闪电飚车玩具视频:试论药品监管违法行为的事数形态和法律适用(二)

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(五)牵连性违法 牵连性违法是指行为人实施的一个违法行为,其手段或结果又构成其他形式违法的事数形态。该违法形态必须是基于一个最终的违法目的,行为人是为了达到这一目的而实施违法行为(目的行为),但在实施过程中,其采取的方法行为(或手段行为)或者结果行为又触犯其他法条规定,因而又构成另一个独立的违法行为。直接针对违法目的的是主行为,为实现这一目的创造条件或者手段辅助的是从行为,数个违法行为通过一个违法意图产生牵连关系,彼此间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。如:“某药品生产企业伪造药品批准证明文件销售假药”。当事人的违法意图很明确,就是要达到销售假药的目的,为了顺利实现这一目的,又借助于伪造药品批准证明文件这一手段。所以行为人是实质上的两个独立行为,即销售假药和伪造药品批准证明文件,触犯了《药品管理法》两个不同的条款。另如:“某药品生产企业制售假药,在假药包装上印制他人的厂名、厂址并冒用药品注册商标”,前者是目的行为,后者是方法行为,依照《药品管理法》第74条、《产品质量法》第53条及《商标法》第53条的规定,行为人分别承担不同的法律责任。对牵连性违法的处断,刑法理论认为牵连犯为处断的一罪,对《刑法》分则条款未明确规定处断原则的牵连犯,适用“从一重处断”原则定罪处刑,不实行数罪并罚①。在行政法领域,对牵连性违法的处断目前尚无权威论述,一般上也主张 “从一重事处罚”的原则。但是,和想象竞合性违法一样,适用这个原则同样不能有效地惩治违法。基于牵连性违法在行为事实与法律本质上都呈复数性,只是由于特殊的行为关系被处断为一事,所以行政处罚应当重于自然的一事。在此,本文提出 “从重重处、异罚科附”的处断规则。这和“从一重处、异罚科附”规则相比,不同点在于:对各违法行为的最重罚者在法律规定的幅度内实施从重处罚,其他不相重复的罚种附加执行。     二、数事的表现形态与数事并罚 数事的类型有同种数事和异种数事。如果数个违法行为构成的性质是相同的,叫同种数事,如累次违法行为、连续性违法行为(处断上作为一事);如果数个违法行为构成的性质是不同的,叫异种数事,如聚合性违法行为、牵连性违法行为(处断上作为一事)。数事形态的各个违法行为之间未必都存在概括性的关系,本文仅就几种具有突出特征的违法形态展开论述。     (一)共同违法 共同违法是指数个行为主体基于同一个过错,共同实施了一个违法行为。共同违法事实上是一事,处断上按多事处理,一般主张“一事各罚”,即对各行为人分别处以行政处罚。但如果各行为人在违法过程中主观恶性、行为情节、发挥的作用等因素不同,承担的法律责任也有所不同。如:“甲、乙、丙三人合谋,明知某企业非法生产假药,为其提供运输、保管、仓储等便利条件。”依照《药品管理法》第77条的规定,三人均应受到行政处罚。但由于甲在违法过程中占了主导地位,违法所得远多于乙和丙;或者乙、丙是受甲胁迫,有从轻或减轻情节;或者药监部门发现后,甲拒绝、逃避监督检查,甚至擅自动用查封、扣押物品等等,对甲的处罚显然要重于乙、丙。对三人的处罚决定可以分别作出,也可以在一份处罚决定书中同时作出(同时作出时要明确各人分别承担的法律责任)。不管是一个还是多个处罚决定,三人在法律关系上没有本质区别,其中任何一人都可以独立地提出听政、陈述申辩或者行政诉讼而不受他人牵制。当然,如果其中一人构成犯罪的,予以追究刑事责任,不影响另外二人应当承担的行政责任。     (二)聚合性违法 聚合性违法是指行为人实施了两个以上的违法行为,分别符合相互独立的违法行为构成要件,但行为事实都聚合在同一载体之上。这些行为之间不存在法律上的牵连,但具有事实上的关联,如都是同一个行为主体所为,实施行为通过同一载体实现等。例如,“某非处方药标签商品名字体大于通用名,无非处方药规定的标志,仿冒他人的注册商标,冒用他人的厂名、厂址”,该违法事例同时触犯了《药品管理法》、《产品质量法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品说明书和标签管理规定》等法律规范,排除了法条竞合情况之后,该事例构成以下几个独立违法行为:生产标识不符合规定的药品行为,应承担《药品管理法》第86条规定的法律责任;侵犯注册商标专用权行为,应承担《商标法》第53条规定的法律责任;冒用他人的厂名、厂址行为,应承担《产品质量法》第53条规定的法律责任。对于聚合性违法,由于各行为分别承担独立的法律责任,相互之间互不影响、互不重叠,追究一种行为的责任不影响另一种行为的责任追究,因此,在处理时实行数事并罚。