九乡新闻网邓紫棋忐忑演唱会:透视《侵权责任法》未明示的界域-民事诉讼侵权
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www.jsfy.gov.cn 来源：江苏法院网 作者:刘金霞 更新时间：2010-04-23 16:34:26
《侵权责任法》作为中国法律界的最新成果，将于不久的将来正式施行，而对于其内容，已经有过太多的讨论，论证，无论是学者，司法界人士，还是普通百姓，无不以极大的热情对其给予其关注。对于审理民事案件的法官，或许之前在民事侵权的案件中经常为一些案件的法律适用而为难，而该法的施行将对此类案件审理具有直接的影响，一些全新而具体的法律规定将极大的促进侵权案件的审理。但是遗憾的是，有一类侵权类型却没有明确列举在侵权责任的类型中，即诉讼侵权。当然，如果民事主体的权利遭受此类侵害，仍可以依据《侵权责任法》的一般规定1获得 请求权基础，但毕竟因为缺乏具体的责任追究机制，对因诉讼侵权行为遭受损害的民事主体的权益之保护也会大打折扣。当然这里有立法者全方位的利益衡量，也许是因为时机尚不成熟，抑或其他原因，但是鉴于诉讼侵权在现实中的频发且缺乏有效的责任追究，其造成的危害较其他侵权行为造成的危害有过之而无不及，应引起人们的足够重视。而且有权利必有救济，这也是各国法律遵循的基本原则，无论是从《侵权责任法》的立法目的，还是从法律最基本的公平正义理念来分析，诉讼侵权都值得我们给予充分的关注。广义上看，诉讼侵权应包括刑事诉讼侵权和民事诉讼侵权。刑事诉讼侵权涉及到诬告罪，伪证罪等类型，且因为其性质的严重性，实践中已经有较多的法律规定对其进行规制。笔者在此主要结合着司法实践，将民事诉讼侵权镶嵌在《侵权责任法》的相关法理之中，并从两者的契合程度来对民事诉讼侵权作深层的透视。
一、民事诉讼侵权责任探讨的实践基础
（一）司法实践中的典型案例：
案例一：甲与乙系夫妻关系，丙起诉甲、乙，称甲曾于一年前向其借款20万元，逾期不还，因为此款用于家庭经营，应为夫妻共同债务，遂要求两被告共同偿还。审理中发现如下问题，引起法官注意：两被告居住在不同的小区，且委托了不同的代理人参加诉讼。开庭时原告、男被告均未到庭，原告代理人迟到，此时，男被告的代理人表现的非常着急，一面告知法官稍等，一面亲自电话联系原告。庭审查明，原告与男被告是同学关系，两被告目前分居，且此前有过一次离婚诉讼。而且男被告对原告提供的证据不持异议，同意还款。女被告则坚决否认，称原告与男被告恶意串通，伪造虚假债务。针对种种疑点，法官组织了多次开庭，同时进行了大量调查。最终，查明事实，是男被告为了在离婚中多分得财产，而伪造的虚假债务，遂依法驳回原告的诉讼请求。在此诉讼中，女被告为了应对诉讼付出律师费3000，误工5天，经济损失500且精神遭受痛苦。
案例二：甲方起诉乙方要求偿还借款10万元，开庭时，乙方积极到庭应诉，对债务无任何异议，于是在法庭主持下，双方达成调解协议，协议约定乙方于三个月内偿还甲方借款10万元。两个月后，甲起诉丙离婚同时分割共同财产并承担共同债务。庭审中甲以之前的调解书为证据举证债务的存在。法庭采纳了该证据，认定甲与丙婚姻期间存在10万元共同债务。后来，丙上诉，二审维持。丙申诉，之后经再审程序查明，关于10万元债务是甲乙恶意串通所致，严重损害了丙的利益。
案例三：甲驾驶车辆在一次交通事故中受伤，肇事车辆挂靠乙企业，实际车主为丙，在丁保险公司投保交强险，甲的车辆在戊保险公司投保过险， 事故发生后，戊保险公司积极对甲进行了赔偿。之后甲提起诉讼，在丙所在地法院起诉乙，丙，丁，因为对相关保险赔偿的规定不是很了解，为了不遗漏自己的利益，甲同时将戊列为被告。审理中查明，戊已经对甲做了全面的赔偿，故在判决中驳回对戊的诉讼请求。戊保险公司与丙法院不在一个省，相距遥远，戊公司为了诉讼，付出律师费，差旅费，住宿费近万元。
（二）对民事诉讼侵权的含义理解
在学界，对于诉讼侵权有多种表达，比如恶意诉讼，滥用诉权，诉讼欺诈等，比如有学者观点认为认为,诉讼侵权行为包括三种类型:恶意诉讼、恶意告发和滥用诉权。所谓恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使对方在诉讼中遭受损失的,应当承担侵权责任。2鉴于实践中不断出现一些新类型的民事诉讼侵权现象，为了更好的探讨民事诉讼侵权责任，笔者认为可以依据上述几类司法实践中经常遇到的典型案例将民事诉讼侵权分为虚假诉讼和错误诉讼。虚假诉讼包括两种情况：原告恶意起诉，损害被告权益（案例一）；原被告双方恶意串通，损害第三人利益(案例二)。案例三则属于典型的错误诉讼。相应的，民事诉讼侵权也应该依据不同类型单独定义，其中虚假诉讼是指为获取非法利益,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,目的是使诉讼相对方在诉讼中遭受损失，或者诉讼是在损坏第三人利益的基础上来获取不法利益，事实上也给对方或第三人造成了财产及精神上的损失。错误诉讼则是指利用正当诉权提起民事诉讼，在起诉时已经预料或者应该预料到自己的诉讼请求可能不合理，但是为了追求自己利益的最大化，仍然放任自己的行为，且诉讼行为给对方造成了财产损失。除了上文案例三之外，在司法实践中，频频发生的错误诉讼保全亦应该归于错误诉讼之列。
