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《中国物权法总论——原理以及立法中的思考》绪论
孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授
上传时间:2003-10-26
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一、物权法与民间财产关系
任何人、任何团体、任何社会的存在和发展都离不开对财富拥有和支配，对财富的控制而形成的社会关系是社会最基本的关系。人与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系或者直接的、或者间接的反映。人的一切活动都离不开对财富的支配，事实上人的其它活动，也都是以财富的取得和拥有为核心的。因此在法治社会里，控制和利用财富的权利，是社会每个人、每个团体以及国家的基本的权利。而现代社会，一般所说的财产权利，最常见的就是以所有权为核心的物权。我国现行法律所承认的土地所有权、房屋所有权、其他各种建筑物的所有权、各种生活用品的所有权、土地使用权、抵押权、质权（质押权）、留置权等，均属于物权。另外，传统民法中物权还有地上权、永佃权、地役权、人役权、典权等权利类型。有些国家的立法中还有一些特殊的物权类型。从物权的种类一看便知，物权是现代社会经济生活中具有重要意义的基本权利。
人为肉体之身，活着就要生存和发展；所以人人都有改善自己的物质生活条件的本能。这种改善自己物质生活条件的正当欲望，也就是扩大自己的财产权利的愿望。这种愿望在法治国家里，就是人民扩大自己的财产所有权的要求，以及希望国家的公共权力能够保护自己所有权的要求。这种要求在任何条件下都是正当的。我国“有恒产者有恒心”的古语，既是对于个人的鼓励，也是对于执政者的教导：它要求执政者尊重个人对财富的进取心，在个人财产得到保障的情况下，个人对社会和国家才会有持久的信心。传统就是智慧，因此执政者应能认识到，每个人应该有房住、有衣穿、有饭吃，有正常的人际往来，这是人的正常需求。国家虽然不能将这些需要的物质提供每个人，因为人们改善自己物质生活条件的主要方法是劳动，但是国家应该给每个人提供一个法律条件：即许可人民合法地取得物质财富，并对每个人的合法取得提供充分的法律保护。在这一方面，国家首先应该制定的法律中，最重要的就是物权法。所以制定完善的物权法，是国家的责任。
法律是否许可个人合法地追求财富，并对他们取得的财富提供法律保护，这不仅仅对每一个个人意义重大，而且对社会的发展至关重要。因为，个人追求财富的行为即是个人生存与发展的必要条件，也是一个团体、国家、社会生存与发展的必要条件。如果法律对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为促进社会发展的源源不断的动力。所以英国法学家布莱克斯通说：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地焕发起人类的想象力，并煽动起人类的激情……。”[2] 美国学者诺思和托马斯在对西方经济发展进行总结之后认为，正是所有权制度的有效性，才使得社会经济力量有了源源不断的发展。[3] 因此，一个合理的建立在所有权制度基础上的物权法，不但为依法唤起人们创造财富的想象力和激情所必需，而且也为社会的发展所必需。这一点不但为世界上许多国家的发展经验所证实，而且也被我国改革开放二十多年的历史所证实。
承认个人财富进取心、并依据法律保护这种进取心，为物权立法的根基；反过来，物权法通过引导人们合法取得物权、保护人们合法物权的制度建设，为社会发展奠定了基石。 物权法的制定，就是按照“有恒产者有恒心”这一古训，[4] 通过对于人们财产所有权保护，树立人们热爱国家、热爱社会、热爱本土、热爱生活、追求发展的恒心，从而为社会的发展提供源源不断的动力。物权法的这一作用，是其他法律均无法替代的。
所以在制定物权法时，我国社会首先应该纠正压抑甚至打击个人对财富的进取心的狂悖心理。不可讳言的是，曾经有一度的意识形态以无所不用其极的手段打击人们对物质财富的进取心。那时，个人追求财富的正当欲望被批判为私心杂念，被当作洪水猛兽；个人取得的合法财产、甚至个人通过劳动取得财产也被一次次无理地剥夺。在这种历史背景下以引导人们合法取得物权、平等保护人们取得的物权为根本使命的物权法当然无法制定出来。改革开放之后，这一段不理智的历史终于结束了，我国的政策早已不把人民群众对物质财富的愿望当作邪恶，法律也在保护个人财产权利方面做出了巨大的努力。这种政策与法律的改变取得了巨大的社会利益实效，我国国民经济保持延续多年的高速度发展，国力逐渐强大，人民群众的生活水平大幅度提高。这一点，其实是个人对财富的进取心给我们带来的。这些事实说明，贬低个人财富进取心的政策，与国与民，均为不利。[5]而依法鼓励个人财富进取心的政策，是富国强民的必由之路。承认这一点，我国物权法的制定就有了良好的政治基础。
在国民经济稳定发展，国家财力以及民众的财富都有很大增加之后，关于我国财产关系的基本法，即物权法的制定，已经成为一项迫切的任务。因为，社会上的物质财富大体分为两种情况：一种，是以国家权力机构为代表的公法法人系统为社会公共利益的存在与发展而占有的财富；这种财富在法学上被称为“公用物”或者“公法财产”；另一种，即社会的自然人、法人与其他团体为了自己的生存与发展而占有和控制的物质财富，这种财产在法学上被称为民法财产或者民间财产。当代国家对公用物的权利一般主要依据行政法予以规范；对民间财产的权利则依据民法、尤其是依据民法物权法进行规范。以前，由于我国公共权力过分强大，加上我国的社会财产主要是公法财产，民间财产不但非常少，而且不能流通，所以我国基本上没有制定物权法的必要。但是现在我国民间财产的数量已经有了巨大的发展，物权法的制定已经成为刻不容缓的事情。
1.随着社会民众私有财产总量的增加，我国公有资产与民间资产的对比关系发生了重大变化，使物权法地制定成为必要。从1978年到1998年，城镇居民的个人平均收入从343元增加到5424元，农村居民的个人平均收入从134元增加到2162元。[6] 这一增加的幅度，在世界上占据前列。由于连续二十年的积累，我国民众拥有的资产，即私有资产不仅数量已经相当巨大，而且内容发生根本变化。改革开放之前，一般民众所拥有的财产，除农村居民拥有私有住房和农业简单生产需要的生产工具外，其他民众的生活资料基本上只是一些简单的衣物、书籍和家具。这些民间财产的拥有和转移问题，依靠继承法就能解决。改革开放二十年后，一般民众的生活资料已经发生质变。仅以住房而言，城市居民过去除少量在建国初期获得过私有住房外，基本上没有自己的私有住房。而现在城市居民自己拥有私有住房的家庭，达到了14%，在城镇住房制度改革过程中购买到“产权房”即居民拥有所有权的住房的家庭，也已经达到39.9%。另外，尚有购买到“部分产权房”和“使用权住房”[7] 的家庭，达到18 .6%。另外，过去一般民众根本不能企及的家庭小轿车，也已经进入了许多城乡家庭。[8] 此外，过去法律根本不许可的民营经济的发展，构成民众财产总量中增加最快的部分。改革开放之前，中国基本上没有私有经济，公民个人拥有的物资中没有可以对社会生活发生影响的生产资料。现在不但一般民众可以从事商业性生产经营并拥有响应的生产资料，而且中国的私营企业已经有了极大的发展。最初的民营经济只是一些个体工商户、承包经营户，而现在中国的民营经济，有的已经具备相当的生产规模和可以对国计民生发挥巨大影响的生产资料。在1998年的国内市场总值中，私营企业产值占33%，国有企业产值占37%，其他部分来自于包含着大量私有经济成分的农业、“三资企业”和混合所有制形态企业。[9] 到2001年底，我国个体工商户2433万户，从业人员4760万，产值7320亿元人民币；私营企业202万户，产值12317亿元人民币。个体和私营经济（不包括农民的个体经营，和登记为集体经济、实际上的私营经济部分），占国民经济总产值的比重达到20.46%；完成社会消费总额的比重达到47.46%。[10] 从这一组数字中可以清楚地看出，民营经济对国计民生发挥的作用绝不再是传统概念观念中的那种“拾遗补缺”的作用，他们所创造的产值已经非常接近在法律认为是占据主导作用的国有企业所创造的产值，而社会产品销售额早已超过国有企业。如果考虑到现行法律和意识形态对民营企业进入国民经济的范围尚有很大限制这一因素，他们本来还能够为国计民生做出更大的贡献。
