食品药品舆情监测信息:潘爱国：论公权力的边界(3)

潘爱国：论公权力的边界(3)

　　对于劳动权而言，创造就业机会是公权力应当承担的义务，规范劳动市场的秩序是公权力应当履行的职责，同时由于劳动权的具体实现还涉及到用工方与劳动者之间基于劳动合同而形成的民事法律关系，因此公权力在这一领域的行使应当限于提供劳动保障这一方面而不应该对其中的民事法律关系进行过多的干预，否则会对劳动者产生不利的影响。我国劳动合同法颁布实施以后，在该法正式生效以前很多劳动密集型的企业出现大规模恶意规避劳动法实施的情形，同时也有很多外资企业纷纷从中国撤资，这对中国劳动力市场的发育和秩序维护是十分不利的。出现这种情况的一个重要原因是劳动合同法关于“无固定期限”劳动合同的规定，根据这条规定，在具备相应条件的情况下，用工方应当与劳动者签订没有用工期限的劳动合同，这被用工方解读为为劳动者提供“铁饭碗”，用工方认为这一条款如果加以落实会加重用工方的负担。为了摆脱这种不利局面，于是很多企业就采取了“下岗再就业”规避方式：在劳动合同法正式生效以前与企业所有员工签订解除劳动关系的协议，按该协议对劳动者进行适当补偿，然后再与劳动者签订新的劳动合同。由于新的劳动合同发生效力的时间很短，因此对用工方而言短期内不会出现需要大量签订无固定期限劳动合同的压力，用工方因而可以在一段较长的时间内减轻企业的负担。从国家立法的目的来看，主要出发点是想通过无固定期限条款来更好的保护劳动者的利益，这个出发点本身是符合公权力维护私权利的要求的，问题在于这种权力行使方式已经超载了公权力的边界：劳动合同期限的问题更多的是用工方与劳动者双方意思自治的体现，这种意思自治只要不损害国家利益和社会公共利益，公权力是无权对其进行干预的。由于立法机关在制定劳动合同法的过程中跨越了公权力的边界，对劳动合同中的意思自治进行了不应有的干预，因此导致大规模规避劳动合同法实施的行为集中爆发。

　　上述两例典型事件表明，社会性私权利作为一种主要依靠公权力提供条件予以保障的积极权利，在其权利的内在构成上仍然存在某些可以脱离公权力而成立的“自足性”权利，如受教育权中的家庭教育权和劳动权中的自由缔约权，对这种自足性权利而言，公权力应当给予某种程度的尊重，否则公权力就会不当地侵入这种自足性权利而对社会性私权利本身带来损害。

　　三、公权力的越界及规制

　　（一）公权力越界的原因

　　公权力越界的原因是多方面的，这里面既有公权力本身的原因，也有公权力以外的原因。由于公权力是一种支配权和控制权，这种支配权和控制权以一定的强制力作为其有效行使的保障，而强制力使公权力具有一种不断向外扩张的内在动力，这是公权力越界的内在原因。在这种扩张的趋势面前，如果社会缺乏有力和有效的手段来遏制其扩张的行为，那么公权力的扩张就会变得肆无忌惮，私权力对公权力的越界行为缺乏有效的制约手段是公权力越界的外部原因。

　　1、公权力本身的原因

　　（1）公权力的利益属性。任何权力的背后都是一定的利益在支撑，如果没有利益的存在权力的存在也就没有必要了。公权力的目的是为了公共利益，这是私权利转化为公权力的最初目标。“国家权力的行使不得制定有损于人民利益的法律，政府机关及其官员不得做有悖于人民利益的事，国家权力运用的唯一目的是人民的福利”。不过从权力的具体运作来看，任何权力的行使都是具体的而不是抽象的，要有效行使权力，首先必须要建立一些行使权力的机构，其次这些权力要授权给具体的人来实施。抽象的权力本身与利益并没有关联性，权力与利益的关联性体现在行使权力的机构和个人本身具有利益，而且这些机构和个人在行使权力的过程中会利用其掌握的权力来谋取不正当利益，这也就是权力的异化。应该看到，行使权力的机构和个人本身的存在也是需要一定的利益作为支撑的，没有这种利益作为支撑，机构就无法运转，个人也无法生存，因此行使权力的机构和个人的这种维持自身存在的利益需求本身是正当的，也是应当得到保障的。导致权力异化的是另外一种利益，即由于个人都是“经济人”，都会努力通过各种途径和方式实现个人利益的最大化，而由行使权力的个人所组成的机构也在寻求机构利益的最大化，因此机构和个人都存在利用所掌握的权力去实现这种最大化利益的冲动，这种冲动极有可能使公权力突破其自身边界以谋求不正当利益--不超越权力边界其正当利益以外的利益可能就无法实现，在这种情况下，公权力越界的现象也就出现了。

