麦兜所有歌曲:提高领导干部的法律意识与依法行政能力

提高领导干部的法律意识

与依法行政能力

1997年，党的十五大报告明确提出“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”。 2002年11月，党的十六大报告提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”这重申了党的十五大报告提出的要求。2003年3月，吴邦国同志说：要争取在十一届全国人大任期内，基本形成中国特色社会主义法律体系。今年3月10日上午，吴邦国委员长代表全国人大常委会在十一届全国人大四次会议举行的第二次全体会议上作报告。他指出：1982年通过了现行宪法，此后又根据客观形势的发展需要，先后通过了4个宪法修正案。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。目前，以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家的经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设总体上都已实现了有法可依。４月22日下午，吴邦国委员长在十一届全国人大常委会第二十次会议闭幕会上发表重要讲话。他强调，要以中国特色社会主义法律体系的形成为契机，以增强全社会法律意识为根本目的，掀起新一轮法制宣传教育的高潮，宣传教育中首先是提高公职人员特别是各级领导干部的法制观念，真正做到严格依法办事，只有这样才能让老百姓服气，才能在全社会形成良好的法治氛围。据此，我打算讲四个大问题：

一、坚持现代法治标准

法治即政府依照人民制定的法律管理社会与人民依法掌握政府的统一。从现代法的民主精神和我国实际来看，侧重点应是后者，即依法治国之“国”首指国家机关而非百姓，国家行政机关和公职人员应是依法治理的重点，其实质是依法治权，防止权力被滥用。那么，我们首先需要明确的是何为法治？何为现代法治标准？

1、何为法治？

真正的法治，起源于西方古代文明。中国古代法家虽然也讲法治，但只是把法律作为一种手段来运用的，即传统所说的工具论，法律是一种打击犯罪的工具。现在所说的法治是从西方国家引进的。西方最早实行法治的国家是公元500多年前的古希腊。世界上第一个系统研究法治理论的是亚里士多德。亚里士多德否认其老师柏拉图的人治思想。柏拉图认为在人类群体中最有智慧的是哲学家，主张哲学家的统治。由于那时自然科学不发达，有些哲学家是百科全书式的人物。但是人类没有按照柏拉图的指导来运作。事实上有很多哲学家甚至是著名哲学家走进了精神病院，比如康德、尼采。为什么会出现这种现象？也许是由于他们始终生活在理念王国和现实世界的冲突之中。应该说在人类历史上没有很纯粹的哲学家来治理国家。政治家有哲学家的思想，但不是发明某种思想，而是在他的统治中、或者决策中吸收了某种观点，不是严格意义上的哲学家。

亚里士多德从三个方面论证了法治的优越性。⑴认为法治是理智的统治。现代心理学和精神病学也揭示，人是生活在理性中和非理性之中的，更多的时候是非理性的，受个人的情感、情结、意志、利益等各方面的影响，而理性的时候相对是有限的。在这里，法治可以把这种非理智排除在外，把理性的东西肯定上来。⑵认为法治可以把民主的意志体现出来。大量的法律是通过民主的方式制定的。他认为这种方式优越于个人的统治，代表多数人的意见。⑶认为法治能把人类所追求的制度标准固定下来。比如对自由的追求，对平等、公正的追求等等。亚氏的这一套法治理论在封建的中世纪没有发挥作用。西方国家在文艺复兴以后，人们重新把亚氏这套法治理论挖掘出来，使用于西方的政治世界，尤其是在英国。英国对人类政治制度的发展是有重大贡献的，比如议会制、权力制衡最早是发源于英国，包括现代的公共行政改革也是发源于英国（撒切尔夫人上台后则开始了新一轮的大规模的公共行政改革）。在这以后，很多思想家、法学家对法治理论又进行了发展。比如哈林顿强调人们的自由只有在法律之下才存在。如果没有规则，你的自由可能侵害别人的自由，别人的自由也可能侵害你的自由。也有人说法治就是法律的统治，强调政府守法，违法承担责任。

2、何为现代法治标准？

到了20世纪，人们对法治的研究，除了在内容上进一步拓展之外，更多是探讨法治的模式。英美法系国家和大陆法系国家、亚洲的一些相对发达的国家，都走上了法治。但是法治的模式各不相同。在英美法系中强调程序至上，而大陆法系则强调实体制度的结构。我们中国也在走法治化的道路，适用于什么样的模式，值得认真研究。国情、历史不同，决定了不能完全采用与别国相同的模式。但法治有很多共同的规律和一些最基本要求。不管怎么研究，在内容上学者们已经达成共识的就是，衡量一个社会、一个国家是不是法治的社会、法治的国家，其标准主要有五个方面：

第一个方面，需要建立和存在一套法律规则，这个规则涉及到人们生活的方方面面。主要包括两部分：一部分是横向的，个人之间的交往、家庭、婚姻、经济往来，我们通常称之为私法规则，调整的是个人与个人之间的关系。另一部分是公法规则，调整的是国家和个人的关系，它解决个人的自由有多大的范围、国家的权力从何而来、国家的权力如何运行等问题。私法规则强调的是自治，而公法规则强调的是民主、公正、理性。私法不强调理性，可以是非理性的。比如一个女孩子爱上一个男孩子。这个男孩子长得虽然风流，但是感情不专一，不负责，所以在旁人看来，这个女孩子与这个男孩子谈爱是非理性的，但任何人没有干预她嫁给这个男孩子的自由权力。公法的运作不能非理性。这是公法与私法的一个最大的区别。在公法里边更强调程序，更强调怎么体现、怎么保障民主参与、怎么保障科学合理。它的理性化靠程序来保障。