2.随着市场经济体制的建立，原来被当作公有资产的运营资产，其大部分将投入市场机制，成为按照民间资产运营方式占有和利用的资产。这就是所谓的“公有资产民营化”。原来被当作国民经济主导力量的公有制企业资产的占有和利用，原来主要是依据行政法，目前除一部分尚由政府垄断经营之外，大部分已经进入市场机制，而且将来还将有更大的部分进入市场经济机制。在这些企业进入市场机制之后，他们占有的资产，已经不能再继续作为公法或者行政法控制的财产，而应该作为民法上的财产即民间财产。所以，这些财产的占有和利用，也必须由物权法来加以规范。
中国已经在事实上进入了市场经济国家的行列，民众不但拥有了比较丰富的财产，而且也拥有了比较大的运用自己的财产的政治自由权利。这是我国从动荡不安的革命时期转化到稳定持续的建设时期的标志。如果社会财产均属于政府或者为政府所控制，那么就没有制定属于民法物权法的必要，因为行政命令可以解决财产支配秩序问题。但是，在民众已经拥有巨大的财产而且他们的财产将越来越多的情况下，在社会上的经营财产均已经进入市场机制的情况下，就必须制定属于民法的物权法。如果没有物权法对民众取得财产权利的合法方式加以引导，没有物权法对民众取得的合法财产权利提供保护，没有对所有民间财产平等保护的规则，就没有我国长期稳定的发展，也不会有我国发展强大的基本动力。
在现代法治社会里，执政者对民众所负的宪法责任或者政治责任中，有一项最基本的责任，就是要制定法律许可民众取得财产、引导民众合法取得财产、并对民众取得的财产提供切实的保护，从而达到促使社会稳定富足的目的。国家应该制定的这些法律中，最重要的就是物权法。在市场经济发达国家里，国家制定物权法为民众提供物权法的保障，是所谓“生存保障”的一部分。[11]
二、物权法与市场经济建设
提出依法治国和在中国建设社会主义市场经济的经济体制，是中国彻底摆脱乌托邦式国家理念的象征，对我国政治体制建设和经济体制建设的意义巨大。市场经济就其本质而言是一种信用经济和交换经济，为保障市场经济的顺利发展，我国立法机关首先制定了规范信用关系的担保法以及直接规范市场经济活动的合同法。而物权法的制定至今尚未完成。物权法的滞后反映了长期以来在我国居支配地位的一个概念错误，即合同法直接规范市场经济活动，而物权法不直接规范交易关系，所以物权法可以在合同法之后制定。这种观念无论在理论上还是实践上都是错误的。
其实，物权法对市场经济发挥着前提性的作用。由于市场经济就其本质而言是一种交换经济，而交换的本质其实不是物，而是物上的权利。所以，在制定交换的规则之前，应该首先将交换对象即各种物权的含义以及法律性质加以明确。比如，要确定不动产市场交易规则，则首先要确定交易的对象即各种不动产物权。因为我国的不动产市场主要不是土地所有权的市场，而是土地使用权的市场，所以必须依据物权法对土地使用权这种物权的法律状态做出规定。另外，比如房屋的“部分产权”、“单位产权”、“使用产权”这些不规范的概念，也应该在法律上予以纠正。目前，正因为没有物权法对这些不规范的物权类型予以规范，所以我国的不动产市场至今不能健康发展。
另外，仅仅依据合同法不但不能解决交易的全部问题，而且不能解决最为重要的问题，即交易安全问题。比如，我国立法已经确立了不动产物权的取得必须登记的原则，这就是交易安全原则的反映。根据这一原则，不动产交易就不是合同法单独能解决的问题；物权的取得的关键，还是不动产登记。而不动产登记，是物权法特有的制度。
总的来说，物权法是其他市场发展最基本的法律条件。所以对市场经济的法律体系建设而言，反映交易前提条件的物权法，本来应该制定在反映具体交易规则的合同法之前，至少应该与这些法律同时制定出来。从建立市场经济的法律体系这个宏大的目标来看，物权法的制定已经成为一个关键的环节。由于物权法的滞后，原来设想的可以独立发挥作用的关于流通秩序的法律如合同法并没有取得良好的结果。关键的原因，一方面是旧体制下产生的物权制度直接排斥市场经济法制的正常行为，另一方面是合同法并没有关于物权变动和第三人保护的这些市场经济急需的制度。这些市场经济急需的制度，其实是物权法的特有法律制度。所以，物权法是否能够解决这些问题，已经成为市场经济进一步发展的关键。
物权法对市场经济的发展另一个重要的决定作用，是物权法规定了正确取得财产权利的方法；同时又为财产权利提供最切实的保护。市场经济的本质是竞争，而竞争的目的在于财富的取得。但是，如何正确取得财富，必须有待于法律对竞争秩序的规定。在对竞争秩序进行规定的法律制度中，物权法居于十分重要的地位。因为，物权法中规定的各种物权的取得以及消灭的方式，不但是直接的竞争秩序的法律规则，而且还是其他财产权利取得方式的进行理论分析和司法解释的基础。同时，物权法对物权进行保护的制度，是每个市场经济参与人最为关心的内容。
由于我国市场经济体制是从计划经济的体制脱胎而来，而计划经济在我国贯彻已经有近四十年的历史；这么长的历史时期里，为适应计划经济的要求而建立的关于物权（尤其是所有权）、关于物权法的观念和体制，在今天不可能一下子得到改变。再加上有些观念和体制被人们上升到了某种意识形态的“高度”，改变他们似乎更加困难。事实上我们已经明确地看到，一些信奉旧意识形态的物权法观念的人，正在把他们的看法塞进物权法之中。如果这些旧意识形态的东西被规定在物权法中，那真是对我们民族的讽刺。如果我们要建立真正的市场经济体制，如果我们要制定真正符合市场经济的物权法，那么我们应该勇敢地提出这里的问题，并尽可能地从法理上找出解决的方案。
从法学科学尤其从物权法的法理来看，本书作者认为在制定物权法的时候，如下问题首先应该得到清理：
1. 所有制与所有权的关系问题。坚持公有制被认为是社会主义制度的一个基本原则，但是，公有制的法律判断标准到底是什么，至今在立法上以及法律政策上没有明确。在法律政策上，对所有制在不同的历史条件下有不同的处理标准，给人以所有制或者公有制的标准非常难以界定的印象。比如，1956年的“社会主义改造”中，自然人或者法人以实物或者货币进行投资、入股方式产生的经济组织被确定为公有制组织，享受公有制的法律地位。[12] 但是今天以同样方式组建的经济组织，却被定义为民营企业或者私营企业，属于非公有制性质的组织，不能享受公有制企业的待遇。另外，所有制问题本来是只涉及生产资料的占有和控制，而在我国的法律政策中， “所有制”标准却被用来界定一切财产领域里的权利与控制问题。这种不能自圆其说的理论和做法，给改革实践带来相当多的问题。比如，我国法律将一切法人包括企业和非企业均按照其所有制性质给予区分待遇的做法，就带来相当多的问题。如果所有制的界定只是依据旧意识形态的根据，而不能依据物权法的法理，那么其结论无论如何也是难以科学的。
2. 国家所有权问题。国家所有权被认为是所有制的高级形式，因此被过去的意识形态带上了许多神秘而又神圣的光环，是带有强烈的政治色彩的所有权形式。而这种做法的结果使得人们难以用法律科学的规则对这种权利进行分析和研究。数十年来的对这种权利的探讨无非是不断重复这种权利的神秘色彩。但是，那种具有强烈政治意义的“国家所有权”，是物权法科学上的所有权吗？对此，本书在下文“国家所有权”一节，将按照法律关系理论和物权特定原则，提出真正物权法科学上的“国家所有权”的含义。在此，本书只想用一个最普通的法理和最广为人知的例子，来说明旧理论的缺陷：这个法理就是按照法律关系理论，在物权法法律关系中，物权的主体和客体都必须是特定的，而“国家所有权”的主体和客体却都是无法特定的。而这个实际的例子就是，在我国从解放初期到现在，一致都存在着的地方国营企业或者地方国有企业，他们的所有权从来在事实上都不属于国家，但是从现有法律文件和法学解释来看，这些财产却是国家的，国家对此享有所有权。另外，我国法学中的国家所有权，从其概念内涵上看，与民法法理多有矛盾。[13]
其实在国际上的市场经济国家，公共财产所有权就是政府所有权或者公法法人所有权，而这种所有权是分级享有的。在这些国家里，公共财产的运用要符合公法的目的，即管理社会和服务公共利益的目的，而绝对不能应用于私法上的目的，即为公法法人自己牟取利益的目的。对此，市场经济国家法律一方面明确规定公共权力的构成方式，如联邦制、中央集权制、中央地方分权制等，通过依法确定公共权力的方式，同时确定不同级别的公法法人对各自对自己财产的所有权。这就是一般所谓的“公法法人私有所有权”理论。这种做法应该有借鉴作用。
3. 集体所有权问题。集体所有权也是被旧意识形态认定的公有制的实现方式。作为一种物权，集体所有权本身的法律形态问题更值得重新研究。因为，集体所有权是“劳动群众集体”拥有的权利，但是“劳动群众集体”到底是谁？它的法律形态是什么？既然它是团体，那么她在民法上的资格到底是什么？它到底是法人还是非法人团体？立法和法律政策对这些问题不但没有规定，而且还有意避免按照法律科学对这些问题作出明确的回答。目前集体所有权的享有和行使有很大的混乱，对市场经济在这一领域的发展造成妨害。
