青少年活动目的:论医疗事故损害赔偿的法律适用

(2009-03-16 16:45:29)转载
标签：法律
损害赔偿
医疗事故处理
梁慧星
文化
分类：法学论文
前言：此文于05年12月份发表于中国法院网法律博客，但不知为何被删除。或许，是笔者的意见与权威的意见有了冲突？但笔者认为，学术就是学术，不是中国人要讲的面子。如果要讲学术，就不要讲私人权威的面子，如果要讲面子，那么，就不要设专业研究学术了。为此，笔者又一字一句的打印到中国携律网个人文集里，得以保存。现公示于众，请同行、专家指正。
另外，笔者的观点在2008年山东省高级人民法院民事审判工作纪要上得到了支持。可见笔者在评论中引用部分。
论医疗事故损害赔偿的法律适用
内容摘要：关于医疗事故损害赔偿的法律适用问题，法学界存在着争论，现阶段司法实践中，法官都是依据《医疗事故处理条例》作为判决赔偿的依据。这对患者来说是不公平的，笔者针对这种情况从法律适用的效力及赔偿标准展开论述，认为只有适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，才能更好的维护患者的合法权益。
主题词：人身权利　适用效力　公平正义　举证责任
随着《医疗事故处理条例》的颁布施行，医疗事故案件审理及由此所引发的赔偿法律适用的争议就没有间断过，许多专家学者各抒已见，对医疗事故损害案件的法律适用发表了不同的意见或建议，同时，最高人民法院及民一庭也曾就此专门作出解释和谈话。
笔者认为，医疗事故损害赔偿案件，确定赔偿的数额上应该适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，具体的理由是：
一、　公民的人身权利是宪法明确保护的基本人权，公民人身权利受到侵害时当然应由法律来保障。
纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态”。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。
我国《宪法》明确规定，公民的人身权利不受非法侵害。《民法通则》也规定了人身权利受到侵害时所能得到的权利救济及赔偿的项目，还有最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释都对人身权利受到侵害规定了救济的途径与项目。这些规定是公民人身权利受到侵害请求赔偿的基本法律依据，同时构成了我国人权保障的基础法律体系。
任何国家的法律均把公民的人权保护当作首要任务，均以法律的形式来进行规范。但在我国，《医疗事故处理条例》的出台以及实践中对患者赔偿的法律适用，不能不说是与以上的人权保障原则相抵触的。同时，也在我国出现了层次不一的法律规范。相对于都是过失造成人身损害这一层面来说，道路交通事故的损害赔偿已经由原《道路交通事故处理条例》所规定的标准一跃而适用《民法通则》的标准。而同是过失致人损害的医疗事故的赔偿仍然适用着《医疗事故处理条例》这一行政法规。可以说，从宪法对公民人身权利的保障上，从道路交通事故损害赔偿的对比上，医疗事故损害赔偿所适用的“法律”依据无疑落后。
因此，从法律的立法本意及其对人身权利保护的任务上，笔者认为应适用法律的规定来保护公民的人身权利。这是医疗事故处理适用法律的原则前提。
二、　医疗事故处理条例在法域中地位的界定。
医疗事故处理条例是由国务院颁布实行的，它在法域中只属于行政法规，而决不是什么法律。这是不容置疑的。但梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》一文中却在法学基本理论上对条例的性质作了错误的界定：“讨论医疗纠纷案件的法律适用问题，当然要回到法律适用的基本原则，即“特别法优先适用的原则”，这是法官裁判案件最常用的基本原则。关于医疗行为人身损害赔偿纠纷案件，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）就属于特别法，民法通则关于一般侵权行为的规定就属于普通法，我们必须优先适用《条例》的规定。