第二个方面，这套规则要建立在民主的基础之上。尤其是重要的规则。这些年来，我国制定了很多法律法规，但总体上看，我国的立法民主程度是比较低的。我国的立法是专家立法。专家包括两部分，一部分是专家学者，他们了解国外的情况，从事研究。很多法律是出于他们之手，叫专家建议稿。另一类是实务界专家，我把他们叫做技术官僚，包括国务院法制办的从事法制工作的一些官员，包括全国人大从事法制工作的官员，也包括最高法院的一些法官。“官僚”一词是中性的，不是贬义的。他们了解情况。他们参与立法，通过法条把他们认为是正确的东西规定下来。可是广大的民众参与是非常有限的。西方国家的立法有一个重要机制，就是利益团体参与立法的机制。美国有一栋大楼，这个大楼里住了1万多名说客，利益团体的说客，代表各个利益团体向议员们的私人秘书进行立法游说。在美国有535名议员，其中100名参议员，435名众议员。每一个参议员有4个秘书（国家出钱，议员自己去聘）。这些说客们的游说，由议员的秘书们收集整理、分类，并反映给议员。议员们选择其代表的利益团体，并把他们的意见反映在立法之中。在我国，由于利益团体不发达，参与机制不健全，所以主要是专家立法。专家立法的一个弊端是学者们是过于理想，对现实世界把握有限，而工作人员往往容易部门化、个人倾向化（他不受什么制约），所以，有许多法还存在很多问题。

第三个方面，这套规则必须体现人类最低的道德追求，包括程序上的自治、自由的追求，也包括公法上的公正、民主等追求。法治和德治是相辅相成的。法律的背后都有道德的标准。比如不许杀人，背后体现了对人的生命的尊重。所以有人说法律是人类的最低道德要求，而法律的最高追求是道德。纯粹的德治是有缺陷的。德治有两个不足：一是难有统一的标准，不同环境中生长的人道德标准是不一样的。比如制定婚姻法时，在对待婚外恋问题上，年纪大的学者包括各部门的同志都主张对婚外恋进行制裁。但是年纪轻一点的、中年的一些学者，包括各部门的同志对此则持比较暧昧的态度。因为婚外恋是一个很复杂的问题，实际上是人类社会发展的一个副产品。在比较原始的农业时代，人们生活的空间有限，一辈子固守一份感情比较容易做得到。在工业时代，一辈子固守一份感情也勉强做得到。到信息时代，社会在飞速的变化，唯独感情自始至终不变，这是不合情理的（除非两个人齐头并进）。凡是经济比较发达的国家都有同样的问题。当然解决的方式不同，美国解决的方式是拜拜；日本解决的方式是婚外恋（日本人婚外恋达70%）；我们国家的婚外恋也很多。现在年轻人走得更远。我们有所政法大学的学习园地里写有“雄心、野心＋花心”几个大字，我感到这不得了，发展得太快了。所以，道德标准不能统一，若要统一就统一在法律上。当然道德标准有很多职业化，比如教师、公务员的职业道德是有严格要求的，而这种道德要求是带法律属性的，比如公务员道德标准是由公务员法规定的，律师的道德标准在比较发达的国家也是通过类似立法的形式来规定的。德治的另一个不足就是没有强制力的保障。

第四个方面，这套法律规则要有相应的机构来执行。两类机构，一类是行政机关，现行80%的法律是由行政机关来执行的。另一类机构是法院。法院保障法律的实施，所以它与行政机关执行有质的区别。司法有一个特点，它是一种自制性的、自律性的，它强调在当事人的参与下，根据客观的证据规则、程序规则来作出裁判，就像足球场上的裁判一样，裁判得当否大家都看得非常清楚，法官就是足球场上的裁判。所以，司法途径是目前解决人类冲突的最合理的办法。人类解决冲突的方式很多，最早是神的意志，中世纪是决斗，现代是战争，然而通过司法的形式来解决冲突是最理性化的方式。

第五个方面，全社会对法律要信任，要确立法律至上的精神。任何人没有法外特权，所有人都受法律的支配。这种法律的信任，是指视法律为生命，以至用人生和生命去践诺法的行为。这里举个著名的例子：在公元前399年，70岁的苏格拉底被墨勒图斯等人控告犯有信奉异端邪说、腐蚀青年人的心灵等罪行时，他完全可以离开雅典而保全自己。因为只有雅典的法律规定，“对一切不相信现存宗教者和持不同见解者，治罪惩罚。”但他没有离开，而是勇敢地在法庭上为自己进行了辩护。他的辩护从立论到技巧上都是极为成功的，并被其后的人们视为辩护的典范。但是他还是被判处了死刑。临刑前，他的老朋友克力同借探望告诉他，朋友们决定帮助他越狱，而且一切已经安排妥当（也有著作说，有朋友要为他乞求赦免或帮助逃亡）。可苏格拉底都不同意。克力同用各种理由来说服他，认为雅典的法律不公正，遵守这样的法律就是愚蠢，但仍无效。苏格拉底反问，越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当吗？有没有服从任何法律的义务？苏格拉底提出了两个理由说明不应越狱：如果人人都以法律判决不公正为理由，那么社会、国家岂能有个规矩方圆？法律判决的公正固然重要，但秩序同样重要。在苏格拉底的内心深处有着这样的思考：人人都可以用自己的是非判断来为自己的行为作辩解，但是这些判断可不一定就是正确的，因而，在此法律应当是首要的选择。如果一个人志愿生活在一个国家，并且享受这个国家给予的权利，这就和国家之间有了一个契约。国家制定法律，向你发出了一个权利享受的意思表示，而你享受了这项权利便等于是接受了国家的意思表示，即接受了它的另外的义务性规定，双方由此建立了契约关系。如果不服从义务就是毁约。苏格拉底基于自己对于法的价值认识，勇敢地选择了服从法律的死亡。他用自己的勇敢，甚至生命实践了自己的价值认识。这就是一种法律至上的精神和行为。在14年以后，苏格拉底被平反，诬告者也被判处了死刑。