二、民事诉讼侵权现象大量出现的原因：
1、 社会层面的原因： 由于现代多元价值观的存在，在市场经济建立的过程中，少部分人在利益面前丧失道德，诚信在利益的诱惑面前显得无力。法院不是生活在“真空”中，当事人非诚信的诉讼行为是社会日益严重的诚信问题对司法权的侵蚀，是整个社会诚信意识的普遍缺失在审判领域的必然体现。3
2 、 诉讼制度本身的局限与漏洞：首先，起诉原因的主观性与非法律确定性，法院为保障当事人诉权而必须受理、审判，审查起诉形式的便捷，使诉权滥用具有了某种可能性。4其次表现在调解结案的案件中，因为调解结案契合了当前构建和谐社会的背景，在维护社会稳定方面具有独特的功能和作用，因而许多法院将调解率作为评判法官业绩的主要标准之一，且相比其他方式，调解结案风险低，这些都促成了法官对于调解工作的热衷。5同时造成了对于案件事实审查不严，使得个别诉讼侵权行为人有机可乘。比如，案例二中，双方当事人恶意串通，利用民事条件的诉讼程序及调解书的法律效力侵犯案外人利益的行为就是因为诉讼制度本身存在局限性。
3、对于民事诉讼侵权制约机制的缺失：目前，我们法律框架中，无论在实体法律还是在程序法律方面，都没有明确对民事诉讼侵权行为责任追究的规定，由此导致民事诉讼侵权行为被发现后，很难得到制裁，而一旦成功，获利是巨大的，这种成本与利益的严重不对称使得一部分人为了得到不正当经济利益而实施这些行为。而权利滥用者的恣意和受害者的无助无疑在客观上又促使和纵容了诉讼侵权行为。
三、 民事诉讼侵权责任的理论基础：
（一）从《侵权责任法》的立法目的分析民事诉讼侵权之危害
民事诉讼侵权是一种久已存在的现象，只是在近年来呈现激增趋势，其造成的危害性也是有目共睹的。《侵权责任法》第一条明确规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为的发生，促进社会和谐稳定，制定本法。首先，在虚假诉讼和错误诉讼中，民事主体的合法权益都会遭受损害，最直接的是表现为财产利益的损失。比如在诉讼中，被告除了积极应诉外别无选择，当一个人被动的拉入诉讼时，其不可避免要发生人力、无力、时间及金钱的损失。虚假诉讼还会给他人造成其他损失，比如名誉的、商誉的减损等方面的人格利益损失。其次，虚假诉讼和错误诉讼对司法资源是一种极大的浪费。司法资源的有限性与社会纠纷的无限性永远是一对矛盾6，虚假诉讼和错误诉讼的存在严重干扰了审判秩序，由此必然造成国家利益和社会利益的损失。民事诉讼侵权行为还是对禁止权利滥用原则的挑战，而且如果得不到有效的规制，被侵权人得不到有效的救济，则会造成司法公信力的下降以及在社会上起到不良的社会效应，即不诚信者通过诉讼获利的可能性较大，无形中会起到负面的示范作用，在社会上形成法治信仰的危机，不利于社会和谐稳定秩序的建立，综上，民事诉讼侵权行为完全与《侵权责任法》的立法目的背道而驰。
（二）从《侵权责任法》功能分析对民事诉讼侵权进行规制的的必要性：
《侵权责任法》的主要功能学界观点并非完全统一。目前主要存在的观点有三种：单一功能说（补偿功能）；双重功能说（补偿和惩罚功能）；多重功能说（补偿，惩戒，教育等）。多重功能说的学者认为《侵权责任法》除了补偿与预防功能外，还具有创设与保护民事权益、分散损害、平衡社会利益的功能。7著名的民法专家王利明先生则认为《侵权责任法》还具有维护行为自由，制裁遏制侵权行为的功能。我国即将出台的《侵权责任法》实际采用的是多重功能说，包括补偿，预防制裁等多种功能。下面笔者结合这《侵权责任法》所具有的几种主要功能分析一下对民事诉讼侵权行为进行规制的必要性。
