铜管缩锥形:案例评析

    按语：原告张华与被告淮安市淮阴区信用合作联合社储蓄存款纠纷一案，经过了两级法院审理，终于落下帷幕。虽然二审维持了一审判决，但一审法院的滕法官、本案一审合议庭的审判长周法官及民一庭的王法官仍觉得有探讨的必要，为此，他们聚在一起，对本案以及所涉及到的一些民法理论问题进行了评析研讨。现将评析研讨时的对话过程作一整理，以飨读者。

究竟是表见代理，还是职务行为？

——一起存款纠纷案的评析对话

◆ 滕 威  周海兰  王海燕

案情介绍：

    原告张华，男，农民。

    被告淮安市淮阴区农村信用合作联合社（以下简称信用联社）。

    2001年1月30日，原告张华以其在被告信用联社下属淮阴区新渡信用合作社（以下简称新渡信用社）的存款6000元申请质押贷款，新渡信用社借给原告1000元，后原告又取回1000元，尚余4000元被新渡信用社信贷员郑中成占为己有。2001年3月2日，郑中成到原告张华处吸收存款，给原告张华开据了未加盖单位印章的“全国农村信用合作社储蓄存款开户单”，其存款金额为4900元，此款亦被郑中成占为己有。

    2001年5月31日，原告张华持4000元及4900元的定活两便开户单存单向人民法院起诉，要求被告信用联社立即支付存款8900元，并承担案件诉讼费用。

    另查明，郑中成还因侵占他人储蓄存款数额较大而构成职务侵占罪，已于2001年7月19日被人民法院判处有期徒刑九年。

    一审法院认为，郑中成作为被告信用联社下属单位新渡信用社的信贷员，其向原告张华出具储蓄开户单的行为，应视为其在吸储过程中的职务行为，而职务行为所产生的后果应由其所在单位承受，故被告信用联社应当向原告张华承担付款责任。遂判决：被告信用联社于判决生效后一次性向原告张华付款8900元，并承担本案的诉讼费。判决后，被告信用联社不服，以本案案由定为储蓄存款纠纷无依据、开户凭条无信用社任何印章，认定郑中成为职务行为不当及原告张华亦未尽注意义务也有责任等为由向上一级法院提起上诉，请求二审法院改判。

    二审法院认为，上诉人信用联社聘用郑中成为信贷员，委托其办理吸储、放贷业务，郑中成根据自己的业务量取得报酬。多年来，郑中成一直在其区域范围内从事吸储放贷业务且也有多笔存款开户单未盖公章，作为被上诉人的张华有理由相信郑中成的行为即代表新渡信用社，故上诉人信用联社以郑中成行为不属于职务行为的上诉理由不能成立；本案纠纷因被上诉人存款而引起，故一审法院将案由确定为储蓄纠纷并无不当；至于郑中成在受聘期间，利用职务之便，侵占储户存款而致储户的财产损失，系上诉人信用联社对所聘用的信贷员疏于监督，单位内部制度执行不力等所致，这一后果不应当由被上诉人张华承担。故一审判决正确，应当予以维持。

    滕 威：从这个案件当中，我们可以发现许多值得探讨的问题，诸如储蓄存单是有价证券还是储蓄合同？存单是否仅是储户持有的债权凭证？等等，但我想我们三人今天就谈其中的一个问题，即信贷员在本案中的行为究竟是表见代理还是职务行为？

    周海兰：既然题目已经出来了，作为一审的承办人，又是本案一审时的审判长，我肯定要当仁不让地“开头炮”。关于这个问题，一审判决书当中在说理部分只提到一句，即认定信贷员的行为为职务行为，故其后果应当由所在单位承受。其实在办理此案的过程中，我也曾经犹豫过——根据我国《民法通则》第六十六条第一款的规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任，未经追认的行为，由行为人承担责任。”我国《合同法》第四十八条第一款的规定也与上述《民法通则》规定的内容几乎一致，都认为无权代理虽有瑕疵，但可通过追认修补这一瑕疵，使其成为有权代理。而且，追认具有溯及力，一旦追认，可从无权代理人所签定的合同成立时起产生法律效力。在本案中既然信贷员所出具的开户单上没有印章，而且所收钱款未入单位的帐，说明其收款行为非职务行为，而是属于民法上无权代理中的超越代理权的行为。如果单位不予追认，则后果只能由信贷员自己承担。但合议庭在评议后认为，虽然信贷员未按单位授权的范围履行自己的义务，但如果让信贷员个人承担责任，一是其能力有限，二是储户的合法权益不能有效地得到保障。更何况，信贷员毕竟基于其信贷员的身份才从储户手中获取钱款的，故最后确认信贷员的行为为职务行为，维护了储户的利益。