　　（2）全能型国家的建立。从人类社会的历史发展来看，国家的职能经历了一个从少到多、由弱变强的发展过程，这个发展过程是社会文明不断发展的需要，也是组成社会的个人的权利不断发展的需要。在古代社会，国家的主要功能就是维持社会秩序和抵御外敌入侵，而古代社会是一个身份的社会，其社会关系较为简单，其社会关系复杂程度不可与现代社会同日而语，因此古代社会对社会秩序的维持并不需要建立庞大复杂的国家机器。进入资本主义社会以后，由于社会发展的需要，国家的职能大大扩张，其职能已经从古代社会单一的治安、国防的职能扩张到经济发展、文化建设、世界贸易、环境保护等多方面的职能。进入二十世纪以后，人类社会的发展呈现了一种加速度发展的趋势，科学技术发展日新月异，整个社会的生产能力得到了极大提高；与此相伴随的是，社会关系也变得越来越复杂，维护社会秩序的压力也越来越大；国家间的军事冲突此起彼伏，国际与地区和平经常遭受严重威胁；环境问题日益突出，各种各样的生态灾难严重地威胁着人类的生存环境；国际贸易日趋频繁，存在于国际贸易领域的各种不平等现象不断加剧；文化隔阂难以消除，不同文化之间的冲突与磨擦给国际社会秩序的稳定留下了隐患，等等。这些问题和压力的出现客观上要求国家不断加强其自身能力的建设，因为只有建立一个强大的国家才能在所有这些问题的解决和应对过程中取得主动地位。要建立一个强大的国家，其前提条件就是要建立一个强大的公权力机构。强大的公权力机构建立以后，国家能力建设将成为公权力运行的首要目标，而这个目标与公共利益维护的目标之间会产生某种紧张关系，因为在某些情况下国家能力的建设需要以限制或牺牲公民的私权利为代价。而在这种强大的公权利面前，私权利对公权力的制约力量显得十分微弱，这就为公权力跨越其边界的行为提供了条件和机会。

　　（3）公权力的边界模糊。权力边界的划分并非一个简单的数学问题，想要给权力划定一条精确的边界是十分困难的，因为权力问题既不是一个完全经验的问题，也不是一个纯粹理性的问题，而是介于经验和理性之间的一种客观存在，所以绝对的权力边界是无法划定的，权力的边界总是具有某种相对性。权力边界的相对性直接导致了权力边界的模糊性。权力边界的模糊性体现在：离边界越远的区域，其权力或权利的性质越明晰；相反，离边界越近，其权力或权利的性质愈不明朗。这种情况表明，权力与权力之间、权力与权利之间在其边界附近的区域形成了一个以边界为中心的混合区域，在这一个区域内，权力与权力之间、权力与权利之间存在互相穿越边界的可能性。从这个意义上看，在权力边界的模糊地带，公权力的越界行为是不可避免的。这种越界行为也是公权力与私权利的范围不断发生调整的内在原因：公权力最初的越界行为可能是无意中发生的，这种无意中的行为也有可能未被察觉到；而当越界行为越来越频繁的发生时，私权利便会明显的察觉到这种行为而对其产生某种抵制，如果这种抵制是有力的，则公权力的越界行为就会受到遏制；相反，如果社会发展的需要表明公权力的这种越界行为是必要的和正当的，在多次越界行为的作用下，公权力与私权利之间的边界就会被重新划定，这个动态过程对于公权力与私权利边界的调整是具有积极意义的，所有权绝对和契约自由绝对的原则正是通过这种边界调整的方式来实现对其绝对性的限制的。