关于赔偿标准，也是法律规则的适用问题。《条例》第五章规定了“医疗事故”损害赔偿标准，属于特别法规定；民法通则及最高法院关于人身损害赔偿和精神损害赔偿的两个解释文件规定的标准，属于普通法规定。当然应该优先适用《条例》规定的赔偿标准。”
对于梁慧星的观点，广西法院的陈礼国作了明确的说明：“具体到梁慧星先生所讨论的医疗损害赔偿案件也是如此。《医疗事故处理条例》是由国务院第３５１号令公布的，在性质上属于行政法规，而《民法通则》则是国家基本法，若国务院颁布的《医疗事故处理条例》的有关规定与《民法通则》相抵触，则抛弃《民法通则》而优先适用国务院《医疗事故处理条例》，这是不是有点荒谬？　”民一庭负责人答记者问中明确说明：“《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》。”这一权威解释说明了梁慧星的《条例》是特别法的说法是不能成立的。
最高人民法院黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”在法学基本理论上，对于条例应低于法律及司法解释是不争的事实，是法学界的共识，因此，梁慧星先生一文的误导作用无疑是明显的，条例仅仅是行政法规，不具有优先适用的效力。只有解决了条例的法律地位才能正确适用法律。
三、　医疗事故处理条例本身存在着难以克服的缺陷，不利于公民人身权利的保护。
《民法通则》第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。“这是我国民法为体现宪法公民人权原则所确立的对侵权行为造成损害予以司法救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障。（民一庭负责人讲话）”。《民法通则》及人身损害赔偿的司法解释对于公民死亡赔偿的项目规定在民法通则第119条，司法解释的第17到32条。项目包括死亡赔偿金等。这是民法制度所确立的人权基本保障，也是与《立法法》相一致的。但<　医疗事故处理条例>竟然没有规定死亡赔偿金。明显违背了宪法与民法的基本精神。
民一庭讲话也把关于医疗事故处理带入了更加复杂的误区。医疗事故与非医疗事故所造成的人身损害如何区别？确定为医疗事故的适用条例赔偿，那么就没有死亡赔偿金；没有确定为医疗事故的则可以有死亡赔偿金？这是不是说：医院对于患者的医疗损害宁愿是构成医疗事故？因为这样赔偿低，这样是不是有放纵医疗机构的过失之嫌呢？因此，从赔偿项目的缺陷就可以看出它有违宪法与民法的本意，何谈对患者的保护？现在人身损害赔偿的司法解释出台，条例的废除便是当然的了。
《医疗事故处理条例》的第二条规定了医疗事故的定义：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构和医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一定义虽然用的是过失二字，但仔细的推敲不难看出，违反医疗法律法规，与过失造成人身损害后果之间存在着逻辑上的矛盾：违反法律法规是故意违反还是无知的违反？梁慧星在前文中说：“还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓“医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，”如果是故意违反而造成患者损害，那么医疗事故便不是过失，而至少是间接故意----也就是故意伤害；如果是对医疗规范是因无知而违反，那么就违背了《医疗事故处理条例》第六条：“医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育”的法定义务。那么，这种无知的违反绝不能将所造成的事故后果不公平的加在患者身上，因患者是本着对医疗机构的信任来就医的，如因某些医疗人员的无知而导致患者人身损害，这绝不是患者的错。这是医疗机构或医务人员违反法定的义务所造成的损害，对于因这种情况所造成的患者伤害，理应由医疗机构来承担完全的责任，而无论是鉴定为几级医疗事故。由此可见，医疗事故的定义也是不科学不规范的，有待实践中进一步明确。