4. 企业法人所有权问题。企业法人对其拥有的财产享有所有权，依法理毫无疑问，我国法律对“三资企业”法人以及民营企业法人的所有权已经进行了规定。但是对公有制企业的财产所有权，因有意识形态的障碍而没有予以承认。尤其是国有企业的财产权利问题，法律至今没有科学方案。在所谓的“两权分离”已经不能自圆其说的情况下，公司法使用了“财产权”一词表达企业法人的权利性质。但是，财产权一词的法律含义仍然是不准确的，这一表达并没有确定地定义企业财产权利。更为遗憾的，是我国当前的立法政策仍然以“两权分离”的理论界是国有企业的财产权。鉴于企业所有权对我国市场经济具有特别重要的意义，故企业所有权必须按照物权法的法理予以规定。
5. 财团法人所有权问题。财团法人即捐献法人，是建立在财产聚合体上的法人类型，其财产所有权具有鲜明的特点。[14] 目前我国的财团法人在实践中已经大量存在，各种基金会法人、宗教法人、以捐献资金建立的学校法人和医疗卫生机构法人等在实践中发挥着十分活跃的作用，但是，他们的财产权利问题尚未有妥善的法律保护措施。我国民法通则没有规定财团法人这种法人，也没有依据财团法人的规则规定其所有权。但是按照前苏联法学建立起来的物权法观念，这种具有独特性质的所有权却无法得到承认。在现行法律中，财团法人及其所有权与社团法人及其所有权没有区别。这一点既不合法理又妨害实践的发展。
制定物权法的过程中会时刻遇到对前苏联法学的清理工作，消除旧意识形态的影响，使得我国物权法制定的理论准备工作尤其显得沉重。遗憾的是这样的工作我们还没有真正认真地进行过，虽然上述问题事实上学术界已经有许多次讨论。因此在物权法的制定中我们需要双重的勇气：一重的勇气是放弃前苏联的旧物权法理念；二重的勇气是采纳真正的市场经济的物权法理念。不打破前苏联法学思维定式，就无法制订出真正符合市场经济要求的物权法。可以断言，上述物权的问题在没有解决之前，我国市场经济向更深层次、更高层次发展是不可能的。
三、制定财产法还是物权法
在我国物权法的制定过程中，有一种不制定物权法、而制定财产法的呼声。这一观点最初的论据是我国长期不采纳物权与物权法的概念，因此人们不会接受这些概念；在物权这一概念得到我国立法机关接受、并开始委托学者编制物权法建议稿之后，不主张制定物权法的观点，一是要求借鉴罗马法法系和 英美法系财产法的模式，否定我国制定物权法的必要性；二是根据物权法不能反映知识产权等领域新发展的问题，提出制定能够规范广泛财产权利的财产法。
从法学比较的角度看，提出研究罗马法法系、英美法系、探讨当代世界新型财产权利的要求是有积极意义的。但是，从立法的角度看，制定财产法、而不制定物权法的要求却是难以接受的。我国在近代法律再度变革的过程中，接受的是大陆法系中的德意志法系的概念体系和制度体。德意志法系的概念体系与制度体系，公认为比罗马法法系优越。这一体系与英美法系的法律概念以及制度体系完全不同。我国近代法制变革之所以接受这一法系而没有接受罗马法系与英美法系，原因在于这一法系有制定法与成文法的传统，概念清晰、同一、完善，制度结构逻辑性强，系统内部协调、分工明确，从法学技术上来说，便于立法和司法接受，也便于人们学习。此外其他的法系，不论其法理还是实践的效果都达不到这一点。比如英美法系因为判例法的传统，缺乏清晰、准确的概念系统，结构不清晰，逻辑性难以展现；一个法律概念、一个法律制度的意思，需要根据不同的判例理解；一个成熟的法律制度的建立，需要许多判例支持；而一个成熟的判例，则需要许多年经验的积累。因此英美法系作为法律科学，难以为其他国家学习和接受。事实上，英美法系的制度模式除在原英国殖民地国家和地区得到保留之外，其他国家和地区都不采纳它。
如果要制定“财产法”，就有必要实现理清“财产”一词的含义。但是不论在大陆法系还是在英美法系中该名次的含义均非常广泛，难以用准确的法律语汇界定。比如据本书作者自己总结，仅仅在大陆法系，财产在法学中就有如下完全不同的意义：
（1）财产是指民事权利主体所享有的具有经济内容的权利和所承担的具有经济内容的义务的综合。财产的这一意义，使用在破产法、继承法之中。比如，破产法中所说的财产清算，就指的是破产人全部具有经济意义的权利和义务的清理。而继承法中所说遗产清理，就是对被继承人全部遗留财产权利和义务的清理。这一财产的意义包含内容极为广泛，其中的权利，被称为积极财产，义务被称为消极财产。
（2）财产只是具有经济意义的权利，即只是积极财产。一般意义上的财产，都是指财产权利。但是，财产权利的含义仍然十分广泛，他在立法上包括各种物权、各种债权、各种知识产权等法律有明文规定的财产权利类型。在当代民法中，除人身权之外，其他的权利都是财产权。由于这些财产权利性质不同，当代立法为它们各自建立的制度就已经十分庞大，以满足实践的需求。在以上这两层意义上，财产既包括法律关系的内容，又包括法律关系的客体，财产权和财产的概念混为一体。
（3）财产并不是指权利，而是指权利的客体即具体的物，如房屋、土地、衣物等。人们在这一意义使用财产概念时，财产权和财产是区分开的。财产权指的是权利，而财产指的是物品。
（4）财产包括商业经营者个人和法人特殊意义的人身权，如名称权（字号权）、名誉权等。商业经营者的名称，虽然在立法上被当作人身权（见我国民法通则第99条第2款），但是在经济实务上被当作财产权，而且该权利是可以转让的（真正的人身权是不可以转让的）。民法明确规定法人的名誉权是人身权，但是在司法上却是被当作财产权。
（5）商业联系、商业培训资格等在法律上难以从正面界定为财产的权利，在经济实践上和司法上被当作企业的“无形资产”。比如商业联系，本来只是个人关系，没有经济意义，但是在市场经济发达的今天，因为企业的营销网络与企业的业务人员有密切的联系，所以企业的业务员、经理等在经营中建立的与他人之间的业务联系，对企业本身同样具有重要的财产意义。另外，企业特殊经营人员、特殊管理人员的个人技能具有了财产的意义。因此反不正当竞争法等法律明确规定，以不正当手段“挖走”其他企业的业务人员也是一种侵权行为，这就间接地承认了这种商业联系、个人的专有技能等，已经是一种财产。
德国民法学通说认为，财产指的是：“一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要他们具有货币上的价值。”[15] 从这一意义上来说，财产权大体上包括大陆法系一般所说的物权、债权、知识产权以及其他无形产权这些民事权利。
在英美法中，财产主要是指民事权利主体所拥有的财产权利，而不是义务，也不是权利的客体。而英美法中的财产权利，指的是“指人对物的权利，即以所有权为核心的、以满足主体支配需求为目的的一系列具有经济内容的私法权利的总称。” “一种支配财物的绝对权......它涉及人们支配财物的权利与义务，特权与限制。”“正确的法律术语总是用财产这个词来指人对与物的权利。”[16] “严格地讲，这个术语用来指财产所有权，法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此。此外，这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用，正是它是指所有权的客体，即指所有物。……财产这个词却常常被用来包括诸如股票等无形财产。……”[17] “这个术语被认为包含着一切具有价值的权利和利益。”[18]从这些表述看，英美法中所说的财产，有时指物权，有时也指对一切具有积极意义的支配权，有时指非权利性的利益，有时指权利的客体，如具体的物品等等。这一意义与大陆法系的看法基本相同。
从上面的分析可以看出，日常人们所说的“财产”这一概念法律意义太过于宽泛。它作为法律概念的缺陷是它不能区分权利的内容与权利的客体。在民法学上，作为法律关系基本构成要素的内容与客体必须区分开来，但是财产一词却无法做到这一点。这样，财产一词就不能作为比较精确的法律术语。所以“财产”这一概念在立法上，只是使用在破产清算、遗产继承等制度中。因为，财产在这里表示总括性财产权利和利益，只有在破产清算和遗产继承的情况下，财产一词的使用才不会妨害流通秩序和他人的利益。但是在其他法律领域，财产的概念就无法使用。因为他无法区分人身权和财产权、无法区分物权和债权、无法区分一般财产权和知识产权。