聚合性违法与选择性违法不同,选择性违法是指同一被触犯的法条因有不同规定的内容选择,因而构成同一种违法行为可存在不同的行为事实的情况。如《药品管理法》第49条第3款关于按劣药论处的情形有6,不管行为事实选择性地符合其中任何一个情形均可构成生产(或销售)劣药行为。如果同时具备其中几个行为事实,例如某药品标签既更改有效期同时更改生产批号,不同行为也聚合在同一载体上,由于各行为不良程度相当,被一个选择性法条含盖,所以不认为是聚合性违法实行数事并罚,而是按一事进行处罚。聚合性违法与想象竞合性违法容易混淆,区分的关键是后者只实施一个行为,前者实施多个行为。比如:某药品批发企业购进上文叙述的非处方药进行销售,构成竞合性违法;而生产企业却实施了又使用不合格药品标识、又仿冒注册商标、又冒用他人厂名厂址等行为,则符合聚合性违法的形态。     (三)累次违法 累犯在刑法中有特定的含义,其构成条件有严格而具体的规定。但累次违法的概念在行政法领域并没有被明确提出,所以构成条件和处断方法也没有被系统论述。本文论述的累次违法,是指同一行为人在一定期限内实施两个或两个以上同一性质的违法行为,后违法行为是在前违法行为被行政处罚之后又实施的,并且多次违法均是基于主观的故意。所以,累次违法与多次违法、常业(或习性)违法(因不典型,故本文不叙述)及连续性违法含义都不同。累次违法是数事,计入累次的各行为均存在主观故意,前行为对后行为的关联以行政处罚的执行为条件。不过这种关联性在时间上应该有所限制,笔者认为比较合理的做法是按照《行政处罚法》第29条关于免责时限的规定,前行为行政处罚执行的时间已超过2年的,不再视为累次违法。累次违法和累犯一样,行为人具有更深的主观恶性和更大的社会危害性,应当从严惩处。这种取向在《药品管理法实施条例》第79条中就十分明确。该条对第5项“ 生产、销售、使用假药、劣药,经处理后重犯的”,规定“在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚”。 但是关于其他行为累次违法的处置,在法律条文中没有明确。笔者认为,对于符合累次违法构成条件的,应当作为从重情节考虑,方能有效保证行政处罚特殊预防和一般预防目的的实现。在《药品管理法》等法律法规中,有不少“情节严重如何如何处理”内容的条款,累次违法应该是构成“情节严重”的情节之一,但并不是“情节严重”的充分条件,相反也不是必要条件。     研究同一行为主体数事形态的违法,除了需要对各违法行为准确定性,正确适用法律条款外,也需要运用数事并罚原则对行政处罚合理裁量。数事并罚,也就是对同一行为人几个违法行为分别裁量后合并处罚的制度。刑罚对数罪并罚的处理,目前世界上采用的原则主要有:①并科原则,也叫累加原则或合并原则,即各罪刑罚绝对相加、合并执行,其弊端是过于严酷且可能难以实施,如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者,根本无法绝对相加予以执行;②吸收原则,即重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚。其弊端是违背罪责刑相适应原则,有放纵犯罪分子之嫌或者导致刑罚威慑功能的丧失,如犯罪人实施一重罪之后,再实施更多同等或较轻的罪也无所谓;③限制加重原则,也称限制并科原则,即以数罪中最重刑罚为基础,再在一定程度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则,但对死刑、无期徒刑也无法适用。④折衷原则,即各原则混合适用。我国刑法第69条确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则①,即吸收原则只适用于死刑和无期徒刑,限制加重原则只适用于有期徒刑、拘役、管制三种有期自由刑,并科原则只适用于附加刑。在附加刑财产的处理问题上,2000年《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条:“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行;但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。”回过头来看行政处罚。《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类,实际上又可分为4大类:申诫罚(警告)、财产罚(罚款,没收违法所得或者非法财物)、能力罚(责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、营业执照)、自由罚(拘留)。