    王海燕：对周庭长刚才说的关于无权代理一节，我倒是觉得有道理，但同时我又对信贷员行为属于超越代理权行为的观点不敢苟同。我认为，如果基于保护储户合法权益考虑，应该确认信贷员的行为是表见代理行为。信贷员的身份在客观上使人相信有代理权，而且储户主观上并不知道信贷员未将钱款入帐，这种不知道虽然有些瑕疵，也可谓不谨慎，但毕竟诚信原则在订立合同时起主要作用。具体地说，当储户拿到无印章的所谓开户单时，虽然应当谨慎，但由于当地人都知道郑中成为新渡信用社的信贷员，基于对信用社的信贷员的信赖，储户的注意义务标准也就相应地降低，所以我说储户的过错几乎可以忽略不计。我认为本案中的信用联社应当承担责任的理由应当是信贷员的表见代理行为。

     滕 威：我插几句话，表见代理虽然也属于无权代理，但其与无权代理是有区别的。如果是表见代理，被代理人不得主张代理无效，只有第三人才可撤回意思表示而主张无效，然后由代理人承担承担责任。另外，无权代理要被代理人追认才产生效力，而表见代理无须被代理人追认，直接发生代理效果。再就是无权代理中，被代理人往往对无权代理人行为无过错，而表见代理中的被代理人往往有过错，如内部管理混乱而导致介绍信或公章被他人借用等。本案中郑中成的行为是否是属于内部管理混乱所致值得研究。请王庭长继续发表高见。

    王海燕：滕庭长对表见代理与无权代理的区别归纳得甚好。由于郑中成的身份足以使人相信其代表信用社，所以我才认为其行为是表见代理。既是表见代理，则无须信用社追认，可直接发生代理效果。在说理方面，二审法院的判决理由我比较赞同，其中有一句话为“作为被上诉人有理由相信郑中成的行为即代表新渡信用社”，这是对表见代理的确认。而且其中提到了“造成该纠纷的发生，系上诉人对聘用的信贷员疏于监督管理，单位内部制度执行不力，管理监督机制不健全所致”，这更加符合表见代理的被代理人有过错的特征。

    周海兰：不知两位有没有发现，二审判决书中似乎有矛盾之处。一方面，正如王庭长所言，二审法院以储户有理由相信郑中成的行为即代表新渡信用社为由，似乎确认了郑中成的表见代理行为，另一方面，又认为上诉人信用联社所持的“郑中成的行为不属于职务行为”的理由不能成立。究竟是表见代理，还是职务行为，二审判决书使我们陷入了困惑的境地。可以说，这正是我们探析今天这个话题的缘由。可我仍然觉得郑中成既然是信用社聘用的信贷员，他就是接受了信用社的委任，其应当在委任的范围内履行自己的义务，违反义务难道不是失职吗？对于失职行为，不仅聘用单位可追究其内部行政责任，而且对触犯刑律的，有关国家机关还要追究其刑事责任。本案中的信贷员郑中成就是利用职务从事吸储工作的，虽然其职务侵占行为已经受到刑法处罚，但刑事案件并未对作为储户财产的所吸储金作出处理，储户的合法权益必须通过民事诉讼解决。因而，基于民事上的法律关系，相对于储户来说，郑中成利用其职务吸储的后果，理应由其所服务的处所或其所在的单位承受，这里似乎不存在什么表见代理，也不存在我曾经认为的超越代理权限的情形。