第十四条规定：发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地的卫生行政部门报告。条例明确规定，是否属于医疗事故要经医学会进行鉴定，但这里称“发生医疗事故的”以什么来判断？这里面的主观性太强，也就是说医疗机构可以主观的认为是不是医疗事故，可以自己决定是否向卫生行政部门报告。
第十六条规定，当产生医疗争议时，当事人可以封存病例，可以封存复印件，但交由医疗机构保管。在这里，医疗机构可以保管封存了的复印病例？对当事人来说就绝不公平。因为，根据证据要求，提交证据应提交原件，这里已经进入了行政处理程序，相当于证据保全的性质，但却要交由是当事人一方的医疗机构保管，而且是复印件，我国有公证机构，但条例却没有将此保全证据的权利，交由公证处，而是交给了一方当事人。对于这种证据的固定形式，显然对患者是不公平的。
第二十八条与第十六条的矛盾。前者规定了鉴定程序中医疗机构应提交病例资料原件，而封存的是复印件，这时，谁来核对原件与复印件的真实性？谁能确保原件或复印件没有改动过？
第二十条；技术鉴定的交付与共同委托也是没有体现公平原则。当医疗机构单方或一方要求处理时，是由卫生行政部门交由医学会鉴定，这是由卫生行政部门选定的，而卫生行政部门和医学会是有着利害关系的。这一点不公平。另外，只有当双方协商解决时才能共同申请委托鉴定。这显然也不利于保护当事人的利益。
第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这一条明确的与现行法律相抵触，公民的人身权利保障被排除在外。正因此条的规定才引发了《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》处理医疗纠纷民事案件的通知》（以下称《通知》）的出台。以弥补该条的刚性规定与不足。
上述的种种缺陷，从某一个侧面说明了对于公民人身权利的保护在适用法律层次上的弱点。行政法规毕竟只是局限于特定的案件不具有普适性，然而公民的人身权利的保护恰恰需要的就是高位阶的法律公平的对待每一位公民，以期作到真正的“法律面前人人平等。”
四、　现在对医疗事故的损害赔偿所适用的法律及司法解释以及权威部门的讲话混乱，不利于保护当事人的合法权益。
先说《医疗事故处理条例》出台后，随之而来的关于人身损害赔偿的司法解释出台了，最高院《通知》也出台了，另外，最高院的权威讲话也发表了，那就是一个原则，关于医疗事故的赔偿只能适用《医疗事故处理条例》，除非不构成医疗事故才能适用《民法通则》。那么，现在形成了二元论和中间的因素：
医疗事故损害赔偿是适用《医疗事故处理条例》还是适用《民法通则》？
笔者认为应当然的适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》（简称为《司法解释》）。解释在第一条中明确说明了因生命健康身体遭受侵害，权利人起诉义务人的，人民法院应予以受理。权利人是指因侵权行为或者其它致害原因直接遭受人身损害的受害人，依法由受害人承担扶养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。此条明确规定了该解释的适用范围是因侵权行为或者其他致害行为而使受害人遭受生命健康身体损害的赔偿案件。因《医疗事故处理条例》中已明确规定了医疗事故也是侵权行为，因此，在二者的性质上，解释已涵盖了条例的赔偿。
另外，依据《立法法》的规定，如果将《条例》当作法律来适用或解释的话，那么依据法理的原则，在时间的适用效力上也是讲不通的，因为解释的颁布时间在后，而医疗事故处理条例的实施在前，后法先于前法是再也简单不过的法理原则了，因此，在时间的适用效力上也应该适用解释。
对于最高人民法院的《通知》：条例实行后，人民法院因审理医疗事故引起的损害赔偿案件参照条例的适用，但仅仅是参照。参照的原因就是条例必竟只是行政法规，而不是法律无法用“适用”这一字眼。这个《通知》的出台是在《司法解释》之前，当时没有关于人身损害赔偿的统一的司法解释，现在新的《司法解释》出台，这个《通知》也就失去了它当时的指导意义。举例说明，道路交通事故处理所适用的赔偿就是适用了新的人身损害赔偿解释，这不能不说明同是条例的废除是先进的。