　　（4）公权力本身的幻觉所致。在维护公共利益这个崇高目标的指引下，与公权力异化这种权力的非正当行使相反的是，正当行使的公权力往往会不自觉地陷入自我制造的某种幻觉之中：公权力在绝在多数情况下可以实现了维护和促进公共利益的目标，这种成功的范例一次又一次的出现，由这种成功所带来的成就感也一次又一次地冲击着公权力行使者的大脑，在无数印象和体验的正向激励下，公权力的行使者往往会形成一种幻觉：认为公权力对于维护和促进公共利益不仅是不可或缺的，而且是无所不能，亦无所不可的。这种幻觉的出现为公权力的越界行为提供了一个在公权力行使者看来非常正当的理由--为了维护公共利益，公权力不必恪守既定的边界，从而导致现实社会中公权力越界行为的反复出现。此类越界行为在实践中表现得很隐蔽，因为它披着一个崇高的目标--以维护和促进公共利益为外衣。这种越界行为往往是渐进式的、逐步累积的，一开始也许表现得不那么明显，但当它所造成的消极后果集中爆发时，其造成的冲击力往往是灾难性的，且这种负面影响在短时间内是无法消除的。

　　2、公权力以外的原因

　　（1）市民社会发育程度。政治国家与市民社会的二元划分既为国家权力的产生和运作提供了必要的空间，也为市民社会对国家权力进行有效地制约创造了条件。“中世纪晚期，关于'法前平等'与'依法而治'的相互想法已经显现，表明市民社会希望通过塑造国家来保障权利”。市民社会通过公权利一方面将私权利转化为公权力，另一方面又通过公权利实现对公权力的监督和制约，同时以私权利来对抗公权力的各种越界行为。凡是市民社会发展程度较高的国家，公权力越界的程度就比较低；相反，凡是市民社会发展程度较低的国家，公权力越界的程度就比较高。这是因为市民社会越发达，其对公权力的抗衡力量就越强大，对公权力越界行为的反应就越强烈。反之亦然。

　　（2）公民的权利意识。权利是先于权力而存在的，而且权力的最终目的应当是为了权利的实现，这是权利与权力关系的基本哲学。不过这种关系模型只是一种理论建构，要将这样一种模式落实到具体的社会实践中，还需要经历一个漫长的发展过程。人类社会经历了漫长的封建社会，在这一历史时期，专制皇权垄断了一切权利，甚至连人的生命权都成了这种专制权力的恩赐，因而在这个漫长的皇权至上的时代里，公权力是无孔不入、无所不能的，个体的权利根本没有存在的空间，权利的意识本身处于朦胧状态。进入资本主义时代以后，伴随着新兴的资产阶级力量的兴起，权利的发展也进入到一个崭新的历史阶段，天赋人权、权利平等、权力制约等观念相继产生，人类社会从此走向了权利的时代。在西方法治国家，公民的权利意识得到了极大的提升，这种权利意识不断强化的一个积极作用就是权利对公权力的行使产生了一种制约作用，而这种制约作用可以有效地防止或减少公权力越界行为的发生。不过在那些法治欠发达的国家，集权思想一直占居统治地位，所有国家机构的建立和公权力的分配以及运行都是以加强对社会的控制为指导思想的。在这样的社会里，公民的权利意识受到了外在力量的强力约束，权利的成长步履维艰；即使权利意识已经开始觉醒，维权的手段也十分有限。而且这种权利意识的觉醒还可能造成另外一种结果--权利愈是觉醒，权力的控制便愈严密，因为这种觉醒让公权力感到了某种压力，在这种压力面前公权力就会采用更加严厉的手段来消除这种压力。

　　公民权利意识的觉醒对公权力边界的维护作用表现在两个方面。一方面是权利意识越明显，对公权力越界行为的感觉就越明显（这种越界行为在权利意识增强以前也许是觉察不到的），因而实践中所察觉到的公权力越界的次数就会增加；第二个方面是在集权制国家里，权利意识的觉醒反而让公权力的行使者产生了公权力越界的更大的需要，因为只有在公权力不断扩张的情况下才能消除因权利意识的觉醒所带来的压力。另外从积极的方面来看，公民权利意识的提高从最终意义上来讲对公权力的越界行为是会产生抑制作用的，只不过这需要经历一个较长的历史发展时期。这个发展过程也是权力与权利不断博弈的过程，而最终的发展趋势必定是公权力退回到一个合理的空间内运行而不断降低其越界的频率。