    滕 威：我们说表见代理本质上是一种无权代理，是因为其没有被代理人的授权；说表见代理是一种有效代理，是因社会经济的发展，交易安全的价值凸现以及其他制度如善意取得制度的价值上的要求。在此制度要求的情形下，我国民法学家梁慧星先生干脆主张表见代理就是有权代理，他在《中国民法经济法诸问题》一书中指出：“表见代理为代理之一种，谓之无授权之代理尚可，谓之为无代理权之代理则不可，表见代理人虽未获得本人之授权，法律为维护交易安全与第三人利益仍然赋予表见代理人代理权。表见代理人的代理权与一般有权代理人的代理权并无差别，即同样发生有权的法律效果。”这就是说，当被代理人的利益与第三人的利益因表见代理而发生冲突时，法律将牺牲被代理人的利益而保护第三人利益，从而维护交易安全。从表面形式看，本案中信贷员郑中成的吸储行为确使储户相信其代表信用社，似乎产生了表见代理的法律后果。但不能忽视的问题是，表见代理必须基于“无代理权之授与”，而本案中的信贷员郑中成并非无代理权之授与，而是有吸储的职权，这就从根本上脱离了代理法律制度。按经济学上的委托代理理论，法人组织与其职员之间所形成的是典型的代理关系。但在民法上，相对于法人的主体而言，法人的职员对外并不是独立的民事主体，而是与法人属于同一个有机整体。代理人与本人是两个民事主体，可与第三人形成三方主体关系，而法人职员的对外行为却不能与第三人之间形成三方主体关系，故职员的对外行为仅是代表行为而非代理行为。虽然两者的行为后果在形式上很相似，但代表行为不适用代理法律制度调整，故其与代理具有本质不同。再回过头来看本案，我认为，信贷员受聘于信用社，与信用社具有劳动合同性质上的人身依赖关系，应当属于信用社的职员，其对外从事的经营活动如吸储行为等实际是基于职务上的要求，并不是独立的代理行为，因而其应当归属于职务行为。在这一点上，我觉得周庭长后来看得比较准确，抓住了郑中成基于信用社信贷员的身份从事吸储行为的特征，所以认定其为职务行为是正确的。

    王海燕：那么我所持的郑中成属于表见代理行为的观点，实际上是忽视了表见代理必须是基于无授权情况的特征。但我记得有些国家的法律如日本民法典在关于代理的规定中就有超越授权范围的表见代理，如《日本民法典》第110条就规定：“代理人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”而所谓“前条规定”就是指由被代理人负其责任。这是不是说有些表见代理本来是有授权的？

    滕 威：我想回答应该是肯定的。代理人超越授权范围之行为，虽然有一定的代理权基础，但其超出被代理人授权范围的行为毕竟在被代理人的授权意思之外，所以这一部分仍应当属于无授权的情况，当然可以构成表见代理。我们今天的话题并不单纯是探讨表见代理问题，而是职务行为与表见代理的区别问题。当然，把握表见代理的一些特征，能够为弄清楚两者的区别提供帮助。我认为表见代理与职务行为区别的关键，就在于要将所谓的代理人与被代理人之间的关系弄清楚：是法人单位职员并且从事与其职务有关的行为的，其行为实际上就是法人单位自己的行为，并不存在单位职员的行为独立性问题，故通常情况下并不属于民法理论上的代理行为；如果出现三方当事人的情况，则往往属于代理范畴。因为在代理法律制度中，代理人与被代理人彼此之间的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，这其中当然可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。这与职务行为中的职员行为就是所在单位自己的行为具有明显的不同。

    周海兰：我们平时将从事职务行为的单位职员称为代表单位的人，单位的行政一把手、企业的厂长、董事长（经理）等是法律规定代表单位的人，被称作为法定代表人。由此看出，民法上的代理与代表还是具有严格区别的。我注意到，如果按照上述理论，本案二审判决书中使用的“代表”一词，就是比较准确的了，但从句子所表达的意思来看，却仍有认定为表见代理之嫌，导致许多人甚至包括许多法官都产生了概念上的误解，我认为这是二审判决书在表述上的失当之处。