二、把握宪法基本精神

所谓宪法基本精神，是指制定和实施宪法的目的、宗旨，是宪法制度安排的精髓。纵观世界各国宪法，宪法基本精神，用一句话概括就是：宪法是公民权利宣言书。具体来说有四项：保障公民权利、限制公共权力、增进社会福利、实现社会公正。我国现行宪法的制度安排充分体现了这种宪法基本精神。

1、保障公民权利

宪法是以人权，即以公民权利为本位的一种制度安排。英国的宪法性文件《权利法案》、法国的宪法性文件《人权和公民权宣言》都明确宣示：任何政治结合的目的都在于保护人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。孙中山指出：“宪法者，国家之构成法，亦即人民权利之保障书也。”因此，保障人权和公民权利是全人类共同的最高价值，是宪法最基本最核心的内涵。

我国现行宪法即1982年宪法，为体现保障公民权利的原则，把“公民的基本权利和义务”放在“国家机构”之前，从而改变了以往放在“国家机构”之后的惯例。虽然这只是顺序的调整，但它却反映了法治国家的一个基本原则——公民权利优于国家机构的权力，保障公民权利是建立国家机构的前提，国家机构是用来保障和实现公民权利的工具。十届全国人大二次会议又将“国家尊重和保障人权”写入宪法，则更进一步在国家根本法的层面上，确认了“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的宪法基础。这就要求我们树立三个理念：

⑴权利本位理念。过去，我们总是注重社会本位，法律总是把个人的人格和权利附属于其所属的社会团体，崇扬国家的权力而淡化个人的权利，现在是彻底改变这一状况的时候了。事实上随着经济改革的不断深化，经济利益个别化和个别化利益的增长，已经导致公民在人身、财产和政治参与方面权利意识的增强；随着政府主导的普及法律常识的运动，以及多种保护权利的社会事业的发展，增加了公民权利知识总量，优化了公民权利知识结构，提高了公民权利诉讼能力；随着体制的转轨和一些社会资源的流失，某些群体的利益（包括社会底层群众的利益）的行政保护手段的弱化，导致了利益保护的体制性缺位，不仅刺激了公民的权利诉求，而且对权利保护的立法、司法和社会机制提出了更高的诉求。以及，国际人权公约和WTO规则对权利观念和国内立法、司法都提出了某些近乎硬性的要求。

⑵依法维权理念。这意味着人们的权利诉求，将更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理，而非更多地依赖道德关系、行政裁量、社会运动乃至暴力革命；治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治，而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治。这也意味着立法、行政、司法等公共权力的运作都应当以保障公民权利为最核心的政治观念，以尊重人的生存权、就业权、财产权、言论权等等为主要内容，始终坚持依法执政、依法行政。政府是“法无明文不可为”，只能在法律规定的职责范围内从事活动，公民是“法不禁止皆可为”，只要法律未明确禁止或限制的事项，都可以根据需要自主作为。中国正在走进依法维权的时代。之所以说中国正在“走进”而不仅仅是“走向”依法维权的时代，就在于对权利的确认、张扬和保护，均开始纳入了法治而不是人治的轨道。

⑶公民社会理念。现代宪法的基础概念是“公民”和“公民社会”，而非“阶级”和“阶级社会”，它强调公民个性的张扬和参与社会管理。就公民的个性来看，宪法是公民生活的基本规范。它直接影响到每个公民个人的生活与个性，没有它，公民的人格就不可能完整，公民的行动就缺乏准则，公民的个性就将显示出令人遗憾的缺陷。就公民参与社会管理来看，宪法又是公民的生活方式。它是一种民族的文化、道德与习俗在法律运作中的体现，缺乏它，不论这个公民在其他方面多么高尚，但他在国家事务上都不可能有机会去锻炼并发挥自己的潜能，即参与国家管理和公共生活，在这方面就不可能获得高尚的人格。宪法不仅仅是一张写着人民权利的纸，而且是矗立在公民心中的一座丰碑，它捍卫着公民在国家生活中的主人翁地位，捍卫着人民当家作主的权利。

2、限制公共权力

宪法从制度层面对公共权力的行使设置了各种控制措施，以免权力被滥用并侵犯公民的权利。 公共权力在很大程度上掌握着国家的各种资源，甚至会左右人们的命运。如此大的权力如不加以控制，则极易走向权力的反面，不仅不能为人民服务，不能为人民谋利益，相反还会损害人民的利益。这就要求我们理解三个原则：

