美国人认为自己的国家是一个法治国，美国在大多数国家中的形象也是如此。4而处在政治法律转型期的发展中国家更是把美国的法律制度看作摹仿的典范。然而，美国的强盛果真是因为它的法治么？美国的社会果真是最理想的社会形态么？
美国具有世界上差不多最完善的法律制度。无论它的宪法制度、司法制度、还是它的法律职业和法学教育体制，都称得上是第一流的。但如果仔细推敲，它的每种制度都存在着缺陷。宪法解释中的政治倾向、司法程序中种族间的不平等、法律职业的商业化以及法律教育造成的社会分层，凡此种种都是人所共知的弊病。5这些弊病对美国社会的公正和平等有着不可忽视的消极作用。事实上，使美国成为一个强盛而伟大的国家的或许并不在于它是否以法治为依归，而恰恰是那些被法治人权的口号所淹没了的另一些更重要的因素，比如深厚的人文传统、坚固的宗教基础、高度的个人自觉、诚实的生活态度以及精明的社会政策（比如保护国内资源、最大限度的利用国际资源及大规模吸引外来人才）等等。
一个强盛的国家并不意味着一个公平的社会，也不等于一个理想的社会。公正与法治是自由主义社会思想的核心价值。但以法治著称的美国难以摆脱的梦魇恰恰正就是社会的不公正。姑且不说美国社会本身的暴力倾向及人与人之间的冷漠关系，仅就其资本主义制度下的社会分层和各阶层间的不平等、个人在高度分化的社会领域中攀登社会阶梯的艰辛、司法上的种族问题以及公司文化的奴役性等方面来看，就足以使人认识到，美国社会远非一个理想的社会。
如果美国的强盛并非因为其法治传统，如果连已经达到了高度法治的美国社会也不能算作最理想的社会，那么把法治作为一种绝对的善和最佳文化选择来追求是不是会误导我们自己？
从理想的层面来看，法治社会在某些国家是一种历史发展的结果，在另一些国家则是一种无可奈何的选择。从法治社会本身的价值出发评判法治社会的优劣不可能得到公允的结果。只有将法治社会的价值同其它类型的社会的价值予以比较或者参照，方可看出它们间的相对优越性。法治社会中的主要价值有“自由”、“正义”、 “权利”、“法律”、“规则”、“程序”等。这些价值的基本取向大致是抽象、非人、外在及怀疑人性的，正是黑格尔和马克思所说的“异化”的种种表现（除自由外）。6这种外在的价值体系和与之相适应的制度安排可以为人的政治经济活动提供较为合理的环境，但却不能为造就理想人格或升华人性提供保障。很难想象一个由法律和权利武装起来的人会有多可爱。与之相对应的是其它类型的社会中的价值， 比如“情”、“义”、“仁”、“爱”、“谦让”、“虔诚”、“慈悲”等等。这类价值的基本取向是以人为本、内在的、向善的。它们为升华人性，培养人的情趣、格调和高贵提供了指导，但却不能为人从事政治经济活动创造条件。要是带着“情”、“义”进入市场竞争，那无异于自杀。如果我们将这两套价值体系不带任何偏见地予以比较，我们是无法得出后者不如前者的结论的。
法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种，它并不是一种绝对的善，尽管它具有很多优点。法治社会把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起，使人的智性得到了极大的发展。这是一件值得称道的事情。法治社会解决了人生的必需和人生的意义之间的矛盾，并且把两者统一起来，使它和谐起来。生命如果没有意义而只有必需就使人降低到动物的地位。而生命的意义则又是建立在生命的必需之上的。如果人连自己的必需都满足不了，这时候的人生很难有意义可言。也就是说人的秉性的发展必需以人的生存为基础才会有效，这是不言自明的道理。而法律文明秩序也就是法治社会恰恰就是在这一点上，优越于宗教文明秩序和道德文明秩序等等。
不过，我们也应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其它重要的方面，包括人的心性和灵性的培养，它充其量只能给人的智性提供一个乐土，但却无法滋润人的灵性和心性。建立在纯綷功利理性和实用主义思想之上的现代法律文明秩序可以培养出个人利益至上的现代人。他们以永远大写的“我”来对待通常小写的“你”，一切以是否侵犯了自己的权利为最高衡量标准。他们没有历史感、没有道德责任感。人生不是处在各种关系和情感之中，而是在利害冲突和斤斤计较之中。说到底，一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就一大堆现世主义的个人主义者（presentist individualist)，却孕育不出秉性健全的人来。
既然如此，那末为甚么在二十世纪八十年代的中国会出现上述法治情结呢？我认为有以下几个主要原因：
1、 法治被认为与经济发展有着必然联系