借鉴刑法原理,行政执法主体对同一当事人数事的处罚也应科学地运用上述几种并罚规则,即:申诫罚只执行一次(也可能被能力罚吸收);财产罚采用并科原则。如果没收违法所得或者非法财物所指向的对象相同,则不累加、重复执行;自由罚采用限制加重原则,但不超过规定的上限;能力罚采用限制加重兼吸收原则,也就是在责令停产、停业整顿时日上结合实际情况合理判断后限制加重处罚,吊证(吊照)与责令停产、停业整顿同时处罚时,前者吸收后者只执行吊证(吊照)处罚,同时实施吊证、吊照处罚的,则合并执行;其他不同种类的行政措施亦合并执行。     根据以上论述我们来比较各种事数形态的违法行为在制裁强度上的设计。单纯的一事(包括法条竞合性违法)、实质的一事(如继续性违法)依法公正处理;法定的一事(指连续性违法)依法从重处理;自然的一事(指想象竞合性违法)按“从一重处、异罚科附”规则处理;处断的一事(如牵连性违法)按“从重重处、异罚科附”规则处理;数事按数事并罚规则处理。这种制裁制度的设计,正是体现了过责罚相当的法理精神。顺便指出的是,上述“自然的一事”、“处断的一事”,形式上均以两个以上的法律条款对“一事”重复进行处罚,是否与“一事不再罚”原则相抵触?这需要对“一事不再罚”含义的准确理解。首先,“一事不再罚”中的“一事”,应该指本质的一事,而不包含自然的一事、处断的一事等在法律本质上呈复数性的违法行为。第二,《行政处罚法》第24条关于“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定可以概括为“一事不两次罚款”,旨在保护相对人的合法权益,防止行政机关以罚代法。但没有排除罚款以外的其他罚种。第三,“一事不再罚”是指行政机关不得以同一个事实和同一个理由(相同的法律规范)对一个违法行为给予两次以上的处罚,但并不排除以不同的理由(不同的法律规范)对同一事再次处罚。不同的法律规范对某一行为的评价角度不同,有时只有综合评价才能达到惩治和预防违法的目的。在认为有必要时,行政机关可以以不同理由对一事再次处罚,但罚款不得多于两次。不管一事再罚还是数事并罚,在执法实践中,如果牵涉到不同的行政机关,缺少部门间的协调合作,这些规则的运用都不可能得以实现,因此很有必要加强部门竞合理论和协查机制的研究,这符合法的价值整合的精神。法理学指出,“在价值整合时,都应当优先采取兼顾协调的立场和态度来处理各种价值目标之间的关系。”⑤     三、违法事例和案例分析 以下通过分析监管实践中几个具有较多争议的违法事例和案例,阐明各事数形态下的违法行为的法律适用和行政处罚。     事例1:某药品零售企业将药品销售给医疗机构,即超经营方式经营药品。     对于这事例的行政处罚,各药品执法单位意见很不统一,主要原因是不同位阶的法律条款竞合的问题。处罚适用的条款有三:其一,《药品管理法》第79条规定:药品经营企业未按照规定实施《药品经营质量管理规范》的,给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿,并处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,吊销《药品经营许可证》。该行为正是未实施《药品经营质量管理规范》第58条“药品零售和连锁企业应遵照依法批准的经营方式和经营范围从事经营活动”之规定。其二,《药品管理法实施条例》第74条规定:药品经营企业变更药品经营许可事项,应当办理变更登记手续而未办理的,由原发证部门给予警告,责令限期补办变更登记手续;逾期不补办的,宣布其《药品经营许可证》无效;仍从事药品经营活动的,依照《药品管理法》第73条的规定给予处罚。经营方式属于许可事项,这在《药品经营许可证管理办法》第13条已明确规定,而销售给医疗机构属于药品批发经营。其三,《药品流通监督管理办法》第32条规定:药品经营企业违反本办法第17条规定的,依照《药品管理法》第73条规定参照无证经营处理,即没收违法销售的药品和违法所得,并处违法销售的药品货值二倍以上五倍以下的罚款。该办法第17条规定,药品经营企业未经审核同意,不得改变经营方式。由于多头规定,各规定之间又不统一,导致执法操作上的混乱。笔者认为,从立法本意分析,并遵循体系解释的原则整体思考,可以得出以下结论:(1)我国立法上是排除对超经营方式与无证经营药品等同定性的处理原则,这在纵观《药品管理法》及其《实施条例》整体不难作出判断;(2)《药品管理法》已对其《实施条例》第74条指向的许可事项中的经营范围和经营方式给予排除,因为超经营范围和超经营方式行为与其他擅自变更许可事项行为相比,其可能存在的危害性更直接,所以《药品管理法》对这两种违法行为已作了特别规定,即按第79条规定处理。从另一方面,变更经营范围和经营方式的资格核准受企业客观条件的限制,在不具备变更条件的情况下责令限期补办该两项手续确是强人所难。