另外，对知识产权与物权法的关系应该有科学的分析，不能因为知识产权法的发展而否定物权法的特征。知识产权是从物权发源而来的，历史上的铁匠们会在自己的产品上打下自己的名号，比如在菜刀、剪刀上打上“张小泉”“王麻子”之类的记号，这些记号已经有了知识产权的含义；但是早先的这些记号所表示知识产权的价值，与其载体的价值相比显得微不足道，古代人也不从知识产权的角度分析这些记号的独特性问题。在法律上，人们通过对物权的保护，也就达到了对知识产权保护的目的（尽管这时人们不一定对知识产权有清楚的认识）；但是当代知识的价值已经可以极大地大于其载体的价值，比如一张价值二元钱的光盘上，可以负载价值数千元的程序，可以负载数万元甚至更多的数据。而且这些程序、数据的复制非常简单，对这些程序、数据的侵害，可以不通过对其载体的侵害就可以完成。这样，通过对知识的载体的保护，已经不能达到保护知识产权的目的。另外，由于知识的更新非常快，所以知识产权的保护一般期限很短，有些知识产权的强制保护期限只有2年至3年；而物权的保护从理论上来说是无期限限制的，只是权利人的物权请求权，受到他人的取得实效的限制。但是取得实效也很长，由10年至20年不等，有的还有30年。所以，在法律上必须在物权法之外重新制定知识产权法，对这种特殊的权利予以保护。但是反过来看，知识产权法这一独特法律领域的出现基本上没有改变物权的固有属性，也没有损害物权法的固有范畴。比如，作为人们从事社会生活的基础权利，物权仍然是个人与国家关注的基本权利；物权法对一所有权为核心的物权体系的确定、对不动产物权和动产物权所确立的不同的物权变动规则等，当然仍然具有基本立法的意义。总的来说，迅猛发展的知识产权已经成为一个独立于物权法的法律领域，因此有必要在物权法之外制定知识产权法；但是物权法的固有领域仍然存在，因此也不能因为知识产权法的发展而否定物权法制定的必要性。
当然，对物权之外的其他权利的保护，比如对占有债权文书的保护、对占有知识产权的保护等，依法学原理，当然可以使用物权法的保护方法。比如知识产权人可以按照物权法的规定，要求占有人返还其知识产权文书等。这一点在世界各国是公认的。其中的道理，是民法上对于支配权与请求权的区分，而与财产权的概念没有关系。因此，不可依此为理由以财产法来替代物权法。
四、制定现代化的物权法
包括物权法在内的整个当代民法体系均发源于欧洲大陆法系，当代大陆法系国家和地区，多在民法中制定物权法。英美法系国家虽有实质物权法，但没有制定成文法形式的物权法。我国物权法的制定走的是成文法的道路，因此在制定物权法时可以参照大陆法系国家的经验。在大陆法系内部，有德意志法系与法国法系的区分。以其立法上看，德意志法系不论在法理上还是在技术上均优先于法国法系，这是法学界的通论。即使是一开始仿照法国法系制定民法典的日本法，最后也是按照德国法制定了自己的法律。[19] 因此我国大多数人主张以德国法为参照体系上的制定包括物权法在内的民法典。这一见解为成熟的观点，不应该报存疑义。
物权法内容的确定是一个十分困难的课题。建立既反映国情又符合法理、既能够照顾到过渡时期特征又符合市场经济体制的物权法制度，尤其重要的是物权法还必须考虑到时代的要求：我们已经进入到了21世纪，这是一个物质文明和精神文明都已经十分发达的时代，虽然我国还基本上是一个发展中国家。要制定一个符合这些要求的物权法，不但需要中国立法者以及法学研究者的智慧和勤奋，而且更需要的是我们的勇气。如下问题，可以说是我国制定物权法时必须解决的问题：
1. 制定市场经济的物权法，首先应该进一步清除前苏联法学的消极影响。我国现代法学体系建立过程中对前苏联法学的大规模继受，给我国制定科学的物权法造成极为严重的消极后果。因为前苏联法学对物权法十分不中肯的批判，以及我们对这种批判的承认，导致我国长期拒绝承认物权科学体系，甚至直到制定“民法通则”时我国立法者还在明确拒绝物权概念和体系；而且更为严重的是，前苏联法学关于所有权的论述，对社会主义所有制实现方式的错误表达，直接导致所有权制度这一物权法的核心部分发生严重扭曲。[20] 这一扭曲有如“癌变”，造成中国民法立法中的物权法制度失去了科学性根基，以至于我国建国50多年还制定不出自己的物权法。现在前苏联法学在我国的影响仍然巨大，不断有为这种伪科学“自圆其说”的观点出现。因此，为制定市场经济的物权法，我们应该首先清除前苏联法学的消极影响。
2. 物权法的编纂体系，应以不动产物权与动产物权的划分作为其基本线索。不动产物权与动产物权之间的区别十分清楚而且基本上贯彻在物权法的始终。比如，他们的种类及其内容十分不同。例如，除所有权这种普通物权外，动产物权基本上只有质押权一种，而不动产物权有许多类型，如传统民法中的地上权、永佃权、建筑权、耕作权、用益权、地役权、人役权、使用权、抵押权、土地债务等，都是不动产物权。再如，在物权法核心内容之一的物权变动制度中，要坚持物权公示原则，而物权公示的方式在不动产物权与动产物权之间有明确的区分。不动产物权变动的公示方式是不动产登记，而动产物权的公示方式是动产的占有以及交付。因为这些明显的不同，使得不动产物权与动产物权的法律制度设计出现很大的差异。虽然学术界有所谓“不动产与动产同化”的看法，[21] 但是事实上不动产物权与动产物权的差异仍然十分巨大。因此在物权法的编纂体系中，应该将不动产物权与动产物权的区分作为其基本线索。
因为不动产物权的政治意义、经济意义和法律意义均明显大于动产，故物权法立法的重点应该是不动产物权法。
3. 物权法制度的中心是所有权法。所有权作为最完全的物权和最基本的物权，是人类进入法制社会后的基本生存条件之一。它不但是个人政治自由与物质发展的基本条件，而且也是团体与社会生存与发展的基本条件。所以，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”[22] 有关所有权的法律规范在自古以来的财产权利立法中均占据重心地位。
我国学术界虽然有强化利用权同时淡化所有权的看法。有学者甚至提出放弃大陆法系的所有权概念，按照英美法系的“财产权”概念取而代之。[23] 这些看法的背景，主要是在前苏联法学理论占主导地位的情况下，我国公共财产关系无法按照物权法的法理理清。因此，强化利用权的观点，其实是绕开旧意识形态法学，扩大国有企业及其他所谓“公有制主体”的财产权利地位和法律保护的一种有意义的呼声。这些看法看到了在旧法学理论统治的情况下依法正确处理中国财产权利的困难，因而提出曲折地扩大真正所有权人权利的主张。但是，这种观点还是不能打破旧意识形态的束缚，不能从前苏联民法的所有权理论中走出来。
不论是在我国还是在一般市场经济国家，不论是从法理上看，还是从经济生活实践来看，所有权仍然处于各种财产权利的核心，所以物权法当然应该以所有权法为中心。
在市场经济条件下，物权法规定的所有权制度的重心应该是所有权的变动，即关于所有权取得与丧失的各种法律制度。法律对所有权的概念、种类等的规定是必要的，但是在市场经济条件下法律只规定这些是远远不足够的。因为，在市场经济的交易秩序中，所有权经常处于交易的核心，如何保障民事权利主体安全地取得权利，应该是物权法制度建立过程中要考虑的基本问题。
4. 以客观公正的标准明确稳定财产支配秩序、确保交易安全是物权法制定基本任务。定分止争是包括物权法在内的一切财产权利立法基本任务，今天的物权法仍然必须完成这一任务。世界各国家与地区的物权立法均负担着这一古老的使命，我国物权法当然也是如此。但是，作为对交易秩序中的物权变动的认识，现代民法已经将物权与其他财产权利做出了科学而明确的区分，物权更加清楚地表现出排斥他人的特征。为确保物权变动时对第三人的排斥能够达到客观公正的效果，现代物权法必须建立相应的法律制度保障交易安全。所以保障交易安全已经成为现代物权法立法的又一项基本任务。由于法学发展的程度不一，更重要的是人们对物权基本特征的认识差异，对交易安全的重要性的认识不同，目前各国建立的保障交易安全的物权制度也有很大的不同。有些国家的法律认为交易安全的价值次于当事人“意思自治”的价值，基本上按照当事人自己的心理状态来建立物权变动秩序。[24] 这种做法基本上放弃了对第三人利益的维护，放弃了对交易安全价值的追求。另一种做法是建立不动产登记制度和动产占有与交付制度，将当事人的意思演化成可以客观认定的标准，从而依此标准保护第三人。[25] 这种做法将物权变动的效力客观化，不但合乎法理，而且在司法实践中更容易操作。建立在萨维尼创立的物权行为理论基础上的德国民法典物权法与我国1930年制定的民法典中的物权法，是依客观公正的标准保障交易安全的典型代表，是我国物权立法的典范。近年来我国台湾地区在物权法的修订中进一步明确了上述概念，从而使其立法质量大大提高。这一点应该为我们效仿。
5. 中国国情是制定物权法的基本出发点。制定物权法是要解决我们中国人自己的财产支配秩序问题和交易秩序问题，中国自己的基本国情当然是制定物权法要时刻考虑的因素。中国是一个自然资源比较稀缺而人口过多的国家，如此之多的人支配如此之少的资源，其财产支配秩序肯定有不同于他国的特点。比如，土地公有制问题、耕地保护问题，城市人口住房问题、自然资源利用问题等，均必须在物权法中得到反映。因此，在我国物权法中，必须在既符合法理又符合市场经济需要的基础上，建立有关反映这些基本国情的制度，如与耕地保护相关的制度、更加合理的住房所有权制度等。
6．物权法的制定必须考虑生态与环境保护等当代社会的基本问题。有学者提出“制定绿色物权法”的呼吁，其中有许多是可以考虑采纳的。这些要求可以放映在物权法关于物权行使和物权保护的制度中，也可以规定在物权法之外的民法特别法或者行政法规之中。