1、从补偿功能分析。《侵权责任法》的主要目的是在于对受到损坏的民事权益进行保护，旨在使其得以补救和修复。同时，除了对财产损坏赔偿的规定外，《侵权责任法》的补偿功能还体现在对精神损害的赔偿，它可以在很大程度上对被侵权人遭受的身心痛苦予以抚慰，体现了《侵权责任法》对被侵权人合法民事权益予以保护的主8。民事诉讼侵权行为首先造成的是他人的财产损失，无论是虚假诉讼，还是错误诉讼，诉讼程序一旦启动，被告就必须应诉，否则就要承担不利后果。既然应诉，就必然涉及到金钱，时间、精力各方面的投入，既有直接的经济损失，比如律师费，差旅费等，又有误工等间接损失。如果是异地应诉，则预示着付出高昂的经济代价。同时虚假诉讼给相对方或第三人造成的精神上的伤害也是 巨大的，当事人既要遭受应诉所带来的身心疲惫，又要承受心理受到伤害以及名誉等遭受侵害所带来的精神痛苦。这一系列有形和无形的损失应该得到合理的救济。
2、从预防及制裁功能分析
《侵权责任法》的预防功能体现在通过规定侵权人所应负的侵权责任，有效的教育不法行为人，引导人们的正确行为，预防并遏制各种损害发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。该功能的发挥主要体现在通过剥夺具体案件不法行为人的非法利益以及对其施加财产责任之外的不利后果，从而既可以遏制该不法行为人将来再从事不法行为，也可以有效阻吓社会一般的人，使其不从事不法行为。9正如本文上文所述，虚假诉讼和错误诉讼频频发生的一个重要原因就是具体法律规则的缺失，使得不法行为人得不到有效的惩处。故对于民事诉讼侵权行为，如果能通过具体的规则对民事诉讼中的不法行为人课以必要的责任，使其在实施侵权行为之前，就会在心中作一个利益衡量，即衡量自己诉讼将获得的利益与败诉后所承担的代价，如此以来，作为一个理性的社会人，如果考虑到其行为可能导致其付出比较高昂的代价，那么行为人就会选择不去实施该类侵权行为。另一方面，制裁功能作为任何法律责任所具有的普遍属性，其与预防功能具有相互交织的特点，无法截然分开，因为《侵权责任法》制裁不法行为的功能发挥主要体现在惩罚性赔偿上，高额的赔偿金无疑是预防不法行为再次发生的有力措施。比如，在虚假诉讼中，如果有惩罚性赔偿的规定，则可以视为对虚假诉讼行为人的贪婪最好的谴责方式。
（三）从侵权责任构成要件分析对民事诉讼侵权进行规制的依据。
民事诉讼侵权是一种典型的侵权行为，下面，笔者从归责原则分析虚假诉讼和错误诉讼侵权责任的构成要件。归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。10在衡量民事诉讼侵权之危害的时候，还需要考虑到法律应赋予社会上大部分善意之人行使正当诉权的自由。即在无主观过错，正当行使诉权的情况下，因其行为不具有非难性，即使败诉，亦不必对相对人承担赔偿责任。因为，在此情形下，不视为诉讼侵权行为，只有如此，才能使得大部分人不至于因为畏惧败诉后要承担的责任而畏于诉讼，这也是诉权保障的基本途径。因此民事诉讼侵权责任的归责原则应为过错责任。按照侵权责任理论，归责原则决定侵权责任的构成要件。归责原则是责任构成要件的基础和前提，责任构成要件是归责原则的具体体现。11
从过错归责原则侵权责任的构成要件来看，民事诉讼侵权责任应包括过错，违法行为，因果关系，损害事实四个方面。
1、过错。
具体来说，虚假诉讼中侵权行为人的主观状态为恶意，所谓恶意，是指故意中之严重者，相对于一般的故意，恶意表现为行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权利公然漠视，是直接故意行为。12在错误诉讼中，侵权行为人则表现为过失，一般为过于自信的过失，因其心理状态不在于侵害他人利益，仅仅是希望实现自己合法利益的最大化，在追求该目标的过程中，即使意识到自己的行为可能会对他人造成损害，而仍然放任自己行为的发生，结果给他人造成损失。错误诉讼中行为人主观过错虽然较弱，但仍然具有可责难性，因此符合侵权责任的主观要件。
2、违法行为
本文所说违法行为是借鉴日本学者西原春夫的观点，认为违法是指违反最广义的法秩序的情况。13其中，虚假诉讼行为因为其具有的恶意，欺诈等特征，不仅表现为行为目的是对他人权利及利益的侵害，而且行为手段直接侵害了诉讼法律规范，故具有双重的违法性。14而错误诉讼中行为人的诉讼是依据合法的诉权，只是过分关注自身利益的行为导致相对人利益的受损，故该行为的不法性较弱，仅表现为对他人利益的间接侵害。
3、因果关系
判断行为人是否构成侵害他人民事权益，进而承担侵权责任就必然离不开对因果关系的的判断，一个行为只有在它是构成损害发生原因的情况下，才构成侵权行为。侵权责任的因果关系理论上主要是相当因果关系说，认为无此行为通常必然不产生此种损害，但是有此行为则足以产生此种损害，两者之间存在相当因果关系。以此来分析，在虚假诉讼中，对行为人恶意起诉的行为应采用直接结果理论，因为其主观上存在严重故意，恶性大，所以不管他是否能预见到所有的损害结果，他对自己所实施的所有加害行为造成的直接后果都要承担责任。而对于错误诉讼，应采用合理预见理论。合理预见说认为不能要求行为人对其不能预测的后果负责。15对于行为人存在过失的诉讼行为，其能合理预见到自身行为将对他人造成损害，但仍然实施该行为，而且事实上给他人造成了利益损失（此处利益损失主要指财产损失，以此区别于虚假诉讼所致损失），这就符合了《侵权责任法》的因果关系理论。