王海燕：如此说来，我今天的收获较大，两位所持的本案信贷员郑中成系职务行为的观点，我已经能够接受，我承认我被“俘虏”了。应当说，今天的交流对我们今后办案很有启发和帮助，至少对职务行为与表见代理的区别有了更深刻的理解。

    滕 威：我看今天就到此为止吧，如果有机会，大家再聚在一起聊。

（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）

法律是如何保护事实婚姻关系的？

滕 威  

     [案情]

     原告齐某（女）生于1966年6月，被告夏某（男）生于1965年1月。齐某与夏某于1985年初一起在常州打工时相识，平时你来我往相处较好，半年后即确立了恋爱关系。1985年7月，两人一起回到夏某的家乡举行结婚仪式，并邀请了许多亲朋好友参加。以后，两人便以夫妻名义开始生活，并于1987年7月生有一子。近几年，齐某已不再出门打工，而夏某却一直在外挣钱。由于缺少交流，双方经常为琐事发生争吵，感情上出现裂痕。2004年初，齐某以夫妻经常吵架导致感情破裂为由，向法院起诉要求与夏某离婚。人民法院经审查，原、被告同居时，原告刚满19周岁，被告也仅仅20周岁，两人均未达法定婚龄，且在达到法定婚龄后，也未补办结婚登记手续，应属于事实婚姻。本案在审理过程中，原、被告双方自愿达成了离婚协议。

     [评析]

     本案涉及的是一个如何看待事实婚姻的问题。对于事实婚，立法上和司法上都曾出现过一些不统一，我们可通过对本案例的评析，进一步把握我国对待事实婚姻的态度。在我国，由于受旧婚姻习俗的影响和人们婚姻法律意识的淡薄，普遍重视婚礼而忽视结婚登记，所以事实婚姻现象在我国比较严重，特别是在农村和边远的山区。随着社会的发展，人们法律意识和婚姻观念的变化，我国对待事实婚姻的态度也有一个变化的过程。

     新中国成立以后，1950年的婚姻法和1980年的婚姻法都规定结婚必须进行登记。但由于历史的原因，我国在这一阶段是有条件地承认事实婚姻的效力。到1989年11月21日，最高人民法院在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中作出了规定，即为维护妇女和儿童的合法权益，有利于婚姻家庭关系的稳定，有条件地承认事实婚姻是符合实际的。具体内容为：1986年3月15日《婚姻登记办法》施行前，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如一方向人民法院起诉“离婚”，若起诉时双方均符合结婚的实质要件，则可认定为事实婚，并按婚姻关系处理，否则认定为非法同居关系；1986年3月15日以后到民政部1991年2月11日《婚姻登记管理条例》施行之日止，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻的，若一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的实质要件，则应认定为事实婚，并按婚姻关系处理，否则认定为非法同居关系。那么，从1994年2月1日起，民政部新的《婚姻登记管理条例》施行了，这就意味着从1994年2月1日开始，我国将不再承认事实婚姻关系的合法性。当然，这不影响因事实婚而构成重婚的行为人认定。

     虽然在1994年以后不再承认事实婚姻的效力，但现实生活中仍然存在大量的事实婚姻关系，说明我国绝对不承认事实婚姻的效力还为时过早。正因为如此，我国《婚姻法》（修正案）第八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条对以前的规定进行了修正，规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”这也就是说，1994年2月1日以后的所谓事实婚姻以补办结婚证为承认事实婚的条件，否认了不再承认事实婚的绝对性。《婚姻法》（修正案）第八条增加规定“未办理登记的，应当补办登记”。这一规定包含两层意思，一是强调了结婚登记的重要性，只有办理了结婚登记，法律才认可其婚姻的合法性，二是当事人是否补办结婚登记？是选择同居关系还是选择婚姻关系？均以当事人自己的意思表示为原则，法律并不作强制性要求。当然，一旦补办结婚登记，其婚姻效力则从双方均符合婚姻法规定的结婚的实质要件是算起。

