饥荒联机版布子:被告国土资源局解除合同收回土地使用权的行政行为是否适当

    上诉人（原审被告）东营市国土资源局开发区分局。

    被上诉人（原审原告）山东华林纸业有限责任公司。

    2000年4月28日，上诉人东营市国土资源局开发区分局（甲方）（简称开发区分局）与被上诉人山东华林纸业有限责任公司（乙方）（简称华林公司）签订东（开）土合字（2000）第19号国有土地使用权出让合同书（简称19号出让合同）

    2004年9月21日，上诉人作出了东国土（开）通字[2004]19号解除合同通知书（简称19号解除合同通知书），该通知规定：因被上诉人未按要求缴纳违约金，上诉人依据国土出让合同土地使用条件第二条及《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，上诉人与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已交纳的出让金不予返还，告知被上诉人自收到通知书之日起15内提出异议，并送达被上诉人。

    2004年11月1日，被上诉人以上诉人作出的19号解除合同通知书违法，向东营区人民法院提起行政诉讼。

    [裁判要点]：

    2004年12月14日，东营区人民法院作出（2004）东行初字第61号行政判决。判决认为，国有土地使用权出让合同是行政机关为了实现行政职能，提高国有土地的使用效益而订立的合同，该合同中存在着国家公共利益和国家职权因素。被告开发区分局作出的解除合同、收回土地使用权的行为，是代表国家对被告进行监督和管理的行为，是具有可诉性的行政行为。原告华林公司以开发区分局为被告提起行政诉讼，符合法律规定，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告主张国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。

    根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称暂行条例）的规定，原告在未支付或者未在规定时间内支付土地出让金的情况下，被告才有权解除合同；该条例第十七条第一款规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地”。该条例第十七条第二款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。本案中原、被告签订的东（开）土合字（19）合同第十六条规定：乙方取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。该条中的违约金应当属于罚款，是被告对原告作出的一种行政处罚。被告以原告未缴纳违约金为由，依据国土出让合同土地使用条件第二条及合同法的规定，作出解除合同、收回土地使用权的行为，属于适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决撤销被告于2004年9月21日作出的东国土（开）通字[2004]19号解除合同通知书。

    原告不服一审判决，向东营市中级人民法院提起上诉。

    二审法院的处理意见

    东营市中级人民法院经审理认为：《暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。该条例第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”。签订国有土地出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。本案是由于上诉人作出的19号解除合同而引起的行政争议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区分局主张国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持。

    本案上诉人与被上诉人于2000年4月28日签订的19号出让合同中第十六条规定：华林公司（乙方）取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，开发区分局（甲方）有权无偿收回土地使用权。2002年9月5日，双方签订的协议书中第二项内容是：华林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未进行开发建设，开发区分局（甲方）有权依法无偿收回该宗土地使用权及地上附属物。该证据足以证明本案因被上诉人存在未按土地出让合同土地使用条件的约定开发、利用土地。

    上诉人依据国有土地出让合同土地使用条件第二条及《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，于2004年9月21日作出的19号解除合同是正确的，依法应予维持。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决：一、撤销东营区人民法院作出的（2004）东行初字第61号行政判决；二、维持上诉人开发区分局于2004年9月21日作出的东国土（开）通字[2004]19号解除合同通知书。

    [评析]

    随着改革开放和经济建设的发展，国有土地的使用发生了由无偿划拨到有偿出让转让的法律变化。1990年国务院颁布了《暂行条例》；1994年全国人大常委会颁布了《中华人民共和国城市房地产管理法》，这一系列法律、法规的颁布标志着国有土地使用权已由无偿划拨的计划体制转入了有偿出让的市场经济体制的轨道。国有土地制度的法律变化，同时标志着国有土地使用权出让这一新型法律关系的产生。

    根据有关法律的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让由有批准权的人民政府批准后，土地管理部门代表国家以出让方的身份，与土地使用者签订土地出让合同，明确双方的权利义务关系。合同生效后，出让方和受让方都必须全面、实际地履行合同，明确双方的权利义务关系。在履行合同过程中，有时会因一方或双方认为对方违反合同约定而引起合同纠纷，出现纠纷后往往回诉诸法院寻求司法救济。传统上，合同纠纷都是作为民事案件受理，那么土地使用权出让合同纠纷是否也和一般的合同纠纷一样，作为民事案件受理，理论上有不同的看法，实践中也有不同的做法。