4、损害事实
民事诉讼侵权行为必然损害他人利益。在损害事实的认定上，错误诉讼所带来的损害应限定于财产利益，即为了应诉，被动卷入诉讼的一方一般要付出的相应的律师费，差旅费，材料费，鉴定费，咨询费等费用。在此考虑的仍然是在保护诉讼相对方的合法利益与维护自由畅通的诉权表达机制之间寻求一种平衡。毕竟，无论错误的诉讼保全还是错误的起诉，行为人都不具有损害他人利益的主观目的。只是因为过失而侵害了他人利益，在此应结合《侵权责任法》的损害填补的功能来认定损失数额。但对于虚假诉讼，因其主观恶性较深，对他人造成的损失以及对社会秩序的破坏都是错误诉讼无法比拟的，因此应从从《侵权责任法》的惩戒功能来认定损害事实。鉴于诉讼程序一旦启动则必须耗费一定的期间，被诉人需要耗费大量的时间与精力来应诉，由此对权利人的生活工作带来许多无法估量的间接损失。此外，受到中国传统的厌讼心理影响，虚假诉讼中的恶意起诉、滥诉等行为往往会侵害相对人的名誉权，而在传播渠道多元化的社会中，公众获取信息的跳跃性、选择性特征使得该种名誉侵害成为一种可能。16 故对于虚假诉讼损害事实的认定，除了上述错误诉讼导致的直接经济损失外，还应酌情考虑人格利益所遭受的损失。总之，民事诉讼侵权行为中损害事实的客观存在亦符合侵权责任的基本构成要件。
综上所述，民事诉讼侵权属于典型的侵权行为，适用《侵权责任法》对其进行规制，既有实践基础，又有理论方面的充分考量。《侵权责任法》目前虽未明示该类侵权行为的责任承担方式，相关权利人仍然可以依据相关规定（主要体现在总则中）获得救济。法律总是于稳定中不断追求自身的完善，我们期待着不久的将来，会有关于民事诉讼侵权的具体规则充实到《侵权责任法》的体系中，无论是通过司法解释，或者其他可操作的方式，权利必将得到更好的保障，不规范、不诚信的行为应该得到规制，这是法律之使命，亦是正义之必然。
注释：
1、《侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权，健康权，姓名权，荣誉权，肖像权，隐私权，婚姻自主权，监护权，所有权，用益物权，担保物权，著作权，专利权，商标专用权，发现权，股权，继承权等人身、财产权益。
2、杨立新.：中华人民共和国《侵权责任法》草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社, 2007年版，第198页。
3、陈慧：“当前民事诉讼中的恶意调解现象及预防研究 兼谈我国恶意诉讼侵权制度的建立”，载 《法律适用》 2007年第5期。
4、乐岚 ：“论诉权滥用”，载《西南民族大学学报》 人文社科版 2003年8月第8期
5、钟蔚莉、胡昌明、王煜：“关于审判监督程序中发现虚假诉讼的调研报告”， 载《法律适用 》2008年第6期。
6、章晓洪：“论恶意诉讼”，载《河北法学》 2005年5月 第23卷第5期。
7、张新宝：《中国《侵权责任法》》（第二版），中国社会科学出版社 ，1998年版，第35页。
8、奚晓明 主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解及适用 ，人民法院出版社2010年1月第1版， 第14页。
9、奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解及适用， 人民法院出版社2010年1月第1版第18页。
10、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17至18页。
11、《中华人民共和国《侵权责任法》》条文理解及适用 第14页 奚晓明 主编 人民法院出版社2010年1月第1版
12、于海生：“诉讼欺诈的侵权责任》”，载《中国法学》， 2008年第五期 ，第84到85页 。
13、参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第56页。
14、参见于海生：“诉讼欺诈的侵权责任”， 载《中国法学》 2008年第五期 第81页。
15 、张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版．第289页。