     然而，本案的原、被告却是在1994年2月1日以前就开始同居生活的，是否要进行补办结婚登记呢？回答是否定的。只要双方已经符合结婚的实质要件，就按事实婚姻处理。新的司法解释不再以“起诉”或“同居”时双方是否符合结婚的实质要件作为承认事实婚姻效力的不同条件，将相对承认阶段的两个不同条件统一了起来。所以，1994年2月1日以前同居的男女双方提出离婚的，只要在1994年2月1日之前符合结婚的实质要件，就按事实婚姻关系处理。本案中，齐某和夏某虽在未达法定婚龄的情况下在一起同居生活，在达到法定婚龄后也未进行结婚登记，但因其在1994年2月1日以后，双方都符合了结婚的实质要件，所以齐某和夏某之间构成了事实婚姻关系，是受法律保护的。

     此案例告诫人们，事实婚姻自1994年2月1日后就不受法律保护了，未办理结婚登记而以“夫妻”名义同居生活的，其所谓的“婚姻关系”是不受法律保护的。

          不动产添附的财产权属认定及纠纷处理

滕威

【本文为2009年省级重点调研课题“不动产财产权属的认定及其纠纷处理”的部分成果】

    七、不动产添附的财产权属认定与处理

    （一）关于添附的法律规定

    所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新质的物。[1]在审判实践中，法官处理这类纠纷一般都是适用最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条（以下简称“司法解释第86条”）的规定，即：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有权人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定协商不成的，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。” 对于租赁物的添附，我国《合同法》第223条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。这些规定成为法官处理添附纠纷的一般性裁判规则。

    在理解上，通常认为这一裁判规则包含三方面的含义：1、将添附制度规定为任意法，即当事人通过约定可以排除添附规则的适用，在发生添附的情况下，一旦当事人已经事先做出约定，便不再适用添附规则，当事人的约定具有优先效力。2、在当事人没有约定的情况下，首先考虑适用侵权规则，也就是说，法官首先要确定是否构成侵权，如果当事人同意可以通过约定解决产权的归属和责任的承担，如果没有约定，则依照侵权处理。3、如果对添附无法拆除，可以适用添附规则，而造成财产所有人损失的，应当由对方承担赔偿责任。

    (二)处理添附权属纠纷应当遵循的一般原则[2]

    1、效率原则。确定添附物的权属首先要考虑的就是效率原则。也就是说，在发生添附的情况下，因为相互结合的两个物不能拆除或者这种拆除在经济上不合理，这样就不可能通过物权请求权或其他请求权来解决，而需要根据效率原则确定所有权的归属。在实际确定添附物的归属时，要充分考虑对物的利用效率。

    2、诚信原则。根据添附规则确定添附物的归属时，应当适当考虑添附行为人的主观心理状态。第一，在恶意添附时，不能仅仅根据价值大小来确定归属，这样将极不利于对权利人的保护。在两个所有人的动产发生添附以后，如果是因为行为人的恶意添附行为造成的，两个动产的价值虽有差距但差距并不大的情形之下，则应当侧重保护受害人的利益，使添附物的所有权归属于受害人。这样也有利于保护权利人，并对恶意添附行为予以制裁。第二，如果是恶意添附，则在确定赔偿责任时，不仅要使恶意添附人赔偿现有财产的损失，而且要赔偿因财产被恶意添附造成的其他损失。在恶意添附的情况下，如果添附的财产能够拆除，并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失，恶意添附人应当赔偿全部的损失。第三，在恶意添附的情况下，如果添附的财产被拆除后有可能会给恶意添附人造成一定的损失，只要这种损失并不太大，也应当拆除。当然，在拆除时拆除人必须依据通常的方法进行拆除，尽可能避免给添附行为人造成过大的损失。  

    3、公平原则。公平原则主要体现在如下几个方面：（1）在将添附物归属于一方以后，应当依据公平原则要求该方对另一方遭受的损失做出补偿。尤其是在损失不能准确确定的情形之下，只能根据公平的原则进行补偿。（2）在恶意添附的情况下，要求恶意添附人拆除时，也应遵循公平原则，不能伸拆除人的经济负担过重。（3）如果名个所有人的财产因为自然原因或第三人的原因结合在一起，而两项财产的价值大体相等，又不能依据善意或恶意等因素确定添附物的归属，则可以依据公平原则加以确定。