⑴人民主权原则。我国宪法的一个庄严宣告就是：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。宪法应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法确认在个人权利与国家权力的相互关系中，是个人权利构成国家权力的基础，或者说是在个人权利的基础上产生了宪法，通过宪法形式派生了国家权力，而不是相反。直接掌握国家权力的组织和个人不是国家权力的所有者，只有社会权力的主体——社会共同体的全体成员，才是国家权力的所有者，这就是“人民主权”原则。“人民共和国”者，就是主权在民，依照宪法，实行宪政民主、法治国家的称呼。

⑵官权民授原则。在近现代民族国家，由于疆域广阔、人口众多，人民不可能每个人都亲自去管理公共事务，所以把手中的一部分权力授予领导干部，由领导干部来管理国家的公共事务，宪法实质是人民授予政府权力的契约，是授权法。根据宪法的规定，人民先选举人民代表大会的代表，组成各级人民代表大会，这形成一次授权；各级人民代表大会再选举出同级人民政府、人民法院和人民检察院的官员，赋予他们管理公共事务的权力，这又形成一次授权。所以，宪法是授权法。正是通过宪法的授权，领导干部才掌握了大大小小的公共权力。

⑶权力制约原则。宪法上的一个重要措施就是对公共权力进行分解，以免权力过于集中，失去控制。宪法对于权力的分解主要从两个方面进行，一个方面是横向分解，另一个方面是纵向分解。所谓横向分解，就是把公共权力划分为立法权、行政权和司法权，不同的权力由不同的部门行使，各部门各司其职，而且互相监督。所谓纵向分解，就是在中央和地方之间进行权力分解。由于不同国家的权力分解模式不一样，因而形成两种不同类型的国家，一种是单一制国家，另一种是联邦制国家。我国是单一制国家，不实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。为了健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，着重是从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确权力配置和权力流程。我国地方政府接受中央政府的统一领导，地方政府的权力由中央政府授予；同时，地方政府也有自己的权限，省、自治区、直辖市以及省会城市、较大的市的人大及其常委会还有权制定地方性法规。这样就能在较大程度上避免因为权力集中而导致的权力失去控制的现象。而且制约权力原则与宪法的其他一系列规范，共同组合成一个国家的和平机制。

3、增进公共福利

宪法对增进公共福利作出了制度安排。美国《宪法》、德国《宪法》明确写道：树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利。宪法的实行不仅是要防止政治权力对人的生命财产的侵犯，而且在于为广大公民过上幸福美好的生活而建立法治秩序、提供机会、创造条件、排除障碍，从而促进整个社会的公共福利不断增长。现代宪法民主制度与专制制度相比之所以是进步的，就在于它取消了某一个利益集团对国家权力的垄断，而使多元化的利益在竞争中达到动态的均衡，因此能够保障公共福利得以均衡增长。同时，宪法的制度安排还为全体公民提供必要的社会保障，并在社会分配中顾及社会弱势群体的利益。按照我国宪法规定，增进公共福利有三个方面的内容：

⑴发展公益事业。宪法规定：国家建立和维持国防和治安安全系统；“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”，比如修建和维护公共交通系统，建设和维护市政工程系统，建立和发展邮政、通信系统等等；“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”，如发展各类教育事业，建立从事基础研究、前沿学科和具有战略意义发明的科研机构，发展公共文化娱乐事业，等等。

⑵提高人民生活。宪法规定：“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”；“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”；“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”等等。

⑶建立社会保障。宪法规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”一方面，国有企业职工的社会保障是当务之急；另一方面，随着工业化和城市化的推进，应当在社会可支持、不出现“社会福利病”的范围内，使日益增多的人群进入不同层次的社会保障网络，构筑长治久安的社会秩序。同时，“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”

4、实现社会公正

宪法不仅在于保护公民权利、约束国家权力、增进公共福利，而且在于能够很好地解决社会公正问题。按照我国宪法的规定，要着重把握以下四个方面：

⑴保障在公民权利上的公正。宪法中有“公民自由和权利”的规定，并通过各种有效途径，来保障这种自由和权利不受侵犯，实现社会公正。从政治上说，它是指政治权利的平等、规则的平等，即宪法中规定的“各民族一律平等”、“公民在法律面前一律平等”、“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；从经济上说，它是指参与经济竞争的机会平等、运用社会稀缺资源的权利平等、劳动价值的平等、竞争过程的平等，以及收入分配的平等，即宪法中规定的：社会主义公有制消灭人剥削人的制度，坚持公有制为主体、多种所有制“共同发展”的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式“并存”的分配制度，劳动是“一切”有劳动能力的公民的光荣职责；从伦理上说，它是指人格的平等，无论个人的经济状况如何、政治地位如何，个人的尊严和价值是同等的，与此联系的作为人的生存权和发展权是平等的，即宪法中规定的“国家尊重和保障人权”、“公民的人格尊严不受侵犯”。宪法特别规定了“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利”。

⑵保障在履行公民义务上的公正。宪法中有“公民纳税义务”的规定，通过税收对个人收入的再分配，实现社会公正。这就是说，为了保证竞争和效率，可以允许人与人之间有财产分配的不平等，允许财产多的人有高收入；但是，政府可以对高收入者收高额累进税，对低收入者给予福利津贴，用社会保障制度的办法将高收入者手中的一部分收入转移到低收入者手中，以保证低收入者的基本生活。