　　（3）公权力的政治性亦或法律性。权力兼有政治属性与法律属性两个方面的性质，政治属性是指其强制力的维持是依靠政治力量的对比来实现的，而法律属性则是指其强制力来源于法律这种确定性的规范而非来自于政治力量对比这种非确定性的因素。从公权力的最初起源来看，在其产生以前是不存在规范层面上的法律的，因此权力的起源依靠的是一种政治途径而非法律途径。公权力产生以后，出于工具理性的考虑，法律的制定和实施就被提上了议事日程，这个时期的法律是被作为权力的工具来使用的。随着人类文明的进步，人类社会对权力的消极作用的认识越来越深刻，对法律在防范和化解权力消极作用方面的独特功能也越来越重视，在这种背景下，公权力的政治属性逐步淡化，而公权力的法律属性则不断加强。

　　公权力法律属性的强化可以使公权力具有更强的稳定性和可预测性，这种稳定性和可预测性正是防范其越界的前提条件。当公权力过分凸显其政治属性时，公权力行使的范围和强度完全取决于政治力量的对比，这种行使方式很容易导致公权力恃强凌弱，导致其肆无忌惮地超越其权力的边界而对私权利构成严重的威胁。而当公权力的法律属性得到强化时，公权力的运行就需要在法律确定的框架内运行，这个法律框架具有预防公权力越界的功能；而一旦公权力出现越界行为，这个法律框架也可以为矫正越界行为提供规范参照。

　　（二）公权力越界的规制

　　1、实行分权与制衡。“从法律角度来看，权力并非是类似于万有引力一样的无所不在的神秘力量，更不是社会发展过程中的历史必然的化身。权力完全是可以建构和设计的，权力的形成过程包含着精神因素”。由于权力具有可建构和可设计的属性，因此对权力实行分权与制衡才成为可能。分权与制衡是人类社会找到的一条规范公权力运行的有效途径，它的核心内容是以权力来制约权力。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”分权与制衡同时也是一种权力运行模式，在这种运行模式中，分权是制衡的前提，没有分权就不可能实现对权力的制约。从权力的起源来看，最初的权力是一体化的，权力的行使也集中在极为有限的少数人手里，在这个时期不可能存在权力对权力的制约。进入资本主义阶段以后，分权的理论学说得到了全面的发展。洛克在其《政府论》中率先提出了将国家权力划分为立法权、执行权和对外权的观点，孟德斯鸠则系统地提出了立法权、行政权与司法权三权分立的学说，而美国的宪政实践则把孟德斯鸠创立的三权分立的理论变为了现实，人类历史从此进入了分权的时代。

　　分权的独特作用在于通过分权可以在权力内部划定出相对明晰的边界。分权的最初目的并非是为了实现对权力的制约，而是为了提高权力运行的效率和效果，因为随着社会关系复杂程度的不断提高，公权力运行效率和效果问题变得越来越突出，这在客观上要求不断提高公权力运行的实效性，而分权则为这种实效性的提高创造了有利条件。有了这种分权作为基础，每一类权力的行使就有可能形成一种行之有效的运行模式，这种模式转化为一种固定的操作规范以后，就会对具体权力的行使起到示范和指引作用，最终达到提高公权力运行效率和效果的目的。

　　分权的出现同时也为权力制衡创造了条件。分权行为使权力主体从一个主体变为多个主体，而每一个主体行使权力的前提是要保障其权力的稳定性，这种稳定性是以权力边界的确定性为基础的，而维持清晰边界的最有效的手段就是每一类权力主体都对其它权力主体进行必要的制约，这就是权力制衡出现的潜在的原因。由于任何一种权力对相邻权力的越界都会在某种程度上影响到相邻权力的稳固性，因此相邻权力必定会对这种越界行为产生抵制作用，而且在其内部也会形成某种化解机制来消除权力越界所带来的消极后果。通过这种制约作用，可以实现权力与权力之间边界的相对稳定。