20世纪八十年代以后的中国重新调整了它的发展方向和中心任务。发展经济成为朝野努力的共同目标。尽管中国经济改革的每一步都始于政府的政策，止于民间的实践，法律在其间的作用并不怎么明显，但人们一般还是认为法律是发展市场经济不可或缺的重要工具。事实上，法律与经济的关系是法理学研究中的一个悬而未决的话题，至今尚未有十分充分的研究表明两者间的必然联系。
2、 法治被认为是中国进入国际社会的一个必要条件
中国自从在十九世纪遭受西方列强侵略，民族自尊感遭到严重挫伤，一直没有拾回自信心。二十世纪八十年代以后逐渐步入世界舞台，但始终不能在其上发挥重要作用。加之国际社会对中国的到来并没有夹道欢迎，相反倒设置了重重障碍。中国政府几经转折，积多少年的经验，终于领悟到法治原来是一把打开国际社会大门的钥匙。对关贸总协/世贸组织长达十数年的远非浪漫的苦苦追求只不过是众多的此类事例中的一例。
3、 法治是从传统政治走向现代政治的标志
传统政治社会和现代政治社会的差异，主要表现在：在传统政治社会中个人权威高于法律权威；国家（王朝）和集体利益高于个人利益；法律被视为统治的工具；人民被分为先进和落后，领导者和被领导者；帝王/国家则以君临一切的态度占有和控制着人民；而国家领导人的产生并不经过公开选举。相对而言，在现代政治社会中，法律权威高于个人权威；个人利益重于集体利益；法律被视为主持正义的中立力量；人民无所谓领导与被领导；国家成为一种抽象的象征与政府分离，而政府则是通过普选产生。传统社会一般被认为是“人治”社会。中国正在从“人治”走向“法治”。
4、 知识分子认识上的局限性
中国的知识分子们实在很为难。一方面，就像一位很有反思能力的知识人所言，他们“身无彩凤双飞翼”；另一方面，他们又是“戴着镣铐的舞者”。“双飞翼”指的是古汉语和英语。近几代中国知识分子古汉语底子较薄，英语也不佳。古汉语不好，便无法对中国的传统文化进行深刻反思，从而从中解读出济世救国的良方来。英语不好，便无法深入了解西方传统，只能人云亦云，顺流而生。近十几年虽然留学生剧增，且归来者不少，但若要举出一人，以作对西方传统有深入了解者例，恐非易事。他们又是戴着镣铐的舞者──很多规范限制着他们的思考，就像写格律诗的人一样，要严格苛守平仄对仗、和辙押韵等规矩。这些规矩如果不是直接扼杀了中国知识分子的创造性，至少在很大程度上影响了他们自由思考的情绪。
5、 强势文化输出法治的结果
自从东西方开始接触以来，西方文化始终都处在一种强势的地位。强势文化在不断把科学技术、现代生活方式、市场贸易及电器产品逐渐推向全球的同时，也很注重让其文化价值走向世界。“法治”毫无疑问是西方文化价值中的佼佼者。在一定的程度上来说，中国现今对法治的接受直接或间接的得力于强势文化对法治的输出。
6、 二元认识论的影响
西方人向世界各国输出他们的文化价值，并不仅仅是出于利益的需要，也不一定是为了推行其文化霸权主义。西方占主导地位的知识分子中不乏正义之士，在他们的眼中，追求真理要远胜于谋求霸权主义。很多人也许只是抱着虔诚的基督徒的情怀来宣扬西方文化价值的。他们采取一种普遍主义的二元论立场，把世界文化分为西方的和非西方的、理性的和非理性的、宗教型的和法律型的以及传统的和现代的等等类型，认为西方文化价值代表了先进的理想的类型，因而推广起来不遗余力。
上述原因只是对为甚么二十世纪八十年代的中国会出现法治情结这一问题的尝试性解释，不一定正确，其中几点已广为人知。以下尽就5、6两点再略作强调。
三、 强势文化
以基督教为背景，以理性为基础，以法律为主要治理手段的西方文化，也就是我所说的强势文化。这种文化在文艺复兴以后的五百年时间中得到了极大的发展。它在文艺复兴、宗教改革、启蒙运动和工业革命等一系列轰轰烈烈的变革中逐渐发育成长并得以完善。这种文化的强大不仅表现在它的物质方面，也表现在它的精神方面，学术方面和艺术方面。当这种强势文化从欧洲转移到美洲的时候，在美国这块得天独厚的土地上得到了更进一步的发展，使美国成为现代世界上空前强盛的国家。
在强势文化形成和发展的过程中产生了无数优秀的知识分子，包括思想家、哲学家、文化人、法律家等等。他们把在强势文化中存在的文化价值看作是一种普遍的可以于之四海而皆准的文化价值，推广起来不遗余力。有时将这种文化价值的推广的手段非常不文明，甚至很残暴，有时又是极端友好的和善意的。美国从本世纪初开始就一直在向别的国家输出它的法治、民主等等一系列价值。美国政府的对外援助包含经济，政治，法律以及文化等各个方面。二战以后，美国政府向外扩张并对其他国家进行援助的规模越来越大。到八十年代以后，由于世界政治格局的变化，美国对外援助又有了新的发展。托玛斯?卡路瑟所著《援助海外民主》一书对美国政府的对外援助，文化输出作了详尽的分析。7