    第一种意见认为：

    土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则签订的。从签订合同的全过程看，国有土地管理部门以出让者的身份与公民、法人及其他组织通过协议、拍卖或招标方式，就某处国有土地的出让条件进行协商，受让方是否接受，全凭自愿，出让方不能利用行政职能强迫命令受让方签订出让合同；出让方只能以平等民事主体资格出现，而不能以管理者与相对人的不平等身份出现，出让双方在是否签订出让合同上，不存在管理与服从的关系。因此，根据《暂行条例》规定：土地出让合同是民事合同，不属于行政受案范围，应作为民事案件处理。也就是说，土地出让合同仍然是一种特殊的民事合同，这类合同纠纷诉讼到法院，仍应作为民事案件受理。

    第二种意见认为：

    国有土地使用权出让合同属行政合同。国有土地使用权出让，是由行政机关通过行政权实现的，是土地所有者处置土地的一种方式。在法律表现上，是政府机关对使用土地的批准，推动管理部门与土地使用者的关系是管理与被管理的关系，出让人开发区分局处于管理者的地位。土地管理部门与土地使用者签订的书面出让合同，确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系。

本案行政机关适用法律错误。如前所述，土地使用者未按规定条件开发利用土地的情况下，收回土地使用权是行政机关的法定职责。法律明确规定，土地出让方根据情节可以给予土地使用者警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案土地管理机关未依法行使其法定职权，而是采取行政合同的方法确定处罚方式，采用通知书达到处罚的目的，并且在通知书中直接适用了《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，行政行为适用法律法规是错误。

    第三种意见认为：

    国有土地使用权出让合同不同于普通的民事合同，是一种特殊的合同。这种合同反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为形式，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则共同作用的结果，表现出行政与合同的双重属性。在行政法理论上，将这种合同称为行政合同。由于行政合同法律的性质是行政法律关系的性质。因此，土地出让合同纠纷本质上还是行政纠纷，因此应当通过行政诉讼的途径来解决。

    行政合同是行政性和合同性兼有的合同，是行政与合同的有机结合。由此引起的争议既不同于因行政机关单方的具体行政行为引起的争议，也不同于因平等主体之间所签订的民事合同引起的争议。在处理这类行政合同纠纷时，需把握行政合同兼具传统公、私法的双重性质，以行政诉讼规则为主，同时参考私法诉讼规则。

    审理行政合同案件并不排除民事法律规范的适用，在一定条件下，民事法律规范的适用可以达到圆满解决行政争议的目的。民事合同的有关规则，常常属于法的一般原则，无论民事合同还是行政合同，都有必要予以遵守。既然行政合同是援用民事合同合理内核的产物，在一些基本原则上，两者具有相通之处，加之我国目前商缺少行政合同的相关立法，有关行政合同的规定往往民事、行政性质混合，无法为审判实践提供良好的规范基础，因而也有必要适用部分民事法律规范。

    本案所涉及的问题是开发区分局作出解除合同的决定时，是否出现了法定的解除合同的条件。对此问题的判断，行政法的法律规范并没有规定，但合同法则对法定解除合同的条件有相应的规定。我国《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了几种属于法定解除的情形，其中第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》的这条规定虽然不能完全套用，但该条的基本精神是可以应用在本案中的。构成该条规定的情形，需要具备两点：一是一方当事人存在违约行为；二是合同目的不能实现。即由于当事人的违约行为导致合同目的不能实现，即构成根本违约。在行政合同案件中判断是否构成根本违约主要从以下几个方面综合考虑：（1）违约方不履行合同义务是否实质性地剥夺了另一方根据合同有权期待的利益；2、对不履行义务地严格遵守是否为合同项下的实质内容；3、不履行合同义务是否是有意所致；4、不履行是否使另一方当事人有理由相信，不能信赖其未来的履行；5、如合同终止，违约方是否将因此承担不相称的损失。

    二审法院认为在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。上诉人开发区分局因被上诉人存在未按土地出让合同土地使用条件的约定开发、利用土地，而依据国有土地出让合同土地使用条件第二条及《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，作出的19号解除合同是正确的，依法应予维持。  

    需要强调的是，审理行政合同争议案件时适用合同法的原则，是很多国家的做法，有的国家是在法律中直接规定可以适用合同法的有关规定，如德国；有的国家则是通过判例确定适用原则，如法国。我国目前尚无这样的规定，2003年最高人民法院召开的行政审判工作会议上的报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。这是最高人民法院第一次在正式报告中提到行政合同问题，但该报告仍不具有司法解释的效力，因此在没有法律或司法解释明确规定的时候，人民法院在审理有关案件时，可以参照《合同法》的规定，但不必直接援引《合同法》的有关条款，可以作为合同的一般原则来适用。

    笔者同意第三种意见。

（作者单位：山东省东营市中级人民法院）