⑶保障弱者以实现社会公正。宪法中有“保障残废军人的生活”、“帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”、“禁止虐待老人、妇女和儿童”等规定，通过对特殊人群的人权保护，以实现社会公正。由此而建立对残疾人权利的保障制度，对老人、妇女人权的保障制度，对未成年人权利的保障制度，对贫弱者提供司法救济的法律援助制度等，使得社会在其发展过程中，能够兼顾各方面利益，而不至于在不同的人群中，形成过大的差距，造成社会群体之间关系的紧张和冲突。

⑷保障司法独立以实现社会公正。宪法中有“独立行使”审判权和检察权的规定，通过司法独立来保证司法程序的公正和司法结果的公平，以实现社会公正。宪法规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法公正是人们对于司法程序和结果公平正义性质的要求与评价，“程序”和“结果”同样是重要的。

三、建设现代法治政府

现代市场经济的一个突出特点是政府与经济之间保持一定的距离。市场经济的正常运转离不开政府的作用，但政府的作用不能过大，其行为必须受到法律的约束，否则，如果政府任意对经济活动进行干预，同样会损害民间经济的活力和创造力。所以，建设现代法治政府，我们应注重以下两个小问题：

1、确立人本施政理念

进入20世纪以来，市场机制的失灵和市场经济的空前发达使得政府职能开始了全方位、宽领域、多层次拓展与深化，使得社会需要的不只是安全与秩序，还包括更为重要的实质性公正，这就要求政府能够对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整，并建立促进社会福利普遍化和增进公共服务细致化的机制。社会公众也进一步要求政府改变传统的“管制”模式，转变治理方式，为公民提供方便、快捷、优质、全面的公共服务。政府权力运行的这种转向导致现代政府权力运行已不可能像传统行政权那样采取单一的行使方式了，而应是建构一套公共行政服务体系及相应的运行机制。这就确立了人本施政理念。具体来讲：

⑴从现代政府的施政理念来看。现代政府治理，实际上是一个政府权力和公民权利的持续协调全面的互动的过程，政府要通过与公民平等沟通、共同协商、建立伙伴关系、确立共同目标等方式确立政府服务的范围与内容，实现对公共事务的有效管理。这便要求政府施政中积极建立、健全公民参与、监督机制，并不断增强公民的参与、监督能力，通过沟通、协商、合作、伙伴关系等方式形成一个政民互动的合作网络，这才是提升政府治理能力的重要途径。从这个意义上来讲，政府权力的良性运行离不开与公民有效互动，离不开公民权利的彰显和实现。由此，政府施政制度的安排与运行及相应的政府权力运行规则，都应贯彻以人为本的理念，正视和关注人的现实存在，以促进、实现和保障人的自由、平等、人权、公平、正义等为价值目标，为人的生存与发展提供优质全面的服务，建构高效、稳定、安全的社会秩序。这也是现代政府施政理念变革的切入点。

⑵从政府运行的宪法机制来看。政府的权力存续与运行中，必然贯穿政府与公民的关系。我国《宪法》从制度上规定了政府行政权力的来源，即人民通过全国人大和各级地方人大将管理公共事务的权力赋予政府，人民与政府之间的关系实质是一种委托关系，或者说是一种“政治契约”关系，政府的权力归根结底来源于人民，必须为人民服务，对人民负责，这便是社会主义民主国家政府的主要功能和存在的价值基础。这就是政府权力权源的民本性所在。

⑶从现代宪政的基本要求来看。社会运行中的政府权力来源于公民权利，公民权利先于政府权力，公民权利是国家权力之本，是行政权力之源，这是现代宪政精神的精髓。一方面，公民权利在逻辑顺序上先于政府权力，政府权力来源于公民权利，政府作为公共利益的维护者，其掌握的公共权力来自于公民所自愿让渡的或委托的部分权利；另一方面，公民权利在价值序列中先于政府权力，政府权力运行的最终目的在于维护公民权利和服务公民权利的正确合理行使，政府权力的运行不得损害公民权利。政府权力对于公民权利的服务和从属性质，决定了政府权力运行应当处于公民权利的约束之下并为公民服务。政府不是“主管”，也不是“爹”，而是服务员，即第三产业（服务业）。这不是我的发明，我查了WTO规则，政府在第三产业那一栏目内。这也是服务型政府的人本逻辑起点。因此，政府权力运行应当平等地服务和从属于公民的权利。

2、法治政府建设的重大意义

在发展社会主义市场经济的条件下，政府的经济职能正由直接管理向间接管理转变，这形成了建设现代法治政府的倒逼机制，法治政府建设被提到了更高的位置、具有重大意义。我把它概括为三个方面：

⑴没有法治政府建设，就不能确保社会成功转型。前不久，《国务院关于加强法治政府建设的意见》发布，为在新形势下贯彻落实依法治国基本方略，加强法治政府建设提出了29条具体意见。《意见》出台的大背景是：我国经济社会发展进入新阶段，国内外环境更为复杂，部分地区和一些领域社会矛盾有所增加，群体性事件时有发生，一些领域腐败现象仍易发多发，执法不公、行政不作为乱作为等问题比较突出。而我国经济发展方式正在经历由量到质的转型，经济结构正在进行由过去的制造业到信息产业的调整；社会发展由过去单纯重视经济建设和GDP，转到重视社会可持续发展的轨道；在政治方面则表现为强调基层民主、党内民主，十七大提出了民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。经济、政治、社会等领域所发生的这些变化，标志着我国社会进入新的转型时期。要保障转型成功，必须推进法治政府建设。否则，转型会转错方向，或者会转出问题。而近年出现的一些群体性事件，暴露出我们的一些领导干部，还是按照“人治”的办法来化解社会矛盾。能够压就压，压不了就给当事人好处，花钱买平安，而不是寻求用法治的规则和法定的程序来解决问题。这种“头疼医头，脚疼医脚”的做法备受诟病，靠领导干部批示来解决问题不是个办法，因为它治标不治本，往往是这里按下来，那里矛盾又起来了。这些问题的解决也决不是说可以“慢慢来”的，而是极为紧迫的，并使得新形势下加强法治政府建设显得尤为重要。