(作者授权，中国法学网首发)
孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授
上传时间:2003-10-26
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一、物权法与民间财产关系
任何人、任何团体、任何社会的存在和发展都离不开对财富拥有和支配，对财富的控制而形成的社会关系是社会最基本的关系。人与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系或者直接的、或者间接的反映。人的一切活动都离不开对财富的支配，事实上人的其它活动，也都是以财富的取得和拥有为核心的。因此在法治社会里，控制和利用财富的权利，是社会每个人、每个团体以及国家的基本的权利。而现代社会，一般所说的财产权利，最常见的就是以所有权为核心的物权。我国现行法律所承认的土地所有权、房屋所有权、其他各种建筑物的所有权、各种生活用品的所有权、土地使用权、抵押权、质权（质押权）、留置权等，均属于物权。另外，传统民法中物权还有地上权、永佃权、地役权、人役权、典权等权利类型。有些国家的立法中还有一些特殊的物权类型。从物权的种类一看便知，物权是现代社会经济生活中具有重要意义的基本权利。
人为肉体之身，活着就要生存和发展；所以人人都有改善自己的物质生活条件的本能。这种改善自己物质生活条件的正当欲望，也就是扩大自己的财产权利的愿望。这种愿望在法治国家里，就是人民扩大自己的财产所有权的要求，以及希望国家的公共权力能够保护自己所有权的要求。这种要求在任何条件下都是正当的。我国“有恒产者有恒心”的古语，既是对于个人的鼓励，也是对于执政者的教导：它要求执政者尊重个人对财富的进取心，在个人财产得到保障的情况下，个人对社会和国家才会有持久的信心。传统就是智慧，因此执政者应能认识到，每个人应该有房住、有衣穿、有饭吃，有正常的人际往来，这是人的正常需求。国家虽然不能将这些需要的物质提供每个人，因为人们改善自己物质生活条件的主要方法是劳动，但是国家应该给每个人提供一个法律条件：即许可人民合法地取得物质财富，并对每个人的合法取得提供充分的法律保护。在这一方面，国家首先应该制定的法律中，最重要的就是物权法。所以制定完善的物权法，是国家的责任。
法律是否许可个人合法地追求财富，并对他们取得的财富提供法律保护，这不仅仅对每一个个人意义重大，而且对社会的发展至关重要。因为，个人追求财富的行为即是个人生存与发展的必要条件，也是一个团体、国家、社会生存与发展的必要条件。如果法律对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为促进社会发展的源源不断的动力。所以英国法学家布莱克斯通说：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地焕发起人类的想象力，并煽动起人类的激情……。”[2] 美国学者诺思和托马斯在对西方经济发展进行总结之后认为，正是所有权制度的有效性，才使得社会经济力量有了源源不断的发展。[3] 因此，一个合理的建立在所有权制度基础上的物权法，不但为依法唤起人们创造财富的想象力和激情所必需，而且也为社会的发展所必需。这一点不但为世界上许多国家的发展经验所证实，而且也被我国改革开放二十多年的历史所证实。
承认个人财富进取心、并依据法律保护这种进取心，为物权立法的根基；反过来，物权法通过引导人们合法取得物权、保护人们合法物权的制度建设，为社会发展奠定了基石。 物权法的制定，就是按照“有恒产者有恒心”这一古训，[4] 通过对于人们财产所有权保护，树立人们热爱国家、热爱社会、热爱本土、热爱生活、追求发展的恒心，从而为社会的发展提供源源不断的动力。物权法的这一作用，是其他法律均无法替代的。
所以在制定物权法时，我国社会首先应该纠正压抑甚至打击个人对财富的进取心的狂悖心理。不可讳言的是，曾经有一度的意识形态以无所不用其极的手段打击人们对物质财富的进取心。那时，个人追求财富的正当欲望被批判为私心杂念，被当作洪水猛兽；个人取得的合法财产、甚至个人通过劳动取得财产也被一次次无理地剥夺。在这种历史背景下以引导人们合法取得物权、平等保护人们取得的物权为根本使命的物权法当然无法制定出来。改革开放之后，这一段不理智的历史终于结束了，我国的政策早已不把人民群众对物质财富的愿望当作邪恶，法律也在保护个人财产权利方面做出了巨大的努力。这种政策与法律的改变取得了巨大的社会利益实效，我国国民经济保持延续多年的高速度发展，国力逐渐强大，人民群众的生活水平大幅度提高。这一点，其实是个人对财富的进取心给我们带来的。这些事实说明，贬低个人财富进取心的政策，与国与民，均为不利。[5]而依法鼓励个人财富进取心的政策，是富国强民的必由之路。承认这一点，我国物权法的制定就有了良好的政治基础。
在国民经济稳定发展，国家财力以及民众的财富都有很大增加之后，关于我国财产关系的基本法，即物权法的制定，已经成为一项迫切的任务。因为，社会上的物质财富大体分为两种情况：一种，是以国家权力机构为代表的公法法人系统为社会公共利益的存在与发展而占有的财富；这种财富在法学上被称为“公用物”或者“公法财产”；另一种，即社会的自然人、法人与其他团体为了自己的生存与发展而占有和控制的物质财富，这种财产在法学上被称为民法财产或者民间财产。当代国家对公用物的权利一般主要依据行政法予以规范；对民间财产的权利则依据民法、尤其是依据民法物权法进行规范。以前，由于我国公共权力过分强大，加上我国的社会财产主要是公法财产，民间财产不但非常少，而且不能流通，所以我国基本上没有制定物权法的必要。但是现在我国民间财产的数量已经有了巨大的发展，物权法的制定已经成为刻不容缓的事情。
1.随着社会民众私有财产总量的增加，我国公有资产与民间资产的对比关系发生了重大变化，使物权法地制定成为必要。从1978年到1998年，城镇居民的个人平均收入从343元增加到5424元，农村居民的个人平均收入从134元增加到2162元。[6] 这一增加的幅度，在世界上占据前列。由于连续二十年的积累，我国民众拥有的资产，即私有资产不仅数量已经相当巨大，而且内容发生根本变化。改革开放之前，一般民众所拥有的财产，除农村居民拥有私有住房和农业简单生产需要的生产工具外，其他民众的生活资料基本上只是一些简单的衣物、书籍和家具。这些民间财产的拥有和转移问题，依靠继承法就能解决。改革开放二十年后，一般民众的生活资料已经发生质变。仅以住房而言，城市居民过去除少量在建国初期获得过私有住房外，基本上没有自己的私有住房。而现在城市居民自己拥有私有住房的家庭，达到了14%，在城镇住房制度改革过程中购买到“产权房”即居民拥有所有权的住房的家庭，也已经达到39.9%。另外，尚有购买到“部分产权房”和“使用权住房”[7] 的家庭，达到18 .6%。另外，过去一般民众根本不能企及的家庭小轿车，也已经进入了许多城乡家庭。[8] 此外，过去法律根本不许可的民营经济的发展，构成民众财产总量中增加最快的部分。改革开放之前，中国基本上没有私有经济，公民个人拥有的物资中没有可以对社会生活发生影响的生产资料。现在不但一般民众可以从事商业性生产经营并拥有响应的生产资料，而且中国的私营企业已经有了极大的发展。最初的民营经济只是一些个体工商户、承包经营户，而现在中国的民营经济，有的已经具备相当的生产规模和可以对国计民生发挥巨大影响的生产资料。在1998年的国内市场总值中，私营企业产值占33%，国有企业产值占37%，其他部分来自于包含着大量私有经济成分的农业、“三资企业”和混合所有制形态企业。[9] 到2001年底，我国个体工商户2433万户，从业人员4760万，产值7320亿元人民币；私营企业202万户，产值12317亿元人民币。个体和私营经济（不包括农民的个体经营，和登记为集体经济、实际上的私营经济部分），占国民经济总产值的比重达到20.46%；完成社会消费总额的比重达到47.46%。[10] 从这一组数字中可以清楚地看出，民营经济对国计民生发挥的作用绝不再是传统概念观念中的那种“拾遗补缺”的作用，他们所创造的产值已经非常接近在法律认为是占据主导作用的国有企业所创造的产值，而社会产品销售额早已超过国有企业。如果考虑到现行法律和意识形态对民营企业进入国民经济的范围尚有很大限制这一因素，他们本来还能够为国计民生做出更大的贡献。
2.随着市场经济体制的建立，原来被当作公有资产的运营资产，其大部分将投入市场机制，成为按照民间资产运营方式占有和利用的资产。这就是所谓的“公有资产民营化”。原来被当作国民经济主导力量的公有制企业资产的占有和利用，原来主要是依据行政法，目前除一部分尚由政府垄断经营之外，大部分已经进入市场机制，而且将来还将有更大的部分进入市场经济机制。在这些企业进入市场机制之后，他们占有的资产，已经不能再继续作为公法或者行政法控制的财产，而应该作为民法上的财产即民间财产。所以，这些财产的占有和利用，也必须由物权法来加以规范。