16、乐岚 ：“论诉权滥用”，载 《西南民族大学学报》 人文社科版2003年 8月 第8期 ， 第231页。
《侵权责任法》作为中国法律界的最新成果，将于不久的将来正式施行，而对于其内容，已经有过太多的讨论，论证，无论是学者，司法界人士，还是普通百姓，无不以极大的热情对其给予其关注。对于审理民事案件的法官，或许之前在民事侵权的案件中经常为一些案件的法律适用而为难，而该法的施行将对此类案件审理具有直接的影响，一些全新而具体的法律规定将极大的促进侵权案件的审理。但是遗憾的是，有一类侵权类型却没有明确列举在侵权责任的类型中，即诉讼侵权。当然，如果民事主体的权利遭受此类侵害，仍可以依据《侵权责任法》的一般规定1获得 请求权基础，但毕竟因为缺乏具体的责任追究机制，对因诉讼侵权行为遭受损害的民事主体的权益之保护也会大打折扣。当然这里有立法者全方位的利益衡量，也许是因为时机尚不成熟，抑或其他原因，但是鉴于诉讼侵权在现实中的频发且缺乏有效的责任追究，其造成的危害较其他侵权行为造成的危害有过之而无不及，应引起人们的足够重视。而且有权利必有救济，这也是各国法律遵循的基本原则，无论是从《侵权责任法》的立法目的，还是从法律最基本的公平正义理念来分析，诉讼侵权都值得我们给予充分的关注。广义上看，诉讼侵权应包括刑事诉讼侵权和民事诉讼侵权。刑事诉讼侵权涉及到诬告罪，伪证罪等类型，且因为其性质的严重性，实践中已经有较多的法律规定对其进行规制。笔者在此主要结合着司法实践，将民事诉讼侵权镶嵌在《侵权责任法》的相关法理之中，并从两者的契合程度来对民事诉讼侵权作深层的透视。
一、民事诉讼侵权责任探讨的实践基础
（一）司法实践中的典型案例：
案例一：甲与乙系夫妻关系，丙起诉甲、乙，称甲曾于一年前向其借款20万元，逾期不还，因为此款用于家庭经营，应为夫妻共同债务，遂要求两被告共同偿还。审理中发现如下问题，引起法官注意：两被告居住在不同的小区，且委托了不同的代理人参加诉讼。开庭时原告、男被告均未到庭，原告代理人迟到，此时，男被告的代理人表现的非常着急，一面告知法官稍等，一面亲自电话联系原告。庭审查明，原告与男被告是同学关系，两被告目前分居，且此前有过一次离婚诉讼。而且男被告对原告提供的证据不持异议，同意还款。女被告则坚决否认，称原告与男被告恶意串通，伪造虚假债务。针对种种疑点，法官组织了多次开庭，同时进行了大量调查。最终，查明事实，是男被告为了在离婚中多分得财产，而伪造的虚假债务，遂依法驳回原告的诉讼请求。在此诉讼中，女被告为了应对诉讼付出律师费3000，误工5天，经济损失500且精神遭受痛苦。
案例二：甲方起诉乙方要求偿还借款10万元，开庭时，乙方积极到庭应诉，对债务无任何异议，于是在法庭主持下，双方达成调解协议，协议约定乙方于三个月内偿还甲方借款10万元。两个月后，甲起诉丙离婚同时分割共同财产并承担共同债务。庭审中甲以之前的调解书为证据举证债务的存在。法庭采纳了该证据，认定甲与丙婚姻期间存在10万元共同债务。后来，丙上诉，二审维持。丙申诉，之后经再审程序查明，关于10万元债务是甲乙恶意串通所致，严重损害了丙的利益。
案例三：甲驾驶车辆在一次交通事故中受伤，肇事车辆挂靠乙企业，实际车主为丙，在丁保险公司投保交强险，甲的车辆在戊保险公司投保过险， 事故发生后，戊保险公司积极对甲进行了赔偿。之后甲提起诉讼，在丙所在地法院起诉乙，丙，丁，因为对相关保险赔偿的规定不是很了解，为了不遗漏自己的利益，甲同时将戊列为被告。审理中查明，戊已经对甲做了全面的赔偿，故在判决中驳回对戊的诉讼请求。戊保险公司与丙法院不在一个省，相距遥远，戊公司为了诉讼，付出律师费，差旅费，住宿费近万元。
（二）对民事诉讼侵权的含义理解
在学界，对于诉讼侵权有多种表达，比如恶意诉讼，滥用诉权，诉讼欺诈等，比如有学者观点认为认为,诉讼侵权行为包括三种类型:恶意诉讼、恶意告发和滥用诉权。所谓恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使对方在诉讼中遭受损失的,应当承担侵权责任。2鉴于实践中不断出现一些新类型的民事诉讼侵权现象，为了更好的探讨民事诉讼侵权责任，笔者认为可以依据上述几类司法实践中经常遇到的典型案例将民事诉讼侵权分为虚假诉讼和错误诉讼。虚假诉讼包括两种情况：原告恶意起诉，损害被告权益（案例一）；原被告双方恶意串通，损害第三人利益(案例二)。案例三则属于典型的错误诉讼。相应的，民事诉讼侵权也应该依据不同类型单独定义，其中虚假诉讼是指为获取非法利益,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,目的是使诉讼相对方在诉讼中遭受损失，或者诉讼是在损坏第三人利益的基础上来获取不法利益，事实上也给对方或第三人造成了财产及精神上的损失。错误诉讼则是指利用正当诉权提起民事诉讼，在起诉时已经预料或者应该预料到自己的诉讼请求可能不合理，但是为了追求自己利益的最大化，仍然放任自己的行为，且诉讼行为给对方造成了财产损失。除了上文案例三之外，在司法实践中，频频发生的错误诉讼保全亦应该归于错误诉讼之列。