　　2、发展社会自治。分权与制衡是权力内部防范公权力越界的措施，而社会自治则是公权力外部抵御权力越界的手段。公权力的内部制约是最有力的，但这种措施只对权力与权力之间的越界行为发生作用，而不能制止公权力对私权利的越界行为；这种手段解决的只是权力与权力之间的“内部矛盾”，它对于防范公权力与私权利之间的“外部矛盾”是无能为力的。事实上在很多情况下，在内部分权的公权力作为一个权力整体经常向外扩张它们共同的边界。只要这种扩张可以为整体的公权力带来利益，它们就会“合谋”对外进行扩张，而内部的分权只不过是在攫取外部利益以后在内部利益分配的过程中才起到平衡作用，因此寄希望于通过内部分权来制约权力对权利的越界行为是徒劳的，防止权力对权利的越界行为需要从增强权利本身的抵抗力为基础。

　　由于公权力的行使更多的是以制度化、体系化方式出现的，即使是由掌握权力的个体实施的权力行为，尽管这种行为在形式上表现为掌权者个人作出了某种行为，但这类行为在实质上应当属于职务行为而非个人行为。职务行为背后是一种制度化和体系化的权力体系，对这种制度化和体系化的公权力的越界行为，从遏制越界行为的有效性来看，社会自治组织整体的作用要远远强于分散的个体的作用。社会自治组织是由分散个体组成的集合，这种集合同时也是分散个体权利对权力越界行为抵抗力量的集合，这种集合的力量要远远大于分散个体的力量，因此在制约公权力对私权利的越界行为方面，社会自治组织的作用和功能是不可替代的。

　　社会自治组织的另外一个功能是充当公权力与私权利之间的桥梁和纽带，在公权力和私权利之间建立一个必要的缓冲带，这个缓冲带可以延缓和减弱公权力的越界行为对私权利的直接影响，从而对私权利起到保护作用。在自治组织发育不完善的社会里，当公权力越界行为发生时，由于这种最初的越界是偶然性的或者是非体系化的，再加上分散的个体对这种越界行为不具备有效的抗衡能力，因此这种偶然发生的越界行为并不会马上遭到抵制。当这种越界行为不断强化而从偶然性行为转变为经常性行为，由非体系化的行为转化为体系化的行为时，来自无数个体的不满情绪就会逐渐聚集，而当这种不满情绪的聚集达到某一个临界点时，分散的个体性的力量就会出现某种程度的集中，这种集中的力量会在某一个时间点上突然爆发，各种各样的群体性事件就是这种集中爆发的具体形式。

　　社会自治组织与分散的个体不同的是，它可以在公权力对私权利越界行为刚一出现时就十分敏感地意识到这种越界行为的存在。由于社会组织是个人的集合，组织利益也是个人利益的汇聚，某一越界行为对分散个体利益的影响也许是有限的（因为个体的利益是有限的），但当无数有限的个体利益汇集成利益集合时，权力越界行为对这种集合利益的影响就不再是有限的。利益集合同时可以提高社会组织对权力越界行为的敏感性，这种敏感性使得当集合利益受到越界行为影响时能够被及时感知，而这种感知正是社会自治组织向越界行为作出必要反应的前提。另一方面社会组织的存在为分散的个体表达其诉求提供了一个体系化的渠道和常设的平台，通过这个渠道和平台，有关私权利对公权力的主张可以安全到达公权力机构以及行使公权力的具体个人，而这种信息传递是公权力有意识地调整其权力行为的前提条件。

　　3、加强程序控制。加强程序控制可以保障法律行为的正当性。“对于权力而言，程序是约束权力的天然边界；对于人民而言，程序成为一种应该执行的规则，成为抵抗权力侵犯的一道安全屏障”。[]从程序与实体的关系来看，在早期的理论中，程序是为实体服务的，程序本身并没有独立的价值。随着程序理论的不断发展和程序与实体关系的不断调整与演变，新近的理论认为程序并非实体的附庸，而是有其独立的价值，这种价值表现为程序正义。程序正义表明程序一方面可以保障实体的正当性，另一方面表明即使在缺乏具体的实体规则的情况下，只要坚持依照已有的程序来决策或作出某种行为，这种缺乏实体规则指引的决策或行为其正当性仍然可以得到有效的保障。