而依照《药品管理法》第79条处理以上事例,不仅体现“特别规定优于一般规定”原则,也是遵循“上位法优于下位法”原则的体现;(3)《药品流通监督管理办法》作为部门规章,作出与法律、法规均相冲突的规定,其法律效力值得商榷,故适用该办法第32条存在法律风险。     事例2:某医疗机构从不具有疫苗经营资格的单位或者个人购进狂犬病疫苗。     这事例在2005年《中国医药报》1401期(总第30534期)上有过广泛争论,争论的焦点是:该行为的处罚应由药监部门适用《药品管理法》第80条还是由卫生部门适用《疫苗流通和预防接种管理条例》第58条或者第66条的竞合问题。《疫苗流通和预防接种管理条例》(以下简称《条例》)是根据《药品管理法》和《传染病防治法》制定的行政法规。《药品管理法》第104条规定:“国家对预防性生物制品的流通实行特殊管理。具体办法由国务院制定。” 所以《条例》在行政法属性上属于上位法的授权立法。根据授权制定的法规,代表上位法制定机关的意志,具有较大的立法权限,可以对法律作变通规定,因而在法律效力上《条例》与《药品管理法》基本相同。其二,《药品管理法》第104条实际上是排除了在“预防性生物制品的流通”问题上对该法第34条的适用。预防性生物制品相对一般药品来说,具有特殊性,需要特别的规定,因此《条例》与《药品管理法》存在特别规定和一般规定的关系。按照《立法法》关于特别规定优于一般规定原则,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。综上可以结论:对属于接种单位的医疗机构依照《条例》第58条规定处罚,对不属于接种单位的医疗机构则依照《条例》第66条规定处罚。这基本上也代表了法学专家的观点。但令人遗憾的是,不管是《条例》第58条还是第66条,对违法行为设定的行政处罚都远远轻于《药品管理法》第80条,实际上是违背了过责罚相当的原则。因为从现实角度看,疫苗的安全有效比一般药品更至关重要,疫苗违法比一般药品违法危害性更大,所以对疫苗违法应当有更强有力的惩治手段。《药品管理法实施条例》第79条把制售假劣生物制品的行为列入从重处罚的情节,正是体现了以上的立法本意。然而,医疗机构从非法渠道购进疫苗比购进一般药品所承担的法律责任更轻,这在法、理上都显失公平。所以适用《条例》处罚仍不免令人困惑。那么,当特殊法的处罚轻于一般法,法律又未明文规定的,是否可以适用重法(一般法)优于轻法(特殊法)的原则?这在刑法理论上也存在重大分歧。本文认为,允许实行重法优于轻法的原则,使行政处罚随意性太大,不利于法制的统一。行政处罚法定原则比行政处罚过责罚相当原则意义更大。特殊法规定偏轻,不能适应惩治违法的需要,应当通过修改、完善法律的途径来解决,而不可过于畸重平衡性而通过自由选择来弥补。因此,解决《条例》和《药品管理法》竞合适用的关键是前者所做的变通是不是合理。《立法法》第86条第2款规定:“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”如果不能确定是否合理变通、是否违反授权规定、是否违背法律基本原则,就应当由全国人民代表大会常务委员会裁决⑥。     案例1:2003年5月至2004年5月7日期间,某土特产经营部在未取得《药品经营许可证》情况下,擅自经营感冒通、感康、速效感冒胶囊等7种药品,其中感冒通经检验系假药,速效感冒胶囊经检验系劣药。本案涉及的药品均不属于《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”的药品。     这是一个2005年刊登于《中国医药报》上的案例。对该案的处罚有多种意见(限于篇幅不予详述),笔者全不苟同。笔者认为,该案实际上可分解为三种性质的违法行为,即无证经营药品、无证经营假药和无证经营劣药。这三种行为互相独立,没有依附关系,也不存在特殊和一般的关系,所以采用先行合并或吸收然后给予处罚的方式不可取,三种行为均应独立承担法律责任。无证经营药品应依照《药品管理法》第73条处理;后两者属于想象竞合性违法,对无证经营假药的处罚,不管适用《药品管理法》第73条或者第74条,对该事实条件下的当事人处罚的种类和幅度一致,所以可任择一条款处理;对于无证经营劣药行为,由于第73条设定的处罚比第75条重,所以只能选择第73条处理。因此,该案正确的处理为,应适用《药品管理法》第73条和第74条或者仅适用第73条规定(但低度行为的有关法条仍应引用)对三种行为分别作出处罚后,然后按照前文论述的数事并罚的规则确定其执行罚,即:予以取缔,没收药品及假、劣药,没收销售的违法所得,处以药品及假、劣药总标值2-5倍的罚款。     