闪电部队绝版枪:试论药品监管违法行为的事数形态和法律适用(一)

来源:百度文库 编辑:九乡新闻网 时间:2024/03/29 06:16:06
在行政执法实践中,准确判断当事人违法行为的个数,是正确做出行政处罚的前提。违法行为的个数判断不清,势必会增加行政处罚的随意性和错误率,从而影响行政执法的法定性、统一性和公正性。但是,由于我国行政法理论在很多方面的研究还欠深入,许多问题尚处于探索阶段。对于“一个”和“数个”违法行为的界定标准,目前行政法学界没有统一定论。在药品监管领域,对当事人违法行为的定数问题同样经常困扰着药品执法人员。因而,笔者试从分析行政违法行为“事数形态”的构成特征、本质属性、共有规律着手,阐明各类涉药违法行为的个数及形态,确立应有的处断原则,为准确适用法律、公平公正执法提供理论支持。     “事数形态”说借鉴于刑法中的“罪数形态”理论。这是因为我国刑法经过数十年的研究发展,理论体系已基本成熟稳定,而行政法与刑法在法理上是相通的,可以运用刑法的一些基本原理指导行政执法。所谓“罪数形态”,也就是一罪与数罪的形态,“罪数形态”论是从罪数之单复的角度阐明各种罪数形态的构成条件,揭示行为人危害行为的实际罪数进而确定应适用的处断原则。在罪数判断标准上,刑法学中存在很多观点,我国普遍公认以犯罪构成标准说作为区分一罪与数罪的基本理论①。借鉴“罪数形态”论,本文所谓的“事数形态”,是指在药品监管中行政处罚所针对的违法行为的个数及其表现形态。“事”,也即行政违法行为;“一事”即一个违法行为,“数事”即数个违法行为。行政违法行为的构成条件,受犯罪构成标准说影响,目前行政法学界通说认为包括四个方面,即违法行为主体、违法行为客体、违法行为的客观要件和主观要件②。如果行为人的违法事实具备一个违法构成的,就是一个违法行为;如果具备数个违法构成的,就是数个违法行为。     但从我国立法实践看,法律、法规对于行政违法行为的构成并非必须具备上述四个要件②。在药品监管法律体系中,构成违法行为的要件可能只有主体要件和客观要件,如药品生产企业质管部门缺乏实践经验,没有能力判断和处理生产和质量管理中的实际问题(违反《药品生产质量管理规范》第5条);也可能具备主体要件、客观要件和主观要件,如药品经营企业的购销人员未进行药品法律法规培训(违反《药品流通监督管理办法》第6条);也可能具备主体要件、客观要件和客体要件,如患有传染病从事直接接触药品的工作(违反《药品管理法》第51条);或者可能主体要件、客观要件、主观要件和客体要件全部具备,如故意销售假、劣药(违反《药品管理法》第48条、49条)。究竟具备几个要件才构成行政违法行为,关键在于具体的法律、法规或规章对构成某一违法行为的条件是怎样规定的。所以,本文阐述的重点不是某个具体违法行为的构成要件是什么,而是运用事数形态理论阐明药品监管实践中部分违法事例在事数方面的表现形态,以及如何对各种形态作出正确的行政处罚。     一、一事的表现形态和处断原则 参照罪数形态论关于犯罪行为“一罪”的类型(如继续犯、连续犯、吸收犯、竞合犯、牵连犯------),笔者把“一事”形态的行政违法行为分类如下:继续性违法、连续性违法、吸收性违法、竞合性违法、牵连性违法等。     (一)继续性违法 继续性违法也即持续性违法,是指一个违法行为实施之后,行为及其引起的不法状态一直处于接连不断、持续进行的状态。如《药品管理法》第82条“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件”行为(本文没有特别指出的,均指未构成犯罪);《药品管理法实施条例》第74条“变更药品生产经营许可事项,应当办理变更登记手续而未办理的”行为等。这些违法行为从行为开始直至行为终了的一定时间内,行为及其不法状态同步进行,具有时间上的不间断性和侵害客体的同一性特点。尽管它们在不同的阶段可能有不同的动作表现,但其行为延续为一整体,实质上就一个违法行为,显而易见按一事处断。     (二)连续性违法 连续性违法是指行为人基于同一或者概括的过错,在一定时间内连续多次实施同种行政违法行为的情形。与继续性违法不同,连续性违法各行为之间具有时间间隔性或以时间为标准的可分离性,每一次违法行为足以单独构成行政违法事件,在实质上属于多事;但由于连续实施的违法行为性质相同,各构成要件一致,在处断上按照一事处罚,所以通说认为是处断的一事。