⑵没有法治政府建设，就不能确保市场经济运转。在规范的市场经济中，政府的作用不是替代市场的作用，而在于增进市场的作用，也就是主要通过制定和执行规则来维护市场秩序，保护公平竞争，为市场机制正常发挥作用创造条件。凡是通过市场机制能够很好解决的问题，政府不必插手，而通过市场机制不能解决的问题，政府必须负起责任。在需要政府发挥作用的地方，如果政府不能有效发挥作用，同样会损害市场机制的正常作用。能够成功促进市场机制有效发挥作用的、规范的政府行为通常被称为“良政治理”或“有限和有效政府”。这就要靠法律法规的详尽规定。如果法律规定了过多的政府不应有的干预经济的权力，或者法律留下的空白太多，或法律条文过粗留下的弹性过大，赋予政府过多的自由裁量权，都会导致政府对经济的过多和随意的干预。政府必须在法律规定的范围内行事，其行为必须处于立法机关和社会舆论的监督之下。

⑶没有法治政府建设，腐败问题永远都解决不了。为了避免官员滥用权力，我们颁布的条例、制度确实不少，除了集体领导制度外，还有岗位轮换制度，易地交流制度等等。但并没有从根本上解决问题。而且在现实生活当中，有的部门和单位“集体腐败”取代了“集体领导制”，“轮流吃肥缺”取代了“岗位轮换制”，“易地交流制”也已经被玷污。比如，某地要选举新的县长，由于要选择外地干部，只好先由上级组织部门从外地派一个代县长，然后再进行选举，而当地民众一般并不了解该官员的情况，最后只能上级组织部门怎么安排，代表们便怎样投票，这样选来选去，成了形式上的民主选举，实质上是上级委任，而那些被选举上来的官员自己心里也明白，他们手中的权力并不是来自人民群众，而是来自上面领导的关怀，于是便有人跑官、要官、卖官、买官。在新形势下，究竟靠什么才能遏止腐败，并使廉政成为政治和权力永久的主旋律？回答是：解决腐败和滥用权力等问题离不开法治。因为只有法治，才能依法控制权力——从权力赋予、权力行使、权力剥夺入手，有效地防止腐败。腐败的根基与要害都是权力。没有权力，既无腐败之说，也无廉政可言。没有权力的人即使希望腐败，也无能为力；而拥有权力的人要腐败却易如反掌。法治正是控制权力的根本措施。这是因为：权力赋予是反腐倡廉的首要环节。只有依靠法律的程序，还人民群众真正的“选举权”和“被选举权”，选出的官员才会感到权力是人民大众给的。所谓“从源头上预防和解决腐败问题”，我认为“民选”就是源头，它的着眼点就是解决“权力赋予”的问题。权力行使是反腐倡廉的主要场所。防止滥用权力的办法，就是用权力约束权力。权力不受约束必然产生腐败。所以，对于官员的权力应该有法律的限制，什么事情他有多大权力，什么事情不准他做，当超过限制时怎么办，即使是国家元首、政府首脑，也不能随心所欲。权力剥夺是反腐倡廉的根本手段。剥夺权力对于腐败者和腐败行为来说无异于釜底抽薪。对于腐败者的权力适时地加以剥夺，能收到事半功倍的效果，对于腐败行为也能起到震慑的作用。然而，权力的剥夺并不是轻而易举的事情，是一项极为严肃的法律活动，必须严格依法进行。

四、提高依法行政能力

如果说依法制权主要是针对领导干部的，那么依法行政主要就是针对全体公职人员的。全体公职人员必须学习贯彻好《行政许可法》，明确自己执法的权限和程序。我讲两个小问题：

1、依法行政的涵义

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。如果行政执法部门及其公职人员不执法或滥执法，都要受到追究。因此，首先要搞清楚依法行政的涵义。这可以从三个方面来理解：

⑴依法行政的行政，是指公共行政。我国行政的外延是很狭小的，往往强调国家行政。实际上公共行政是两大块，即国家行政和社会行政。在德国叫直接行政和间接行政。国家行政是指国家设立政府机关、建立公务员队伍来管理的行政。社会行政是指社会自治，包括社区、村委会和行业组织、社会中介组织的自我管理，高等院校的自我管理。目前，我国的社会行政不发达。社会行政在西方国家经历了一个过程。最早西方国家强调国家无为之治，管得最少就是最好。到了20世纪30年代，随着美国经济的大萧条，国家干预主义开始抬头，强调有为的政府、积极的政府。从而导致了西方国家高福利制度的出现。而这种制度的出现，导致国家养懒人。撒切尔夫人的改革，就是回归到小政府、大社会去。我国也强调政府职能转变，但就是转不出去。因为有些职能是由市场来承担的，而我们的市场发育不成熟，我们的社会自治不发达，所以，弄来弄去政府职能还是原样子，还在政府身上。目前，社会行政这一块基本处在法律调控之外。