案例2:2006年10月,甲、乙二人合伙申请开办药品零售企业,以伪造的药学职称证书向当地药监部门骗取《药品经营许可证》,后因发生争执未到工商部门办理《营业执照》登记手续,但于2007年7月擅自经营药品。同月,药监部门检查时发现,该药店在开业期间从个人手中购进的药品货值达数千元,其中20盒“达美康”经检查系假药,已销售5盒获取违法所得数百元。药监部门当即立案调查,并在调查中发现了提供虚假资料骗取许可证的事实。     该案是多个行为主体多个违法事实构成的复合性违法行为。主要的违法事实有下:①骗取许可证;②从非法渠道购进;③销售假药;④未取得《营业执照》经营。药监部门对行为①和行为③的认定和处罚都没有异议,对行为②的定性却比较疑惑。因为当事人未经登记取得《营业执照》,尚不具备作为“企业”这一法律实体的条件,故违法行为均系个人行为,不应当以“企业”名义承担法律责任;而构成《药品管理法》“从非法渠道购进”行为的主体要件,是药品生产、经营企业或者医疗机构,因而不能适用《药品管理法》第80条;同时当事人已取得《药品经营许可证》,也不能适用《药品管理法》第73条。最后,以骗取许可证和销售假药行为处理,对后者给予假药标值5倍(从重)的罚款。     笔者对该案的处理意见为:药监部门应当联合工商部门协同处理。对骗取许可证行为,依照《药品管理法》第83条处罚:吊销《药品经营许可证》,5年内不受理其申请,并处2万元的罚款;对以合伙企业名义无照经营行为,依照《合伙企业法》第95条第1款处罚:责令停止经营,处以3万元的罚款;对于无照经营假药行为,因为是无照经营行为中的一部分,被后者吸收不再给予罚款,但按照想象竞合违法“从一重处、异罚科附”规则,依照《药品管理法》第74条给予的“没收假药15盒、没收违法所得数百元、责令停业整顿”仍要合并执行。然后,按照数事并罚规则,药监、工商两部门共同的处罚决定为:吊销《药品经营许可证》,责令停止经营,没收假药达美康15盒,没收销售假药的违法所得数百元,处以5万元的罚款,5年内不受理其许可证申请。因为是甲、乙二人共同违法,故罚款金额按出资比例分别承担。     上述作出的处罚决定仍有遗漏,就是除假药外“从个人渠道购进的药品和销售所得”不能得以处理,给予没收于法无据,不予没收于理不合。《无照经营查处取缔办法》第4条第3款规定:已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。相应的罚则第14条第1款规定可处以没收违法所得等处罚,但第2款又指出,“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”因为《合伙企业法》另有规定,所以竞合适用后者。这个遗漏是立法上的缺陷,只能通过完善立法来弥补。另外也有观点提出,《药品流通监督管理办法》第43条规定,“非法收购药品的,按照《药品管理法》第七十三条的规定予以处罚”。“非法收购药品”应当指违法主体从不特定的对象大量购进(隐含廉价之意)非自用药品的行为。当事人从个人手中购进的药品,符合非法收购的特征,因此可按《药品管理法》第73条处罚。笔者认为从立法本意上理解,该违法主体应特指无许可证者。但保留适用第73条的意见。     至此,对药品监管违法行为的事数形态及法律适用问题的探讨已告一段落。这是笔者辨证地吸收刑法理论并运用于药品行政执法的一个尝试。当然,因为行政违法和刑事违法有着不同的特征,行政法律规范及行政执法主体存在多样性和不统一性特点,某些理论的借鉴和运用有待进一步的研究和实践。同时,由于笔者法律水平和主观主义的局限,对事实的分析和判断难免有不当之处。但是,鉴于药品执法实践中遇到的诸多争议与某些行政处罚的不统一性,这些尝试应当是有必要的。笔者撰写此文的目的,旨在抛砖引玉,加强对药品行政理论的研讨,提高依法行政的能力和行政执法的水平,提高药品监管的公信力和权威性。     参考书目:     ①高铭暄 马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社,2007年4月第2版;     ②胡锦光主编:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社,2006年11月第2版,224页;     ③陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,《中国法学》1992年第4期;     ④游子恩 董明雅:《浅谈药品行政处罚与刑罚的衔接及竞合》,桐乡市食品药品监督管理局,2006年;     ⑤张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社,2007年2月第3版;     ⑥中宣部宣传教育局等组织编写:《公务员依法行政读本》,中国政法大学出版社,2001年9月第1版;