中国已经在事实上进入了市场经济国家的行列，民众不但拥有了比较丰富的财产，而且也拥有了比较大的运用自己的财产的政治自由权利。这是我国从动荡不安的革命时期转化到稳定持续的建设时期的标志。如果社会财产均属于政府或者为政府所控制，那么就没有制定属于民法物权法的必要，因为行政命令可以解决财产支配秩序问题。但是，在民众已经拥有巨大的财产而且他们的财产将越来越多的情况下，在社会上的经营财产均已经进入市场机制的情况下，就必须制定属于民法的物权法。如果没有物权法对民众取得财产权利的合法方式加以引导，没有物权法对民众取得的合法财产权利提供保护，没有对所有民间财产平等保护的规则，就没有我国长期稳定的发展，也不会有我国发展强大的基本动力。
在现代法治社会里，执政者对民众所负的宪法责任或者政治责任中，有一项最基本的责任，就是要制定法律许可民众取得财产、引导民众合法取得财产、并对民众取得的财产提供切实的保护，从而达到促使社会稳定富足的目的。国家应该制定的这些法律中，最重要的就是物权法。在市场经济发达国家里，国家制定物权法为民众提供物权法的保障，是所谓“生存保障”的一部分。[11]
二、物权法与市场经济建设
提出依法治国和在中国建设社会主义市场经济的经济体制，是中国彻底摆脱乌托邦式国家理念的象征，对我国政治体制建设和经济体制建设的意义巨大。市场经济就其本质而言是一种信用经济和交换经济，为保障市场经济的顺利发展，我国立法机关首先制定了规范信用关系的担保法以及直接规范市场经济活动的合同法。而物权法的制定至今尚未完成。物权法的滞后反映了长期以来在我国居支配地位的一个概念错误，即合同法直接规范市场经济活动，而物权法不直接规范交易关系，所以物权法可以在合同法之后制定。这种观念无论在理论上还是实践上都是错误的。
其实，物权法对市场经济发挥着前提性的作用。由于市场经济就其本质而言是一种交换经济，而交换的本质其实不是物，而是物上的权利。所以，在制定交换的规则之前，应该首先将交换对象即各种物权的含义以及法律性质加以明确。比如，要确定不动产市场交易规则，则首先要确定交易的对象即各种不动产物权。因为我国的不动产市场主要不是土地所有权的市场，而是土地使用权的市场，所以必须依据物权法对土地使用权这种物权的法律状态做出规定。另外，比如房屋的“部分产权”、“单位产权”、“使用产权”这些不规范的概念，也应该在法律上予以纠正。目前，正因为没有物权法对这些不规范的物权类型予以规范，所以我国的不动产市场至今不能健康发展。
另外，仅仅依据合同法不但不能解决交易的全部问题，而且不能解决最为重要的问题，即交易安全问题。比如，我国立法已经确立了不动产物权的取得必须登记的原则，这就是交易安全原则的反映。根据这一原则，不动产交易就不是合同法单独能解决的问题；物权的取得的关键，还是不动产登记。而不动产登记，是物权法特有的制度。
总的来说，物权法是其他市场发展最基本的法律条件。所以对市场经济的法律体系建设而言，反映交易前提条件的物权法，本来应该制定在反映具体交易规则的合同法之前，至少应该与这些法律同时制定出来。从建立市场经济的法律体系这个宏大的目标来看，物权法的制定已经成为一个关键的环节。由于物权法的滞后，原来设想的可以独立发挥作用的关于流通秩序的法律如合同法并没有取得良好的结果。关键的原因，一方面是旧体制下产生的物权制度直接排斥市场经济法制的正常行为，另一方面是合同法并没有关于物权变动和第三人保护的这些市场经济急需的制度。这些市场经济急需的制度，其实是物权法的特有法律制度。所以，物权法是否能够解决这些问题，已经成为市场经济进一步发展的关键。
物权法对市场经济的发展另一个重要的决定作用，是物权法规定了正确取得财产权利的方法；同时又为财产权利提供最切实的保护。市场经济的本质是竞争，而竞争的目的在于财富的取得。但是，如何正确取得财富，必须有待于法律对竞争秩序的规定。在对竞争秩序进行规定的法律制度中，物权法居于十分重要的地位。因为，物权法中规定的各种物权的取得以及消灭的方式，不但是直接的竞争秩序的法律规则，而且还是其他财产权利取得方式的进行理论分析和司法解释的基础。同时，物权法对物权进行保护的制度，是每个市场经济参与人最为关心的内容。
由于我国市场经济体制是从计划经济的体制脱胎而来，而计划经济在我国贯彻已经有近四十年的历史；这么长的历史时期里，为适应计划经济的要求而建立的关于物权（尤其是所有权）、关于物权法的观念和体制，在今天不可能一下子得到改变。再加上有些观念和体制被人们上升到了某种意识形态的“高度”，改变他们似乎更加困难。事实上我们已经明确地看到，一些信奉旧意识形态的物权法观念的人，正在把他们的看法塞进物权法之中。如果这些旧意识形态的东西被规定在物权法中，那真是对我们民族的讽刺。如果我们要建立真正的市场经济体制，如果我们要制定真正符合市场经济的物权法，那么我们应该勇敢地提出这里的问题，并尽可能地从法理上找出解决的方案。
从法学科学尤其从物权法的法理来看，本书作者认为在制定物权法的时候，如下问题首先应该得到清理：
1. 所有制与所有权的关系问题。坚持公有制被认为是社会主义制度的一个基本原则，但是，公有制的法律判断标准到底是什么，至今在立法上以及法律政策上没有明确。在法律政策上，对所有制在不同的历史条件下有不同的处理标准，给人以所有制或者公有制的标准非常难以界定的印象。比如，1956年的“社会主义改造”中，自然人或者法人以实物或者货币进行投资、入股方式产生的经济组织被确定为公有制组织，享受公有制的法律地位。[12] 但是今天以同样方式组建的经济组织，却被定义为民营企业或者私营企业，属于非公有制性质的组织，不能享受公有制企业的待遇。另外，所有制问题本来是只涉及生产资料的占有和控制，而在我国的法律政策中， “所有制”标准却被用来界定一切财产领域里的权利与控制问题。这种不能自圆其说的理论和做法，给改革实践带来相当多的问题。比如，我国法律将一切法人包括企业和非企业均按照其所有制性质给予区分待遇的做法，就带来相当多的问题。如果所有制的界定只是依据旧意识形态的根据，而不能依据物权法的法理，那么其结论无论如何也是难以科学的。
2. 国家所有权问题。国家所有权被认为是所有制的高级形式，因此被过去的意识形态带上了许多神秘而又神圣的光环，是带有强烈的政治色彩的所有权形式。而这种做法的结果使得人们难以用法律科学的规则对这种权利进行分析和研究。数十年来的对这种权利的探讨无非是不断重复这种权利的神秘色彩。但是，那种具有强烈政治意义的“国家所有权”，是物权法科学上的所有权吗？对此，本书在下文“国家所有权”一节，将按照法律关系理论和物权特定原则，提出真正物权法科学上的“国家所有权”的含义。在此，本书只想用一个最普通的法理和最广为人知的例子，来说明旧理论的缺陷：这个法理就是按照法律关系理论，在物权法法律关系中，物权的主体和客体都必须是特定的，而“国家所有权”的主体和客体却都是无法特定的。而这个实际的例子就是，在我国从解放初期到现在，一致都存在着的地方国营企业或者地方国有企业，他们的所有权从来在事实上都不属于国家，但是从现有法律文件和法学解释来看，这些财产却是国家的，国家对此享有所有权。另外，我国法学中的国家所有权，从其概念内涵上看，与民法法理多有矛盾。[13]
其实在国际上的市场经济国家，公共财产所有权就是政府所有权或者公法法人所有权，而这种所有权是分级享有的。在这些国家里，公共财产的运用要符合公法的目的，即管理社会和服务公共利益的目的，而绝对不能应用于私法上的目的，即为公法法人自己牟取利益的目的。对此，市场经济国家法律一方面明确规定公共权力的构成方式，如联邦制、中央集权制、中央地方分权制等，通过依法确定公共权力的方式，同时确定不同级别的公法法人对各自对自己财产的所有权。这就是一般所谓的“公法法人私有所有权”理论。这种做法应该有借鉴作用。
3. 集体所有权问题。集体所有权也是被旧意识形态认定的公有制的实现方式。作为一种物权，集体所有权本身的法律形态问题更值得重新研究。因为，集体所有权是“劳动群众集体”拥有的权利，但是“劳动群众集体”到底是谁？它的法律形态是什么？既然它是团体，那么她在民法上的资格到底是什么？它到底是法人还是非法人团体？立法和法律政策对这些问题不但没有规定，而且还有意避免按照法律科学对这些问题作出明确的回答。目前集体所有权的享有和行使有很大的混乱，对市场经济在这一领域的发展造成妨害。