二、民事诉讼侵权现象大量出现的原因：
1、 社会层面的原因： 由于现代多元价值观的存在，在市场经济建立的过程中，少部分人在利益面前丧失道德，诚信在利益的诱惑面前显得无力。法院不是生活在“真空”中，当事人非诚信的诉讼行为是社会日益严重的诚信问题对司法权的侵蚀，是整个社会诚信意识的普遍缺失在审判领域的必然体现。3
2 、 诉讼制度本身的局限与漏洞：首先，起诉原因的主观性与非法律确定性，法院为保障当事人诉权而必须受理、审判，审查起诉形式的便捷，使诉权滥用具有了某种可能性。4其次表现在调解结案的案件中，因为调解结案契合了当前构建和谐社会的背景，在维护社会稳定方面具有独特的功能和作用，因而许多法院将调解率作为评判法官业绩的主要标准之一，且相比其他方式，调解结案风险低，这些都促成了法官对于调解工作的热衷。5同时造成了对于案件事实审查不严，使得个别诉讼侵权行为人有机可乘。比如，案例二中，双方当事人恶意串通，利用民事条件的诉讼程序及调解书的法律效力侵犯案外人利益的行为就是因为诉讼制度本身存在局限性。
3、对于民事诉讼侵权制约机制的缺失：目前，我们法律框架中，无论在实体法律还是在程序法律方面，都没有明确对民事诉讼侵权行为责任追究的规定，由此导致民事诉讼侵权行为被发现后，很难得到制裁，而一旦成功，获利是巨大的，这种成本与利益的严重不对称使得一部分人为了得到不正当经济利益而实施这些行为。而权利滥用者的恣意和受害者的无助无疑在客观上又促使和纵容了诉讼侵权行为。
三、 民事诉讼侵权责任的理论基础：
（一）从《侵权责任法》的立法目的分析民事诉讼侵权之危害
民事诉讼侵权是一种久已存在的现象，只是在近年来呈现激增趋势，其造成的危害性也是有目共睹的。《侵权责任法》第一条明确规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为的发生，促进社会和谐稳定，制定本法。首先，在虚假诉讼和错误诉讼中，民事主体的合法权益都会遭受损害，最直接的是表现为财产利益的损失。比如在诉讼中，被告除了积极应诉外别无选择，当一个人被动的拉入诉讼时，其不可避免要发生人力、无力、时间及金钱的损失。虚假诉讼还会给他人造成其他损失，比如名誉的、商誉的减损等方面的人格利益损失。其次，虚假诉讼和错误诉讼对司法资源是一种极大的浪费。司法资源的有限性与社会纠纷的无限性永远是一对矛盾6，虚假诉讼和错误诉讼的存在严重干扰了审判秩序，由此必然造成国家利益和社会利益的损失。民事诉讼侵权行为还是对禁止权利滥用原则的挑战，而且如果得不到有效的规制，被侵权人得不到有效的救济，则会造成司法公信力的下降以及在社会上起到不良的社会效应，即不诚信者通过诉讼获利的可能性较大，无形中会起到负面的示范作用，在社会上形成法治信仰的危机，不利于社会和谐稳定秩序的建立，综上，民事诉讼侵权行为完全与《侵权责任法》的立法目的背道而驰。
（二）从《侵权责任法》功能分析对民事诉讼侵权进行规制的的必要性：
《侵权责任法》的主要功能学界观点并非完全统一。目前主要存在的观点有三种：单一功能说（补偿功能）；双重功能说（补偿和惩罚功能）；多重功能说（补偿，惩戒，教育等）。多重功能说的学者认为《侵权责任法》除了补偿与预防功能外，还具有创设与保护民事权益、分散损害、平衡社会利益的功能。7著名的民法专家王利明先生则认为《侵权责任法》还具有维护行为自由，制裁遏制侵权行为的功能。我国即将出台的《侵权责任法》实际采用的是多重功能说，包括补偿，预防制裁等多种功能。下面笔者结合这《侵权责任法》所具有的几种主要功能分析一下对民事诉讼侵权行为进行规制的必要性。
1、从补偿功能分析。《侵权责任法》的主要目的是在于对受到损坏的民事权益进行保护，旨在使其得以补救和修复。同时，除了对财产损坏赔偿的规定外，《侵权责任法》的补偿功能还体现在对精神损害的赔偿，它可以在很大程度上对被侵权人遭受的身心痛苦予以抚慰，体现了《侵权责任法》对被侵权人合法民事权益予以保护的主8。民事诉讼侵权行为首先造成的是他人的财产损失，无论是虚假诉讼，还是错误诉讼，诉讼程序一旦启动，被告就必须应诉，否则就要承担不利后果。既然应诉，就必然涉及到金钱，时间、精力各方面的投入，既有直接的经济损失，比如律师费，差旅费等，又有误工等间接损失。如果是异地应诉，则预示着付出高昂的经济代价。同时虚假诉讼给相对方或第三人造成的精神上的伤害也是 巨大的，当事人既要遭受应诉所带来的身心疲惫，又要承受心理受到伤害以及名誉等遭受侵害所带来的精神痛苦。这一系列有形和无形的损失应该得到合理的救济。