    （三）正确理解最高法院“司法解释第86条”

    司法解释第86条属于一个完全法条，包括了“构成要件”与“法律效果”。只要构成要件所描述的案件事实发生，就能产生特定的法律效果。其构成要件为“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有权人同意增添”以及当事人是否有约定、附属物能否拆除，而“法律效果”则是依据约定与否而“按照约定办理”，或者“能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”而且，该条规定的“造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任”，可以理解为民法通则第117条第第2款相比，司法解释86条是一个更为具体的条文。

    司法解释86条所针对的对象，是非产权人基于借用、租赁等原因使用他人财产，并在其上增添附属物的情形，它包含了两个裁判规则：其一，附属物权属的确定，即当事人有约定的按约定办理；没有约定由协商不成，能够拆除的，附属物归属于非产权人；不能拆除的，可以折价归财产所有人。其二，所有人损失的赔偿，即非产权人造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。显然，当附属物不可拆除时，财产所有权并不当然，拓展到附属物，而是法官“可以折价归财产所有人”。这里用的是“可以”一词，意味着也可以不折价归财产所有人。即使能够归财产所有人，也还有个“折价”的程序问题，如果无法折价，也不能产生附属物归财产所有人的法律后果。

    但是，也还存在一个问题，附属物确权机制构成了所有权人损失赔偿机制运行的前提。即所谓“造成财产所有权人损失”的规定，其含义本身并不明确。这其中可能包括：非产权人在增添附属物时，侵害其所使用之物而产生的损失；当附属物不归属于财产所与人时，非产权人在拆除附属物时给所使用之物造成的损害；当附属物归属于财产所与人时，非产权人破坏附属物以及所使用之物所产生的损失。至少后两种情形，附属物的权属会决定造成财产所有人损失的对象不同：当附属物与非产权人所使用之物的权属分离时，非产权人造成附属物的损害并不是财产所有权人的损失，只有给所使用之物造成损害，才可以赔偿；但在附属物归属于所有权人的情形，非产权人即使没有损害所使用之财产，仅仅损害附属物也构成此处的可以获得赔偿的损失。[3]因此，附属物的权属成为所有权人损失赔偿的前提。

    （四）处理添附权属纠纷应当把握的几个问题

    1、对添附价值较大或者无法拆除时的权属确认。首先需要明确的是，尽管添附有附合、混合与加工三种具体形态，但涉及不动产的添附只能构成附合。那么在动产与不动产附合的情况下，若所添附之物没有成为不动产的组成部分，或者说没有构成不动产的重要成分，则依然保留原来的所有权。[4]传统民法理论，通常会将互相结合的两个物视为一个物，应当由不动产所有人取得附合物的所有权，附合的动产所有权发生消灭，动产所有人只能取得与其价值相当的补偿。按照这样的逻辑推理，不管作为动产的添附价值多大，所添附之物归不动产所有权人。但这样一个规则却不一定合理，特别是在现代社会，因为现代社会附合的动产价值有时可能大于不动产的价值。因此，我们主张，在这样的一种能够特殊情况下，可以考虑选择以下规则进行适当处理：①动产和不动产附合的情况下，一般由不动产所有人取得添附的所有权；②附合的两物无法拆除或者拆除费用过大的，可衡量两物的价值大小，适用主从物的规则来判断财产的归属；③借鉴动产附合的原理，即在动产附合的情况下，如果两物价值相当，则成立共有关系，根据所添附的财产价值确定共有份额，以此来平衡当事人之间的利益关系。