但它和其他纯粹处断意义上的一事不同,它是连续状态下性质相同的行为,法律上有明文指出作为一个行为处理。《行政处罚法》第29条第1款规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚”,但第2款指出:“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”显然呈连续状态的多个违法行为,被作为一体追诉。因为法律上已比较明确,故本文称之为法定的一事。连续性违法行为在药品监管实践中经常遇到,如违反《药品管理法》第18条:药品经营企业多次购进药品未建立真实完整的购进记录;违反第34条:药品生产企业多次从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品;违反《药品流通监督管理办法》第18条:药品零售企业多次未凭处方销售处方药等。在刑法中,由于主观要件在犯罪构成中举足轻重,连续意图支配下的数个同一的犯罪故意是判断行为连续性的关键。但主观状态在很多行政违法行为构成中往往并不考虑,所以行政机关在处理时常不必判断行为是否具有主观连续性。比如,药品经营企业多次购进药品未建立购进记录,可能有几次出于故意,也有几次出于对少数药品的遗漏,但是在处理时同样视作一个连续性违法行为。但这也不意味着,在一定时间内多次实施同一性质的违法行为全都以连续性违法处理,例外的情况是由于法律法规对主观要件有特别的规定。例如,某药品经营企业在一个月内共销售3次假药,其中2次是明知道假药故意销售,另1次是其他行为都合法的情况下并有充分证据证明其不知道所销售的是假药。前者是故意销售假药行为,依照《药品管理法》第74条处理;后者是无过销售假药行为,依照《药品管理法实施条例》第81条处理。两个违法行为构成的主观要件不同,所以不能视为一个连续性违法,而应判为数事,采取数事并罚。还需指出的是,连续性违法的连续性以行政机关的处罚决定(包括警告、责令改正等)为标志而结束。以处罚决定为界,即使行为人新的违法行为和原行为存在着连续性关联,也按不同一个违法行为处理(简称同种新事)。行政执法中典型的事例如某当事人从甲地超载运货到丁地,途经乙地被执法部门查处后继续超载前行,途经丙地时当地执法部门依然可以按不同一事重新进行处罚。关于连续性违法的处断原则,一般被接受或遵循的是“按一事从重处罚”。有些法律条款采用以涉案金额为基数的倍率罚款,实质上已经对连续性违法中各分行为的责任进行累加合并,只是在处置形式上按一事进行。如上事例对故意销售假药行为处罚的时候,《药品管理法》规定处以(2次累加)货值二至五倍的罚款,已体现“从重处罚”的精神内涵。如果没有其他从重情节,在罚款倍数上不应再实行从重。但另外有些条款不实行倍率方式,如《麻醉药品和精神药品管理条例》第67条规定,定点麻醉药品、精神药品生产企业未按照规定销毁麻、精药品的,“责令限期改正,给予警告,并没收违法所得和违法销售的药品;逾期不改正的,责令停产,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,取消其定点生产资格。”为了区别单纯一次行为和连续性的多次行为危害程度的不同,体现过责罚相当原则,对连续多次未按规定销毁的,应在法律规定的范围内从重的幅度处罚。     (三)吸收性违法 吸收性违法是指行为人实施的数个违法行为具有特定的依附关系,从而导致其中一个行为不具有独立性,被另一个具有独立性的行为所吸收的违法形态。在刑法中,吸收犯的构成要求比较严格,即数个犯罪行为均各自符合犯罪构成条件,其罪质基本一致,而且必须是基于同一个犯意,侵犯同一或相同的直接客体,指向同一的具体犯罪对象。在行政法领域,涉及吸收性违法方面的研究和论述都很少。由于构成行政违法行为的主观要件往往并不关键,行为性质的分类也不象刑法那样明确,执法实践中具备象吸收犯一样构成特征的违法行为并不常见。在处理案件时,可行的做法是按照一般经验法则,当一个违法行为是另一违法行为当然实行方法或当然实行结果,前行为是后行为的当然发展阶段或者后行为是前行为的当然发展结果时,则处断时高度行为(危害性较大的行为)吸收低度行为(危害性较小的行为),仅以一事处置,对被吸收的行为置之不论。如“药品批发企业从无药品生产、经营许可证的单位购进药品,不能提供合法票据”,前行为违反《药品管理法》第34条规定,依照第80条处理,后行为违反《药品经营质量管理规范》第33条规定,依照《药品管理法》第79条处理。