4. 企业法人所有权问题。企业法人对其拥有的财产享有所有权，依法理毫无疑问，我国法律对“三资企业”法人以及民营企业法人的所有权已经进行了规定。但是对公有制企业的财产所有权，因有意识形态的障碍而没有予以承认。尤其是国有企业的财产权利问题，法律至今没有科学方案。在所谓的“两权分离”已经不能自圆其说的情况下，公司法使用了“财产权”一词表达企业法人的权利性质。但是，财产权一词的法律含义仍然是不准确的，这一表达并没有确定地定义企业财产权利。更为遗憾的，是我国当前的立法政策仍然以“两权分离”的理论界是国有企业的财产权。鉴于企业所有权对我国市场经济具有特别重要的意义，故企业所有权必须按照物权法的法理予以规定。
5. 财团法人所有权问题。财团法人即捐献法人，是建立在财产聚合体上的法人类型，其财产所有权具有鲜明的特点。[14] 目前我国的财团法人在实践中已经大量存在，各种基金会法人、宗教法人、以捐献资金建立的学校法人和医疗卫生机构法人等在实践中发挥着十分活跃的作用，但是，他们的财产权利问题尚未有妥善的法律保护措施。我国民法通则没有规定财团法人这种法人，也没有依据财团法人的规则规定其所有权。但是按照前苏联法学建立起来的物权法观念，这种具有独特性质的所有权却无法得到承认。在现行法律中，财团法人及其所有权与社团法人及其所有权没有区别。这一点既不合法理又妨害实践的发展。
制定物权法的过程中会时刻遇到对前苏联法学的清理工作，消除旧意识形态的影响，使得我国物权法制定的理论准备工作尤其显得沉重。遗憾的是这样的工作我们还没有真正认真地进行过，虽然上述问题事实上学术界已经有许多次讨论。因此在物权法的制定中我们需要双重的勇气：一重的勇气是放弃前苏联的旧物权法理念；二重的勇气是采纳真正的市场经济的物权法理念。不打破前苏联法学思维定式，就无法制订出真正符合市场经济要求的物权法。可以断言，上述物权的问题在没有解决之前，我国市场经济向更深层次、更高层次发展是不可能的。
三、制定财产法还是物权法
在我国物权法的制定过程中，有一种不制定物权法、而制定财产法的呼声。这一观点最初的论据是我国长期不采纳物权与物权法的概念，因此人们不会接受这些概念；在物权这一概念得到我国立法机关接受、并开始委托学者编制物权法建议稿之后，不主张制定物权法的观点，一是要求借鉴罗马法法系和 英美法系财产法的模式，否定我国制定物权法的必要性；二是根据物权法不能反映知识产权等领域新发展的问题，提出制定能够规范广泛财产权利的财产法。
从法学比较的角度看，提出研究罗马法法系、英美法系、探讨当代世界新型财产权利的要求是有积极意义的。但是，从立法的角度看，制定财产法、而不制定物权法的要求却是难以接受的。我国在近代法律再度变革的过程中，接受的是大陆法系中的德意志法系的概念体系和制度体。德意志法系的概念体系与制度体系，公认为比罗马法法系优越。这一体系与英美法系的法律概念以及制度体系完全不同。我国近代法制变革之所以接受这一法系而没有接受罗马法系与英美法系，原因在于这一法系有制定法与成文法的传统，概念清晰、同一、完善，制度结构逻辑性强，系统内部协调、分工明确，从法学技术上来说，便于立法和司法接受，也便于人们学习。此外其他的法系，不论其法理还是实践的效果都达不到这一点。比如英美法系因为判例法的传统，缺乏清晰、准确的概念系统，结构不清晰，逻辑性难以展现；一个法律概念、一个法律制度的意思，需要根据不同的判例理解；一个成熟的法律制度的建立，需要许多判例支持；而一个成熟的判例，则需要许多年经验的积累。因此英美法系作为法律科学，难以为其他国家学习和接受。事实上，英美法系的制度模式除在原英国殖民地国家和地区得到保留之外，其他国家和地区都不采纳它。
如果要制定“财产法”，就有必要实现理清“财产”一词的含义。但是不论在大陆法系还是在英美法系中该名次的含义均非常广泛，难以用准确的法律语汇界定。比如据本书作者自己总结，仅仅在大陆法系，财产在法学中就有如下完全不同的意义：
（1）财产是指民事权利主体所享有的具有经济内容的权利和所承担的具有经济内容的义务的综合。财产的这一意义，使用在破产法、继承法之中。比如，破产法中所说的财产清算，就指的是破产人全部具有经济意义的权利和义务的清理。而继承法中所说遗产清理，就是对被继承人全部遗留财产权利和义务的清理。这一财产的意义包含内容极为广泛，其中的权利，被称为积极财产，义务被称为消极财产。
（2）财产只是具有经济意义的权利，即只是积极财产。一般意义上的财产，都是指财产权利。但是，财产权利的含义仍然十分广泛，他在立法上包括各种物权、各种债权、各种知识产权等法律有明文规定的财产权利类型。在当代民法中，除人身权之外，其他的权利都是财产权。由于这些财产权利性质不同，当代立法为它们各自建立的制度就已经十分庞大，以满足实践的需求。在以上这两层意义上，财产既包括法律关系的内容，又包括法律关系的客体，财产权和财产的概念混为一体。
（3）财产并不是指权利，而是指权利的客体即具体的物，如房屋、土地、衣物等。人们在这一意义使用财产概念时，财产权和财产是区分开的。财产权指的是权利，而财产指的是物品。
（4）财产包括商业经营者个人和法人特殊意义的人身权，如名称权（字号权）、名誉权等。商业经营者的名称，虽然在立法上被当作人身权（见我国民法通则第99条第2款），但是在经济实务上被当作财产权，而且该权利是可以转让的（真正的人身权是不可以转让的）。民法明确规定法人的名誉权是人身权，但是在司法上却是被当作财产权。
（5）商业联系、商业培训资格等在法律上难以从正面界定为财产的权利，在经济实践上和司法上被当作企业的“无形资产”。比如商业联系，本来只是个人关系，没有经济意义，但是在市场经济发达的今天，因为企业的营销网络与企业的业务人员有密切的联系，所以企业的业务员、经理等在经营中建立的与他人之间的业务联系，对企业本身同样具有重要的财产意义。另外，企业特殊经营人员、特殊管理人员的个人技能具有了财产的意义。因此反不正当竞争法等法律明确规定，以不正当手段“挖走”其他企业的业务人员也是一种侵权行为，这就间接地承认了这种商业联系、个人的专有技能等，已经是一种财产。
德国民法学通说认为，财产指的是：“一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要他们具有货币上的价值。”[15] 从这一意义上来说，财产权大体上包括大陆法系一般所说的物权、债权、知识产权以及其他无形产权这些民事权利。
在英美法中，财产主要是指民事权利主体所拥有的财产权利，而不是义务，也不是权利的客体。而英美法中的财产权利，指的是“指人对物的权利，即以所有权为核心的、以满足主体支配需求为目的的一系列具有经济内容的私法权利的总称。” “一种支配财物的绝对权......它涉及人们支配财物的权利与义务，特权与限制。”“正确的法律术语总是用财产这个词来指人对与物的权利。”[16] “严格地讲，这个术语用来指财产所有权，法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此。此外，这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用，正是它是指所有权的客体，即指所有物。……财产这个词却常常被用来包括诸如股票等无形财产。……”[17] “这个术语被认为包含着一切具有价值的权利和利益。”[18]从这些表述看，英美法中所说的财产，有时指物权，有时也指对一切具有积极意义的支配权，有时指非权利性的利益，有时指权利的客体，如具体的物品等等。这一意义与大陆法系的看法基本相同。
从上面的分析可以看出，日常人们所说的“财产”这一概念法律意义太过于宽泛。它作为法律概念的缺陷是它不能区分权利的内容与权利的客体。在民法学上，作为法律关系基本构成要素的内容与客体必须区分开来，但是财产一词却无法做到这一点。这样，财产一词就不能作为比较精确的法律术语。所以“财产”这一概念在立法上，只是使用在破产清算、遗产继承等制度中。因为，财产在这里表示总括性财产权利和利益，只有在破产清算和遗产继承的情况下，财产一词的使用才不会妨害流通秩序和他人的利益。但是在其他法律领域，财产的概念就无法使用。因为他无法区分人身权和财产权、无法区分物权和债权、无法区分一般财产权和知识产权。