2、从预防及制裁功能分析
《侵权责任法》的预防功能体现在通过规定侵权人所应负的侵权责任，有效的教育不法行为人，引导人们的正确行为，预防并遏制各种损害发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。该功能的发挥主要体现在通过剥夺具体案件不法行为人的非法利益以及对其施加财产责任之外的不利后果，从而既可以遏制该不法行为人将来再从事不法行为，也可以有效阻吓社会一般的人，使其不从事不法行为。9正如本文上文所述，虚假诉讼和错误诉讼频频发生的一个重要原因就是具体法律规则的缺失，使得不法行为人得不到有效的惩处。故对于民事诉讼侵权行为，如果能通过具体的规则对民事诉讼中的不法行为人课以必要的责任，使其在实施侵权行为之前，就会在心中作一个利益衡量，即衡量自己诉讼将获得的利益与败诉后所承担的代价，如此以来，作为一个理性的社会人，如果考虑到其行为可能导致其付出比较高昂的代价，那么行为人就会选择不去实施该类侵权行为。另一方面，制裁功能作为任何法律责任所具有的普遍属性，其与预防功能具有相互交织的特点，无法截然分开，因为《侵权责任法》制裁不法行为的功能发挥主要体现在惩罚性赔偿上，高额的赔偿金无疑是预防不法行为再次发生的有力措施。比如，在虚假诉讼中，如果有惩罚性赔偿的规定，则可以视为对虚假诉讼行为人的贪婪最好的谴责方式。
（三）从侵权责任构成要件分析对民事诉讼侵权进行规制的依据。
民事诉讼侵权是一种典型的侵权行为，下面，笔者从归责原则分析虚假诉讼和错误诉讼侵权责任的构成要件。归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责。此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。10在衡量民事诉讼侵权之危害的时候，还需要考虑到法律应赋予社会上大部分善意之人行使正当诉权的自由。即在无主观过错，正当行使诉权的情况下，因其行为不具有非难性，即使败诉，亦不必对相对人承担赔偿责任。因为，在此情形下，不视为诉讼侵权行为，只有如此，才能使得大部分人不至于因为畏惧败诉后要承担的责任而畏于诉讼，这也是诉权保障的基本途径。因此民事诉讼侵权责任的归责原则应为过错责任。按照侵权责任理论，归责原则决定侵权责任的构成要件。归责原则是责任构成要件的基础和前提，责任构成要件是归责原则的具体体现。11
从过错归责原则侵权责任的构成要件来看，民事诉讼侵权责任应包括过错，违法行为，因果关系，损害事实四个方面。
1、过错。
具体来说，虚假诉讼中侵权行为人的主观状态为恶意，所谓恶意，是指故意中之严重者，相对于一般的故意，恶意表现为行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权利公然漠视，是直接故意行为。12在错误诉讼中，侵权行为人则表现为过失，一般为过于自信的过失，因其心理状态不在于侵害他人利益，仅仅是希望实现自己合法利益的最大化，在追求该目标的过程中，即使意识到自己的行为可能会对他人造成损害，而仍然放任自己行为的发生，结果给他人造成损失。错误诉讼中行为人主观过错虽然较弱，但仍然具有可责难性，因此符合侵权责任的主观要件。
2、违法行为
本文所说违法行为是借鉴日本学者西原春夫的观点，认为违法是指违反最广义的法秩序的情况。13其中，虚假诉讼行为因为其具有的恶意，欺诈等特征，不仅表现为行为目的是对他人权利及利益的侵害，而且行为手段直接侵害了诉讼法律规范，故具有双重的违法性。14而错误诉讼中行为人的诉讼是依据合法的诉权，只是过分关注自身利益的行为导致相对人利益的受损，故该行为的不法性较弱，仅表现为对他人利益的间接侵害。
3、因果关系
判断行为人是否构成侵害他人民事权益，进而承担侵权责任就必然离不开对因果关系的的判断，一个行为只有在它是构成损害发生原因的情况下，才构成侵权行为。侵权责任的因果关系理论上主要是相当因果关系说，认为无此行为通常必然不产生此种损害，但是有此行为则足以产生此种损害，两者之间存在相当因果关系。以此来分析，在虚假诉讼中，对行为人恶意起诉的行为应采用直接结果理论，因为其主观上存在严重故意，恶性大，所以不管他是否能预见到所有的损害结果，他对自己所实施的所有加害行为造成的直接后果都要承担责任。而对于错误诉讼，应采用合理预见理论。合理预见说认为不能要求行为人对其不能预测的后果负责。15对于行为人存在过失的诉讼行为，其能合理预见到自身行为将对他人造成损害，但仍然实施该行为，而且事实上给他人造成了利益损失（此处利益损失主要指财产损失，以此区别于虚假诉讼所致损失），这就符合了《侵权责任法》的因果关系理论。