但显然后行为是前行为的当然发展结果,所以对后行为进行吸收,仅依照第80条进行处罚。再如“药品生产企业对需冷藏药品未在冷藏条件下储存导致变质失效的”,处理时仅追究销售假(劣)药行为的责任,对违规储存药品行为不再论处。这在《药品流通监督管理办法》第39条非常明确。     (四)竞合性违法 通常竞合的含义包括法条竞合和想象竞合。法条竞合(又称规范竞合)是由于法律法规对行政违法的错综规定,一个违法行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的法律条文,导致只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形;想象竞合是指行为人仅实施一个行政违法行为,但因触犯不同的法律条文,侵犯数个不同的直接客体,因而符合数个违法构成的形态。     1、法条竞合性违法 法条竞合性违法是指行为人的一个违法行为同时触犯了在违法构成要件的内容上发生重合或交叉的数个法条规定,从而在行政处罚上出现法条竞合适用的情况。这是由于立法的错综规定造成的,属于立法技术的问题,并不以违法行为的实际发生为转移。法条竞合纯属法条形态,法条竞合性违法行为是单纯的一事。在药品监管实践中,法条竞合的现象非常多,适用上存在较多争议,所以本文将其作为重点内容进行阐述。     按照被触犯的法律规范种类和位阶的不同,笔者把涉药违法行为的法条竞合形态分为以下4种情形:     (1)药品法律规范与刑法竞合 就是一个违法行为严重违反药品行政法律规范并触犯刑法,出现行政处罚和刑罚竞合的情况。如何处理行政法和刑法的竞合适用问题,目前学者们争论很多,笔者主张“刑罚优先并尊重双重适用”的观点。比如,生产、销售假药构成犯罪的,药监部门应当本着“刑罚优先”的原则,依照《行政处罚法》第7条第2款 “违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”及该法第22条 “违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任” 的规定,及时移送司法机关依据《刑法》第141条的规定追究刑事责任;如果药监部门已经按照《药品管理法》第74条处罚的,依然要移送追刑,而不应以罚代刑。但“刑罚优先”并不否定“双重适用”。《行政处罚法》第28条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”可见,在行政责任上升到刑事责任的时候,刑罚并不否定已经做出的行政处罚决定,只是在限制人身自由或者剥夺金钱等相同内容方面采取合并折抵的方法。但如果在本事例中,出现药监部门的罚款金额高于法院的罚金,即罚款折抵罚金以后仍有剩余部分时应怎样处置?笔者认为,这剩余部分已失去独立存在的条件,所以不应执行。这是因为,法院判决时在剥夺金钱裁量上已经合理设计,已体现罪责刑相适应原则,尊重“罚金优先”也就是尊重“刑罚优先”。但如果追究刑事责任在先,刑罚之后有无必要再追究行政责任?这要视行政处罚和刑罚有无衔接关系而定。在有衔接关系的方面,不得在追究刑事责任后还实施行政处罚;在没有衔接关系的方面,当事人在接受刑罚之后还要接受行政处罚②。这种“刑后再罚”的观念在某些法律条款中有明确表达,如《食品卫生法》第39条规定:违反该法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,除依法追究刑事责任外,还要由有关行政机关给予吊销卫生许可证处理。所以法院依照《刑法》已经对行为人处以罚金的,药监部门不得再依照《药品管理法》进行相同内容的罚款,但没收药品、撤消批准证明文件或者吊销许可证等处罚仍应当实施。否则,仅凭刑事处罚仍不足以消除该违法行为危害性存在的条件。     《药品管理法》及其他行政法律、法规中的刑法规范必须依附于刑法典才有意义③。在研究药品法律规范与刑法竞合适用问题时,由于立法上的衔接问题,可能会遇到“有合难竞”的尴尬局面。如《药品管理法》第82条关于对“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件”行为刑事责任方面的规定,笼统地归纳成“构成犯罪的,依法追究刑事责任”(该法共有11个这样的条款),既没有明确罪名,也没有规定转致适用的《刑法》条款。