⑵如何组织公共行政，需要一套法律制度来支撑。包括公共行政组织自身，包括人、财、物等相关的制度。比如公务员制度、公共财政制度，包括中央和地方的关系、政府之间的关系，包括行政机关的设置、规模等，也包括行政授权、行政委托、行政协助等内容。像民商法里的证券制度，它解决在现代社会如何大规模筹集资金，那么在行政上要吸收外资或民间资本来进行公共设施建设、提供公共服务，需要法律技术比如BOT来支持。目前，这一块问题还比较多，包括机构改革过程中的非理性化，改革过程没有社会的广泛参与，没有科学系统地论证，没有法律的保障。西方国家机构改革一般都是社会参与、公开论证、法律保障三步曲。设计机关是独立于政府的，而且是全社会参与。像日本第二届临时改革委员会，三名委员来自工商界，二名委员来自工会，一名委员是记者，一名委员是中央政府代表，一名委员是地方政府代表，还有一名来自别的代表，不是完全由政府自己改自己。

⑶行政的运作要符合法律。一是形式上要合法。二是实质合法，要符合法的精神。实质合法在西方国家有很多规则。英国叫合理性规则，其内容有：比如同等性情况同等对待，不反复无常，前后要一致，该考虑的因素必须考虑，不该考虑的因素不得考虑。在我国实质合法经常被违反，比如有一个案子：一个青年工人下班后帮祖母摆摊卖水果。当时纺织局有一个年轻干部看到有降价的桔子就买了5斤。之后，一看发现有坏的，并拿出一个要求换，在要求换第二个桔子的时候，这个青年工人不干了，因为我本来就降价销售。这个年轻干部就要求这个青年工人到工商局去论理，结果两人打起来了。当时围观的人很多，堵塞了交通。事后经医院检验，两人均有轻伤。所在的公安分局对两人均进行了处理，对那位年轻干部只是大骂一顿，对青年工人给予了15天的治安拘留。但青工不服，两次上诉。在第二次上诉的审理过程中，觉得不合适，通知市公安局重新复议。复议对那位年轻干部给了警告处分，对青年工人的处罚维持不变。复议决定作出后，法院作出了维护的判决。大家一听，就会觉得非常的不公正。为什么？同等情况不同等对待。这是典型的实质违反的案件。德国的实质合法的一个原则是要求符合比例原则。强调行政机关，要实现行政上的目的要和你采取的手段成比例，换句话说就是不能不择手段。上海市的车牌拍卖，违反了比例原则。他拍卖的目的是为了限制车辆的数量，但拍卖本身实现了利益的最大化，一年可得到100多亿。限制车辆可用顺序原则，也可用抽签方式。所以南方周末讲是“药不对症”。可见，比例原则在实践中是很重要的。德国还强调手段要从轻到重，比如拆迁，如果户主不自拆可请人帮他拆，不要一开始就采取过激手段。另外，行政机关对相对人的手段的损害要降到最小限度。在我国不成比例案件是很多的。浙江省曾对一对超生的夫妇作过这样的处罚：乡政府要罚他们的款，但找不到他们夫妇（去外地打工了），结果乡政府把他们的孩子没收了，并送到了儿童福利院。孩子到儿童福利院后很快就被别人领养走了。夫妇俩闻信赶回后，打赢了官司丢了孩子。这是严重的不成比例。

2、加强和改进行政执法

在搞清楚依法行政涵义的基础上，如何加强和改进我们的行政执法工作呢？从解决机制体制上说，主要应抓好三个方面：

⑴坚持依法制权。在行政执法中，存在的突出问题是对权力的制约、监督机制不健全，滥用权力、以权谋私等现象时有发生并难以及时纠正。光靠政治觉悟、道德标准来行使权力，显然是不够的，最根本的是要靠法律制度的规范。因此，在行政执法中首先是坚持依法制权：一是党委、政府、领导干部，都要限制在宪法和法律的规范内活动。不得有超越宪法和法律规范的任何特权，权力不受限制必然产生腐败。嘉禾县为了达到拆迁的目的，什么权力都动用、滥用权力，造成恶果，这就是权力不受限制的典型。所以要限制公共权力。权力是有限的，是受法律限制的，不是无限的。二是在制度安排上，要合理配置权力。作为一个地方或单位、或领导班子内部，都要克服权力过于集中的问题，计划生育可以一票否决，社会治安也可以一票否决，但决定重大事项和人事任免，决不能搞“一把手”一票否决。三是权力要受到监督。领导层要接受党内监督、民主党派监督、人大监督、舆论监督、群众监督等等。多年来一个惯性作用就是，权力不受监督或者缺乏监督，特别是害怕新闻监督。其实，许多老大难问题的解决，都是靠新闻监督发挥作用的。我们说，领导机关要依法办事，公职人员要依法办事，那么群众也要依法办事。依法办事是全方位的。领导干部、公职人员要带头依法办事，同时也要使广大群众都能遵守好宪法和法律法规，懂得依法按程序表达利益诉求、解决矛盾纠纷，善于依照法律来维护自己的合法权益。

