青娘传 玉葫芦19楼:《侵权责任法》第三十五条规定相关问题的探讨

《侵权责任法》第三十五条规定相关问题的探讨

浙江金汉律师事务所    杨晓鸣

在我国法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，在2003年12月26日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。去年12月26日全国人大常委和于出台了《侵权责任法》，这是侵权领域的基本法，但里面却没有提到雇主、雇员的概念，而是用了“个人之间劳务关系”的说法。结合最高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定，其中第110种案由为：劳务（雇佣）合同纠纷，这实际上是把雇佣关系等同于劳务关系的。因此，可以认为《侵权责任法》中将之前的雇佣关系统一到了“个人之间劳务关系”上，直接由该条来进行约束。

比照《侵权责任法》与《人损解释》对这方面的规定，笔者着重对原雇佣关系、劳务关系和提供劳务者（雇员）受害的归责原则进行讨论：

一、雇佣合同是我国传统民法学中的一类合同，雇佣合同是指雇主与受雇人约定，由受雇人为雇主提供劳务，雇主向受雇人给付报酬的合同。在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束，同时，雇主与雇员之间有着特定的利益关系，即雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益或其他物质利益，雇主承受这种利益，雇员据此得到报酬。正是因为雇员与雇主之间的特定关系，决定了雇佣关系具有区别于其它关系的显著特点：１、雇员的义务不能转移，必须亲自履行；２、雇员对雇主有着一定的人身依附关系，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，雇员的工作处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分；３、雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益；４、雇员享有受劳动保护的权利。以上四个方面的内容，构成了雇佣关系区别于其它关系的基础，这也是雇主对雇员承担无过错责任的基础。因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。即此前雇佣关系的归责原则属于无过错责任原则，这对于雇员的保护是非常有利。

二、劳务关系（Service Relations），是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。劳务关系不同于雇佣关系，主要表现在：1、概念不同。  雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。  劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。 2、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。 雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务；劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。3、提供劳动和支付报酬的内容不同。 雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象。

劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。 4、承担的法律责任不同。 雇佣关系中，依现代民法原则，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。 而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。而《侵权责任法》实施后，其明确规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，即劳务合同关系的归责原则由原来的公平责任修正为现在的过错责任。

通过上述分析似乎立法机构在制定《侵权责任法》时简单的将雇佣关系与劳务关系进行合并，并在原来两种不同归责原则的基础上进行简化，即将原来雇佣关系的无过错责任和劳务关系的公平责任进行糅合，取两者的中间状态过错责任。笔者认为《侵权责任法》的规定虽然简化了操作，限制了法官的自由裁量，但由于社会生活中法律关系的复杂性以及价值取向的合理性，特别是在保护个人人身利益时是否完全按照过错原则来进行约束是值得探讨的，由此，笔者又想起了1989年最高人民法院公报发布的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案。天津市塘沽区人民法院在阐明了宪法、劳动法规定精神和社会主义公德后，直接引用了《民法通则》第一百零六条第二款的规定，确认雇主张学珍违章作业，“由于过错侵害了张国胜(工伤死亡的雇员)的人身安全，应当承担民事责任。”其采用的明显也是过错责任原则。但是，该案也曾被一些学者批评，比如，梁慧星先生就认为：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，……本案适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定显属不当。”正因为如此，雇员工伤事故的“无过错责任说”才影响至深，甚至出现了一些论述和解释直接作为定论予以应用。但现在又开始回归到过错责任，进行一刀切，不知道是法律的回归，还是倒退。