比较相近的衔接是《刑法》第280条关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,但对于出租、出借许可证或者药品批准证明文件的,却不在该法条的调整范围。根据罪责刑相适应原则,绝不允许以罚代刑;但根据罪刑法定原则,如何适用刑法追究该“罪”的法律责任?这种行政法律与刑法规定的不协调,给药品监管带来操作上的困难。所以有人提出在行政法律中设置具有独立罪名和法定刑的刑事罚则,理论上称之为“行政刑罚”④。     (2)药品法律规范与其他行政法律规范的竞合 是指药品法律规范与另一体系的行政法律规范在调整某种社会关系时都有相应的规定,从而出现一个违法行为同时触犯数个不同的行政法律条文而产生竞合的现象。这种情况在特殊法和一般法的关系中常有表现。如《产品质量法》属于一般法,其规定的外延较大。而药品作为特殊产品,其概念的外延较小,包容在外延较大的概念(一般产品)中。为使外延小的一事的客体受到特别的保护,需要从外延较大的规定中分离出来,以便更具体地反映其特殊性质,所以国家又制定《药品管理法》(特殊法)。在一般法和特殊法发生竞合时,特殊法效力优于一般法,这是行政法律规范的一般适用规则。因此,尽管《产品质量法》第49条至第52条已对生产、销售掺杂掺假、不符合标准、明令淘汰的产品等行为规定了相应的处罚,但如果行为对象是药品的,因为《药品管理法》已有特别规定,所以只能依照特别规定处罚。如果《药品管理法》没有规定(或没有处罚规定)的,就应适用一般法。如该法第69条:“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区的药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区”,如果限制或者排斥了,在该法中没有相应的罚则,所以应当依照《反不正当竞争法》第30条追究法律责任。另外,特殊法中如果有转致适用的规定,也应适用被转致的法律规范。如药品批发企业发布虚假药品广告的,应依照《药品管理法》第92条转致适用《广告法》,而不应按未实施《药品经营质量管理规范》规定而依照《药品管理法》第79条处理。但《药品管理法》第92条规定的其他行政措施,即撤消广告批准文号、一年内不受理该品种广告审批申请等,仍应当由广告审批部门合并执行。不同法律规范竞合问题的复杂性在于,如果两事概念的外延不存在整体包容关系,而只有部分相交,违法行为正好符合交叉的部分,呈交互竞合状态时该如何适用?由于各法律规范调整对象不同,侧重点也不一样,很难说清谁是特殊规定、谁是一般规定。如药品经营企业(合伙企业)擅自变更企业负责人,出现《药品管理法实施条例》第74条和《合伙企业法》第95条第2款的竞合适用问题。笔者认为,药监部门、工商部门均可进行查处,不能机械认为药品管理更具有优先关系。对于这类牵涉到部门职能交互竞合的违法行为,科学的操作应采取“先查先理、协同制裁”的方法,这对避免重复处罚或者漏罚以及防止行政机关对于处罚权的争夺或推诿都非常有益。     (3)不同位阶药品法律规范的竞合 当前,我国已基本形成以《药品管理法》为核心,以《药品管理法实施条例》等行政法规以及很多部门规章相配套的药事管理法律规范体系。由于立法的需要或疏忽,存在不同位阶的法律规范(包括同一位阶的不同规范)对同一事重复规定的情况,因而发生竞合适用的问题。解决不同位阶规范竞合的基本原则是,条文中本身对适用法律有明确规定的,从其规定;没有明确规定的,遵循上位法优于下位法、特殊法优于一般法、后法优于前法处理。在药品法律规范中,对同一事存在竞合适用的情况不在个数,例如,定点药品批发企业对麻醉药品和精神药品不实行双人双锁保管、专帐记录,同时违反《药品经营质量管理规范》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定,出现了《药品管理法》第79条和《麻醉药品和精神药品管理条例》第69条第5款竞合适用的现象;再如,医疗机构从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进第二类疫苗,也存在《药品管理法》第80条和《疫苗流通和预防接种管理条例》第58条的竞合适用问题。