强势文化的这种对法治以及其它方面的输出对其他国家的法治发展，尤其像中国这样的国家对法治的理解和发展产生了具大的影响。当然问题的另一面是面对强势文化，弱势文化显得一筹莫展，只有接受这种外在的挑战。而弱势文化在强势文化的知识分子眼中则成了一个病人或者是一个失败者，因此被摆在西方人的手术台上，任人随意宰割，成为做实验的对象。一些意图良好而技术精湛的大夫用了精制的仪器和手术刀给弱势文化进行研究解剖。而另外一些人则大刀阔斧地对弱势文化传统进行芟刈斩伐。在西方强势文化的冲击下，弱势文化被迫采取了放弃自己的传统，面向西方，欢迎西方强势文化进入的态度。对法治的选择也是同样的道理。而弱势文化从此也患上了“自卑症”，从而失去了对自己文化的欣赏能力和对西方文化的批判能力。结果导致了凡是西方的，凡是强势文化里面的东西都是好的的态度，使得强势文化里面的价值自然而然地成为全世界弱势文化共同接受的普遍价值。关于人权、法治、民主、自由等等理想和口号的接受和实践充分证明了弱势文化在强势文化的冲击下别无选择，只有彻底拥抱强势文化的文化价值。
强势文化在世界上得以广泛传播，除了直接输出之外，还得力于教育，文学作品及各类文化艺术活动等潜移默化的途径。在此值得一提的是比较研究。比较是人的天性。比较的方法是学术研究中最广泛运用的一种方法。一般而言，无论宏观比较还是微观比较，都离不开概念、模式和价值分析。采用何种模式对研究的结果至关重要。但不幸的是，人们往往有意无意地把强势文化中的概念范畴作为分析模式，普遍应用于对不同文化，一般是弱势文化，的理解和认识，使强势文化中的价值既充当了分析模式，又成为评价是非优劣的标准。用法治等概念来描述中国的现实甚至设想中国的未来在很大程度上是比较研究的结果。但这种作法对确当理解被研究的文化对象并不一定具有积极意义，有时可能反倒会造成误解。比如把中国古代法家关于法律的见解也看成一种可以与现代法治思想相提并论的法治观。
四、 二元文化认识论
现代西方强势文化在全世界各地的胜利使其肩负着为全人类谋福利的责任。强势文化把世界带到甚么地方，世界就会跟随它到甚么地方。但是，由于强势文化本身的局限，似乎可以看得出，当今世界在强势文化的带领下并没有丝毫像要走向天堂的迹象，相反由于强势文化和弱势文化之间的矛盾和冲突倒使世界变得越来越像地狱。强势文化的局限性中最重要的是它的二元文化认识论，即建立在理性和非理性基础之上的二分法。这种二分法把理性和非理性、个人和集体、法律和宗教、东方和西方对立起来。不仅阻碍了强势文化认识弱势文化的可能性，也限制了强势文化本身的发展。马克思韦伯对中国的研究上所犯的错误直接源自他的二元文化认识论立场。韦伯基于他自己宗教社会学的研究和西方二元文化认识论的模式，误认为中国的儒学是一种宗教。8而他的这一种误解为后来的西方学者和中国学者所接受，影响非常广泛。事实上，韦伯在西方强势文化的宗教与法律这样一种二元文化认识模式中，无法想象除了苹果和梨之外还会有一种橘子。也就是说儒家的传统是完全不同于西方有过的宗教文化和法律文化的传统。在社会制度上面来看，二元文化认识论把社会分为专治和民主，传统和现代，法治形和德治形的社会。无法想象或拒不承认除了法治形和德治形的社会之外，还会存在着其它类形，比如像宗教形的社会，或宗教文明秩序等等。这样便把丰富多彩的现实世界简化成为非此即彼的两种选择，而法治文化的强盛便必然意味着德治文化的低劣。就弱势文化而言，除了拥抱强势文化即法律文明秩序之外似乎别无其它途径。强势文化虽然为了寻求世界和平或者是自身的利益，为各弱势文化提供了相当规模的援助。虽然强势文化中的知识分子们通过自己辛苦的研究始终不渝地追求着理想社会，而这追求不是为了某一个国家或某一个文化，而是为了全人类，但是由于受到了强势文化的霸气和二元文化认识论的限制，使得这些知识分子的所作所为恰恰适得其反，不仅没有为世界社会，为人类提供广阔的前景，反而把人们的思维局限在有限的选择之内。强势文化的二元文化认识论既损害了弱势文化的内在生命力，也限制了强势文化中知识分子的想象力。福山在1989年世界政治格局发生巨变之后写的那本有关历史终结的书即是一个例证。9
五、 结论
如上所说，法治虽然具有其不可否认的优点，但也绝不是最佳的善，也绝不是唯一的选择。但是由于强势文化的大力推行和二元文化认识论的支持，法治似乎成了现在追求理想社会模式的唯一的选择。认识到法治的局限性，以一种建设性的批判的眼光来看待法治对建设具有中国特色的理想社会不无裨益。 它给我们的启示是：在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来，进一步完善现有的法治模式。不仅于此，应该对法治持一种建设性的批判态度。当然这种建设性的批判态度应该有别于以前我们采取的那种敌对法治和否认法治的态度。芝加哥大学的一位比较稳重，应该说是保守的教授爱波斯坦曾经撰文指出，光有法治对于一个理想的文明社会是远远不够的，还应该注重德性的建设。10他的建议虽然针对的是相对发达的美国社会，但对发展中的中国也不无启发意义。更重要的是，中国的知识分子应该丢掉那种“自卑症”，重塑自信心和想象力，不囿于强势文化所提供的唯一选择，努力探索新的可能性，新的模式和新的理想。