从各自的效力上看，《医疗事故处理条例》的法律效力低于最高人民法院的《司法解释》，根据《立法法》第79条的规定，法律的效力高于行政法规定，地方性法规规章。《医疗事故处理条例》是行政法规在其效力上当然低于法律。
从立法的目的上看，应当适用法律来保障公民的生命健康权利（前文已述及），并由此来促进医疗机构和医务人员谨慎执业，构建公民的安全就医环境。
《立法法》第56条规定国务院根据宪法和法律制定行政法规，行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。由此可见，行政法规的制定依据是宪法与法律，制定行政法规的目的是为了执行法律。又从《立法法》第57条规定：对于法律没有规定的项目可以授权国务院先行制定行政法规。现在，法律已就人身损害赔偿作出了规定，因此，在因医疗事故引起的人身损害赔偿案件中《医疗事故处理条例》就失去了当然的适用性，如果对医疗事故赔偿仍然适用条例的规定，显然是与《宪法》、《民法通则》，及《立法法》是相违背的。
因此，医疗事故损害赔偿适用《民法通则》及《司法解释》是解决法律适用混乱的必然选择。
五、　《医疗事故处理条例》所规定的鉴定程序是在法律之外另设的程序，没有体现民法的公平与正义原则。
《民事诉讼法》第72条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门进行鉴定，没有法定的鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《最高院民事证据》规定第25条规定，对于鉴定事项负举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。这是民诉法及证据规定所确立的鉴定程序制度。
《医疗事故处理条例》第40条规定当事人既向卫生行政部门提出医疗事故处理争议的申请，又向人民法院提起民事诉讼的，卫生行政部门不予受理，卫生行政部门已经受理的，应当终止审理。这里的处理争议，当然包括医疗事故的鉴定。按条例的本意，这种行政处理是尊重当事人的选择权与法院的裁判权，当事人向法院起诉的，行政部门就应听从法院的处理。
而《通知》第二条对此进行了更改，人民法院在审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照人民法院对外委托司法鉴定管理办法组织鉴定。这就明确说明了，只要是申请医疗事故技术鉴定的，就只能交由医学会组织鉴定。而医学会与卫生行政部门的关系及医疗机构的关系，大家都清楚很难排除自已鉴定自已的嫌疑。因此，这种规定是另设一个程序，没有体现出民法的公平与正义原则。
六、　医疗事故处理的举证责任倒置不能真正实现。
民事证据规定第8条第8　项因医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在医疗过错承担举证责任。这是明确规定医疗事故实行举证责任的倒置。但这里的举证倒置得不到真正的实现，因医疗事故诉讼是非常专业的诉讼业务，当事人对医疗知识的了解是处于弱势地位，当然不能承担举证责任。但对于医疗机构的证明责任，对于行为与过错之间的因果关系，只能借助于医疗事故鉴定结论。但鉴定结论的作出只能由医学会负责，所以，从这一点上来说，当事人双方的举证责任完全系于鉴定结论上的争执。而若要推翻鉴定结论，当事人要重新鉴定，对鉴定不服的才能交由中华医学会进行鉴定。否则，就要维持首次鉴定结论。而医疗事故鉴定结论又只能是医学会作出的，很难确保其公正性，所以，这种举证责任不能得到真正的实现。医疗事故鉴定结论往往有责任认定，认定患者与医方各负责任的大小。这对于患者来说是不公平的，因为，如果鉴定是医疗事故就应推定医疗机构负完全责任。这种推定可以依据《证据规定》允许医疗机构举出反证推翻。如此，才能真正实现医疗事故案件的举证倒置。
综上所述，由于医疗事故事关患者的生命安全，事关我国的卫生医疗事业能否有一个安全的环境和统一的处理程序，从保障公民生命健康权的角度出发，应该摒弃医疗事故处理条例所规定的赔偿标准，而适用民法通则的赔偿标准。只有这样，才能形成法律适用上的统一、才能促使医疗机构谨慎执业。最终解决目前因医疗损害赔偿在适用法律上的争议。
文后：
关于此题目，虽有专家学者讨论著文，但笔者认为此题目仍有书写的必要。恳请大家指教。