4、损害事实
民事诉讼侵权行为必然损害他人利益。在损害事实的认定上，错误诉讼所带来的损害应限定于财产利益，即为了应诉，被动卷入诉讼的一方一般要付出的相应的律师费，差旅费，材料费，鉴定费，咨询费等费用。在此考虑的仍然是在保护诉讼相对方的合法利益与维护自由畅通的诉权表达机制之间寻求一种平衡。毕竟，无论错误的诉讼保全还是错误的起诉，行为人都不具有损害他人利益的主观目的。只是因为过失而侵害了他人利益，在此应结合《侵权责任法》的损害填补的功能来认定损失数额。但对于虚假诉讼，因其主观恶性较深，对他人造成的损失以及对社会秩序的破坏都是错误诉讼无法比拟的，因此应从从《侵权责任法》的惩戒功能来认定损害事实。鉴于诉讼程序一旦启动则必须耗费一定的期间，被诉人需要耗费大量的时间与精力来应诉，由此对权利人的生活工作带来许多无法估量的间接损失。此外，受到中国传统的厌讼心理影响，虚假诉讼中的恶意起诉、滥诉等行为往往会侵害相对人的名誉权，而在传播渠道多元化的社会中，公众获取信息的跳跃性、选择性特征使得该种名誉侵害成为一种可能。16 故对于虚假诉讼损害事实的认定，除了上述错误诉讼导致的直接经济损失外，还应酌情考虑人格利益所遭受的损失。总之，民事诉讼侵权行为中损害事实的客观存在亦符合侵权责任的基本构成要件。
综上所述，民事诉讼侵权属于典型的侵权行为，适用《侵权责任法》对其进行规制，既有实践基础，又有理论方面的充分考量。《侵权责任法》目前虽未明示该类侵权行为的责任承担方式，相关权利人仍然可以依据相关规定（主要体现在总则中）获得救济。法律总是于稳定中不断追求自身的完善，我们期待着不久的将来，会有关于民事诉讼侵权的具体规则充实到《侵权责任法》的体系中，无论是通过司法解释，或者其他可操作的方式，权利必将得到更好的保障，不规范、不诚信的行为应该得到规制，这是法律之使命，亦是正义之必然。
注释：
1、《侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权，健康权，姓名权，荣誉权，肖像权，隐私权，婚姻自主权，监护权，所有权，用益物权，担保物权，著作权，专利权，商标专用权，发现权，股权，继承权等人身、财产权益。
2、杨立新.：中华人民共和国《侵权责任法》草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社, 2007年版，第198页。
3、陈慧：“当前民事诉讼中的恶意调解现象及预防研究 兼谈我国恶意诉讼侵权制度的建立”，载 《法律适用》 2007年第5期。
4、乐岚 ：“论诉权滥用”，载《西南民族大学学报》 人文社科版 2003年8月第8期
5、钟蔚莉、胡昌明、王煜：“关于审判监督程序中发现虚假诉讼的调研报告”， 载《法律适用 》2008年第6期。
6、章晓洪：“论恶意诉讼”，载《河北法学》 2005年5月 第23卷第5期。
7、张新宝：《中国《侵权责任法》》（第二版），中国社会科学出版社 ，1998年版，第35页。
8、奚晓明 主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解及适用 ，人民法院出版社2010年1月第1版， 第14页。
9、奚晓明主编《中华人民共和国侵权责任法》条文理解及适用， 人民法院出版社2010年1月第1版第18页。
10、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第17至18页。
11、《中华人民共和国《侵权责任法》》条文理解及适用 第14页 奚晓明 主编 人民法院出版社2010年1月第1版
12、于海生：“诉讼欺诈的侵权责任》”，载《中国法学》， 2008年第五期 ，第84到85页 。
13、参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第56页。
14、参见于海生：“诉讼欺诈的侵权责任”， 载《中国法学》 2008年第五期 第81页。
15 、张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版．第289页。
16、乐岚 ：“论诉权滥用”，载 《西南民族大学学报》 人文社科版2003年 8月 第8期 ， 第231页。