注释：
1有关法治的著术多不胜数，请参阅 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 3d ed. (Oxford: Clarendon Press, 1765); A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed. (London: Macmillan, 1915); G. Dietze, Two Concepts of the Rule of Law (Indianapolis: Liberty Fund, 1973); R. Dworkin, Law’s Empire (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986); J. Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980); L.L. Fuller, The Morality of Law, rev. ed. (New Haven: Yale University Press, 1969); H.L.A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961); F.A. Hayek, The Rule of Law (Menlo Park, CA: Institute for Humane Studies, 1975); F.A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1944); F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and Legal System in Modern Society (Berg Publishers Ltd., 1986); J. Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, MA: Belknap Press, 1971); E.P.Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (London: Allen Lane, 1975) ; R. M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York: Free Press, 1976)。
2 请参阅拙文“作为法律文明秩序的法治”，载《清华法治论衡》第二辑，31－44页，北京，清华大学出版社，2001。
3 同上
4 请参阅Ronald A. Cass近The Rule of Law in America, Johns Hopkins University Press, 2001。
5 请参阅批判法学派的著术，尤其是David Kairys 编The Politics of Law: A Progressive Critique 第三版， 1998。
6 参阅Bertell Ollman, Alienation: Marx’s Conception of Man in a Capitalist Society, Cambridge University Press, 1977。
7 见Thomas Carothers, Aiding Democracy Abroad: The Learning Curve, Carnegie Endowment for International Peace, Washington, 1999; 并参阅安守廉对该书的评论: "Exporting "The Pursuit of Happiness"", 载《哈佛法律评论》，第113卷第7期，2000。又见John V. Orth, "Exporting the Rule of Law" 24 N.C.J. Int’l Law & Com. Reg. 71, 1998.
8 见马克斯·韦伯著《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社，1993。
9 Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man, New York: Free Press, 1999.
10见Richard A. Epstein, "Beyond the Rule of Law: Civic Virtue and Constitutional Structure", George Washington Law Review, Vol. 56, p.149, 1999.