另外，对知识产权与物权法的关系应该有科学的分析，不能因为知识产权法的发展而否定物权法的特征。知识产权是从物权发源而来的，历史上的铁匠们会在自己的产品上打下自己的名号，比如在菜刀、剪刀上打上“张小泉”“王麻子”之类的记号，这些记号已经有了知识产权的含义；但是早先的这些记号所表示知识产权的价值，与其载体的价值相比显得微不足道，古代人也不从知识产权的角度分析这些记号的独特性问题。在法律上，人们通过对物权的保护，也就达到了对知识产权保护的目的（尽管这时人们不一定对知识产权有清楚的认识）；但是当代知识的价值已经可以极大地大于其载体的价值，比如一张价值二元钱的光盘上，可以负载价值数千元的程序，可以负载数万元甚至更多的数据。而且这些程序、数据的复制非常简单，对这些程序、数据的侵害，可以不通过对其载体的侵害就可以完成。这样，通过对知识的载体的保护，已经不能达到保护知识产权的目的。另外，由于知识的更新非常快，所以知识产权的保护一般期限很短，有些知识产权的强制保护期限只有2年至3年；而物权的保护从理论上来说是无期限限制的，只是权利人的物权请求权，受到他人的取得实效的限制。但是取得实效也很长，由10年至20年不等，有的还有30年。所以，在法律上必须在物权法之外重新制定知识产权法，对这种特殊的权利予以保护。但是反过来看，知识产权法这一独特法律领域的出现基本上没有改变物权的固有属性，也没有损害物权法的固有范畴。比如，作为人们从事社会生活的基础权利，物权仍然是个人与国家关注的基本权利；物权法对一所有权为核心的物权体系的确定、对不动产物权和动产物权所确立的不同的物权变动规则等，当然仍然具有基本立法的意义。总的来说，迅猛发展的知识产权已经成为一个独立于物权法的法律领域，因此有必要在物权法之外制定知识产权法；但是物权法的固有领域仍然存在，因此也不能因为知识产权法的发展而否定物权法制定的必要性。
当然，对物权之外的其他权利的保护，比如对占有债权文书的保护、对占有知识产权的保护等，依法学原理，当然可以使用物权法的保护方法。比如知识产权人可以按照物权法的规定，要求占有人返还其知识产权文书等。这一点在世界各国是公认的。其中的道理，是民法上对于支配权与请求权的区分，而与财产权的概念没有关系。因此，不可依此为理由以财产法来替代物权法。
四、制定现代化的物权法
包括物权法在内的整个当代民法体系均发源于欧洲大陆法系，当代大陆法系国家和地区，多在民法中制定物权法。英美法系国家虽有实质物权法，但没有制定成文法形式的物权法。我国物权法的制定走的是成文法的道路，因此在制定物权法时可以参照大陆法系国家的经验。在大陆法系内部，有德意志法系与法国法系的区分。以其立法上看，德意志法系不论在法理上还是在技术上均优先于法国法系，这是法学界的通论。即使是一开始仿照法国法系制定民法典的日本法，最后也是按照德国法制定了自己的法律。[19] 因此我国大多数人主张以德国法为参照体系上的制定包括物权法在内的民法典。这一见解为成熟的观点，不应该报存疑义。
物权法内容的确定是一个十分困难的课题。建立既反映国情又符合法理、既能够照顾到过渡时期特征又符合市场经济体制的物权法制度，尤其重要的是物权法还必须考虑到时代的要求：我们已经进入到了21世纪，这是一个物质文明和精神文明都已经十分发达的时代，虽然我国还基本上是一个发展中国家。要制定一个符合这些要求的物权法，不但需要中国立法者以及法学研究者的智慧和勤奋，而且更需要的是我们的勇气。如下问题，可以说是我国制定物权法时必须解决的问题：
1. 制定市场经济的物权法，首先应该进一步清除前苏联法学的消极影响。我国现代法学体系建立过程中对前苏联法学的大规模继受，给我国制定科学的物权法造成极为严重的消极后果。因为前苏联法学对物权法十分不中肯的批判，以及我们对这种批判的承认，导致我国长期拒绝承认物权科学体系，甚至直到制定“民法通则”时我国立法者还在明确拒绝物权概念和体系；而且更为严重的是，前苏联法学关于所有权的论述，对社会主义所有制实现方式的错误表达，直接导致所有权制度这一物权法的核心部分发生严重扭曲。[20] 这一扭曲有如“癌变”，造成中国民法立法中的物权法制度失去了科学性根基，以至于我国建国50多年还制定不出自己的物权法。现在前苏联法学在我国的影响仍然巨大，不断有为这种伪科学“自圆其说”的观点出现。因此，为制定市场经济的物权法，我们应该首先清除前苏联法学的消极影响。
2. 物权法的编纂体系，应以不动产物权与动产物权的划分作为其基本线索。不动产物权与动产物权之间的区别十分清楚而且基本上贯彻在物权法的始终。比如，他们的种类及其内容十分不同。例如，除所有权这种普通物权外，动产物权基本上只有质押权一种，而不动产物权有许多类型，如传统民法中的地上权、永佃权、建筑权、耕作权、用益权、地役权、人役权、使用权、抵押权、土地债务等，都是不动产物权。再如，在物权法核心内容之一的物权变动制度中，要坚持物权公示原则，而物权公示的方式在不动产物权与动产物权之间有明确的区分。不动产物权变动的公示方式是不动产登记，而动产物权的公示方式是动产的占有以及交付。因为这些明显的不同，使得不动产物权与动产物权的法律制度设计出现很大的差异。虽然学术界有所谓“不动产与动产同化”的看法，[21] 但是事实上不动产物权与动产物权的差异仍然十分巨大。因此在物权法的编纂体系中，应该将不动产物权与动产物权的区分作为其基本线索。
因为不动产物权的政治意义、经济意义和法律意义均明显大于动产，故物权法立法的重点应该是不动产物权法。
3. 物权法制度的中心是所有权法。所有权作为最完全的物权和最基本的物权，是人类进入法制社会后的基本生存条件之一。它不但是个人政治自由与物质发展的基本条件，而且也是团体与社会生存与发展的基本条件。所以，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”[22] 有关所有权的法律规范在自古以来的财产权利立法中均占据重心地位。
我国学术界虽然有强化利用权同时淡化所有权的看法。有学者甚至提出放弃大陆法系的所有权概念，按照英美法系的“财产权”概念取而代之。[23] 这些看法的背景，主要是在前苏联法学理论占主导地位的情况下，我国公共财产关系无法按照物权法的法理理清。因此，强化利用权的观点，其实是绕开旧意识形态法学，扩大国有企业及其他所谓“公有制主体”的财产权利地位和法律保护的一种有意义的呼声。这些看法看到了在旧法学理论统治的情况下依法正确处理中国财产权利的困难，因而提出曲折地扩大真正所有权人权利的主张。但是，这种观点还是不能打破旧意识形态的束缚，不能从前苏联民法的所有权理论中走出来。
不论是在我国还是在一般市场经济国家，不论是从法理上看，还是从经济生活实践来看，所有权仍然处于各种财产权利的核心，所以物权法当然应该以所有权法为中心。
在市场经济条件下，物权法规定的所有权制度的重心应该是所有权的变动，即关于所有权取得与丧失的各种法律制度。法律对所有权的概念、种类等的规定是必要的，但是在市场经济条件下法律只规定这些是远远不足够的。因为，在市场经济的交易秩序中，所有权经常处于交易的核心，如何保障民事权利主体安全地取得权利，应该是物权法制度建立过程中要考虑的基本问题。
4. 以客观公正的标准明确稳定财产支配秩序、确保交易安全是物权法制定基本任务。定分止争是包括物权法在内的一切财产权利立法基本任务，今天的物权法仍然必须完成这一任务。世界各国家与地区的物权立法均负担着这一古老的使命，我国物权法当然也是如此。但是，作为对交易秩序中的物权变动的认识，现代民法已经将物权与其他财产权利做出了科学而明确的区分，物权更加清楚地表现出排斥他人的特征。为确保物权变动时对第三人的排斥能够达到客观公正的效果，现代物权法必须建立相应的法律制度保障交易安全。所以保障交易安全已经成为现代物权法立法的又一项基本任务。由于法学发展的程度不一，更重要的是人们对物权基本特征的认识差异，对交易安全的重要性的认识不同，目前各国建立的保障交易安全的物权制度也有很大的不同。有些国家的法律认为交易安全的价值次于当事人“意思自治”的价值，基本上按照当事人自己的心理状态来建立物权变动秩序。[24] 这种做法基本上放弃了对第三人利益的维护，放弃了对交易安全价值的追求。另一种做法是建立不动产登记制度和动产占有与交付制度，将当事人的意思演化成可以客观认定的标准，从而依此标准保护第三人。[25] 这种做法将物权变动的效力客观化，不但合乎法理，而且在司法实践中更容易操作。建立在萨维尼创立的物权行为理论基础上的德国民法典物权法与我国1930年制定的民法典中的物权法，是依客观公正的标准保障交易安全的典型代表，是我国物权立法的典范。近年来我国台湾地区在物权法的修订中进一步明确了上述概念，从而使其立法质量大大提高。这一点应该为我们效仿。
5. 中国国情是制定物权法的基本出发点。制定物权法是要解决我们中国人自己的财产支配秩序问题和交易秩序问题，中国自己的基本国情当然是制定物权法要时刻考虑的因素。中国是一个自然资源比较稀缺而人口过多的国家，如此之多的人支配如此之少的资源，其财产支配秩序肯定有不同于他国的特点。比如，土地公有制问题、耕地保护问题，城市人口住房问题、自然资源利用问题等，均必须在物权法中得到反映。因此，在我国物权法中，必须在既符合法理又符合市场经济需要的基础上，建立有关反映这些基本国情的制度，如与耕地保护相关的制度、更加合理的住房所有权制度等。
6．物权法的制定必须考虑生态与环境保护等当代社会的基本问题。有学者提出“制定绿色物权法”的呼吁，其中有许多是可以考虑采纳的。这些要求可以放映在物权法关于物权行使和物权保护的制度中，也可以规定在物权法之外的民法特别法或者行政法规之中。
(作者授权，中国法学网首发)