⑵严肃执法行为。在我国，行政执法机关、司法机关都是实施法律的机关。从目前的实际情况来看，重点应明确规定执法机关的权限和执法的程序，建立对行政执法部门及其工作人员不执法和滥执法的追究制度，保证执法机关能依法执法。要按照权力与责任挂钩、权力与利益脱钩的要求，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的执法体制。地方利益、部门好处、单位实惠绝不应成为执法的驱动源，应坚决制止执法机关以任何借口、任何方式进入市场，利用权力牟利，坚决刹住以罚代刑现象。在这些方面，主要存在三个问题：

第一个问题，执法不到位。行政检查本是国家行政机关监督行政相对人守法情况的经常性手段，但在某些行政执法部门那里带有很大的突击性，如行政检查平常不干，等达到一定程度时再采取，有时则心血来潮搞突击检查，还有的执法者事先向执法对象打招呼，结果每次检查都是皆大欢喜。这种检查可止一时之违法，但风头一过，各种违法、违规现象又重新出现，久而久之，便形成了一种恶性循环。

第二个问题，执法冲突。以工商执法为例，如工商执法与市容执法之间的空白。随着近年来城市个体经济的繁荣，特别是近两年来大量下岗职工加入到城市个体经济的行列，工商部门在核准营业时，对个体摊点的位置是否有碍市容市貌缺乏考虑，给市容管理加大了难度，加上个体摊点分布的范围广，工商执法因力量有限而对摊位管理不力，摊位周围脏、乱、差的现象较为普遍，严重影响市容市貌。再如工商执法与城市规划执法之间的盲点。由于主客观方面的原因，城市各级工商部门在核准营业时对经营者的经营场所把关不严，致使一些从事经营的个人或单位，乱搭、乱建违法建筑进行经营活动。城市规划部门在查处这些合法经营者乱搭乱建的违法建筑时难以及时处理，从而影响城市规划法的执行。还如工商执法与环保执法之间的空缺。随着居民生活水平的提高，城市出现了家庭装修的热潮，经营装修的企业或个体工商户日益增多。工商部门在核发这些经营主体的营业执照时，未考虑从事装修的经营主体是否会对环境造成污染。而装修作业产生的噪声污染（如制作防盗门时产生的刺耳噪声），越来越严重影响居民的休息和日常生活，甚至干扰学校的教学秩序和机关、企事业单位的正常工作秩序，环保部门在查处时，又显得无力。

第三个问题，执法利益化、部门化。由于我国现行财政管理上的弊端，一些行政执法部门视执法为创收的手段，有的甚至给执法人员定指标，并将创收与科（室）或个人奖金挂钩。因此，这些执法部门或执法人员在执法过程中，变罚款为收费，以规避法律关于行政罚款必须上缴国家财政的规定，而“收费”则堂而皇之地按规定留归本部门支配（或者干脆自罚自收）。这些将执法利益化和部门化的执法机关或执法人员，往往重罚款、重收费而轻教育、轻管理。有的行政执法机关甚至实行个人提成制度，这虽在一定程度上可以提高执法人员的执法积极性，但会滋生万种弊端。我认为，违章经营之所以不见减少，制假、售假之所以屡罚不止等等，与行政执法部门重处罚和收费而疏于教育和管理不无关系。至于以罚代刑的现象，已经使社会普遍视刑法为儿戏，危及到了我国司法的权威性与公正性。

⑶维护司法公正。我国宪法和法律所确立的司法制度是好的，现在的问题是这一制度尚未得到全面、认真的执行，特别是法院、检察院依法独立行使职权得不到切实的保障。其中一个重要原因就是人民法院在人、财、物上要受到其他国家机关特别是行政机关的控制，要改变这种状况，应建立独立的审判制度（如经费独立、法官的地位独立等），从而保证司法的公正性。必须加快司法制度改革，形成权责明确、互相配合、互相制约、高效运行的司法体制，从制度上保证司法公正。司法公正是人们对于司法程序和结果公平正义性质的要求与评价，也是中国司法改革的期望所在。然而，司法不公正的确已发展到令人发指的程度。司法程序的错误，常常导致不公正的司法结果。一些认为程序无所谓的观点显然是极为错误的。司法结果是最令当事人所关注的，却由于司法人员的素质太低，常常被扭曲，乃至成为司法实践中的破坏力量。中国司法官员中也有优秀分子，但是势单力薄。而司法官员的腐败是最大的腐败。我们党和国家一再要求严肃吏治，实际上最应当严肃的首先是我们的司法干部。因为，如果我们的司法干部是好的，其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外地受到制裁而被遏止。比如美国克林顿的拉链事件，他们的司法部门可以介入，中国行吗？即使行，中国有多少刚正不阿的司法干部？或者说有多少“铁面包公”？所以，你既然选择了司法职业，那么你这个职业就要求你义无反顾。这就像战士上战场、医务人员上抗非典第一线一样，决不能当“缩头乌龟”。为此，为了保证司法公正，对那些道德素质低下、法律修养浅薄的人，不论他来头如何，都必须予以坚决堵住。再不能让那些无德无能之徒混入司法队伍。对那些已经置身司法干部队伍的无德之辈、不学无术和“无术不学”之徒，必须坚决地扫地出门。要切实加强司法队伍建设，继续推行执法人员培训考核合格上岗制度，建立严格的拒腐倡廉、执法为民制度，促进严格执法、公正执法和文明执法，使执法机关成为高素质、高效率、公正廉明的坚强执法机关，更好地为社会主义现代化建设健康有序发展服务。