这两个条例都是《药品管理法》授权立法的行政法规,其规定与上位法抵触时的法律效力问题,笔者在后文“违法事例与案例分析”中有详细阐述(笔者注:在该文完稿不久,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》颁布施行了。该特别规定效力介于法律和一般行政法规之间。在药品监管领域,将不可避免出现法律、法规和规章与该特别规定竞合适用的问题)。     (4)同一药品法律规范内部的法条竞合 某些涉药违法行为,可能同时处于同一法律规范不同处罚条款的调整之内,根据不同的条款规定会导致相应(不同)的法律后果,从而引起同一规范内部的法条竞合。这种情况在单行法律法规内部出现的频次不是很高。在《药品管理法》中,主要是第79条与其他条款的竞合。如:药品生产企业从非法渠道购进原料药,违反该法第34条规定,依照第80条处罚;但因同时违反《药品生产质量管理规范》第41条的规定,所以也适用该法第79条;再如药品经营企业未建立药品购销记录或未按规定实施处方调配,该法第85条也与第79条发生竞合适用。因为第79条是对企业非特定行为的调整,第80条、第85条等是对特定行为的调整,两者存在包含与被包含、一般条款和特别条款的关系。《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。”因此已有特别条款的,就不适用第79条,否则特别条款也就失去了存在的意义和必要。     2、想象竞合性违法 想象竞合性违法是指行为人只实施一个违法行为,通过这个特定的违法行为为前提或中介,使本来没有关联的但同时被触犯的数个法律条文发生关联,根据不同条文规定构成数个不同违法性质的违法行为。所谓行为人只实施一个违法行为,并不是从违法行为构成要件上看是一个行为,而是基于自然的观察。所以本文把想象竞合性违法称为“自然(或观念上)的一事”(自然是相对与法律关系而言。在刑法上,想象竞合犯主导性地被认为属于实质的一罪,但基于其罪质内涵和不法内涵的复数性,不为笔者采纳)。与法条竞合违法不同,想象竞合违法所触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系,并非立法技术的原因。在药品执法实践中,典型的想象竞合违法如“无证经营假(劣)药”。行为人事实上只有一个行为,即“销售药品”,但因为同时触犯《药品管理法》第14条、第48条(或第49条)的规定,侵害了两个客体“药品市场秩序”和“人民生命安全和健康权”,所以貌似构成“无证经营药品”和“销售假(劣)药”两个违法行为。再如“医疗机构将其配制的制剂在市场上销售,经检验为假药”也属于想象竞合违法,实质上只有“销售医院制剂”一个行为,但导致《药品管理法》第84条和《药品管理法实施条例》第68条转致该法第74条竞合适用现象。对于想象竞合犯的处断,在我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点认为应采用“从一重处断”的原则①。但行政处罚与刑罚相比,不同法律条文、不同行政执法主体在监管角度、监管对象、制裁目的、制裁方法等方面都不象后者那样单一,彼此的统筹、协调性较差,侧重点也均有不同。如果绝对地采用“从一重处断”原则,容易以偏盖全、顾此失彼,因为任何一个被触犯的法条都不能全面评价该行为的不法内涵,对任何一个形式违法行为的制裁都仍有可能让违法者逃脱应受的惩罚。因此,“从一重处断”原则颇受质疑。借鉴德国《违反秩序罚法》第19条 “同一行为触犯科处罚金之数法律,或数次触犯同一法律时,仅得处一罚金。触犯数法律时,依罚金最高之法律处罚之。但其他法律有从罚之规定者,仍得宜告之”的法理精神,在尊重想象竞合违法从行为事实看是一事的前提下,归纳部分学者的观点,本文提出“从一重处、异罚科附”的处断规则,就是说,先对各形式违法行为分别作出行政处罚,从最能达到惩治违法目的的角度确定一最重处罚,其他行为处罚中与最重罚有罚种相同的(包括责令改正、责令停止、不受理申请、撤消批准证明文件、禁止从事生产经营活动等行政措施)不再重复执行,罚种不同的则附加最重罚一并执行。但同一罚种所指对象不同的,如没收药品和没收制药工具应视为两个罚种。举上文医疗机构销售假制剂为例,依据《药品管理法》第74条作出的行政处罚比第84条的要重,所以应从第74条处罚,没收假制剂和违法所得,处以货值2-5倍的罚款,责令停产、停业整顿,撤消药品批准证明文件。和第84条有关的罚款、没收均不再执行,但因为还有责令改正(停止销售)内容,当附加第74条处理。