    2、未经不动产所有权人同意的添附权属认定。如果未经不动产所有权人同意而发生添附，则属于构成对不动产权利人物权的不法侵害，权利人有权请求返还原物、恢复原状、赔偿损失。在未经权利人同意而进行添附的情况下，所添附的客观价值往往不符合权利人的利益要求，在具备侵权行为或无权占有的要件时，所有人得请求恢复原状或除去妨害。[5]因为添附是在不同所有人之间发生的财产上的附合、混合等，返还或恢复一般都很难或者极不经济，此时，本着效率原则，应当重新确认添附的财产归属。也就是说，在许多情况下，物权人在事实上已经不可能通过形式物权请求权，只能用添附制度来弥补权利救济上的不足。即便添附之物能够被拆除，恐怕也会损害不动产所有权人的财产，或者不动产权利人认为其添附没有利用价值，从而要求赔偿。在这种情况下，也需要通过添附规则解决权利的归属问题。

退一步说，未经不动产权利人同意而发生的添附，即使采用赔偿损失的方法进行救济而不拆除添附之物，也还需要解决添附的权属问题。人民法院可根据添附制度的价值要求，从发挥物尽其用的功能出发确认其权利归属。

    3、对不动产租赁中有关添附的权属认定。因不动产租赁而发生的添附，一般存在两种情况，一是承租人经出租人同意的添附，另一种是未经承租人同意的添附。

    在承租人经出租人同意而进行添附的情况下，对添附权属的认定应当遵循以下规则：[6]（1）租赁合同无效时，未形成附合的材料，经协商可以折价归出租人所有，也可以由承租人拆除，若已经形成附合的添附，经协商可以折价归出租人所有，也可由双方按照导致合同无效的过错分担现值损失；（2）租赁期届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的财物，可由承租人拆除，拆除造成损害的，由承租人恢复原状；（3）租赁合同解除时，对已经形成附合的添附的权属没有约定的，可根据这样几个原则处理：因出租人违约而导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内的添附残值损失的，应当支持；因承租人违约而导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内的添附残值损失的，不予支持，但出租人同意利用而给予适当补偿的除外；因双方违约导致合同解除的，剩余租赁期内添附残值损失，由双方根据过错大小承担相应的责任；因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内添附残值损失，由双方按照公平原则分担。（4）租赁期届满时，添附归出租人所有，承租人请求出租人补偿其添附所花费用的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

    承租人未经出租人同意而对所承租的不动产进行添附的，既可能构成违约，又要适用添附规则。对于未经出租人同意的添附，根据最高人民法院《关于租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条的规定，应当由承租人负担装修装饰或者扩建发生的费用，若出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应当予以支持。

注解：

[1]王利明著，《物权法研究》，中国人民出版社2002年版，242页。

[2]参见王利明：《试论添附与侵权责任制度的相互关系——兼论<物权法>中添附制度的确立》，载《法学杂志》2005年第3期,

[3] 常鹏翱：《装修他人房屋案件的法律适用》，载《判解研究》2005年第1辑。

[4] [德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第302页。

[5] 王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国中法大学出版社2001年版，第311页。

[6] 参见最高人民法院《关于租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9~12条，2009年6月22日最高人民法院审判委员会第1469次会议通过。

论我国民事庭审程序中的证据对待

滕 威

    民事庭审“是指法院在当事人以及其他诉讼参加人下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动过程。”[1]定义让我们感觉到，民事庭审所表现出来的是一种活动过程，似乎具有较强的程式化。也正因为如此，人民法院在试图提高审判效率时，往往会想到庭审方式的变革，而最具吸引力同时也最能反映其改革成效的就是庭审方式的改革。而提到庭审方式的改革，似乎将我们的思绪又拉回到了十多年前。其实，正是因为前些年的庭审方式改革，才使我们积累了许多庭审方面的经验，当然，也有值得我们深刻反思和改善的做法。也就是说，庭审改革到了今天，不由得会产生一些新的思考，进而提出一些问题：司法实践中的庭审现状究竟如何？法官在庭审过程中究竟应当如何对待当事人的举证和质证？当庭裁判能否成为我们通常的庭审要求？等等。

    一、背景：不可割裂的民事庭审制度改革

    历史就是具有时间延续性的一个发展经过，社会中的许多变革往往又是具有逻辑上的联系的。因此，我们在研究民事庭审问题时，根本无法排除关于庭审的历史联系，更不能断章取义地枉断法官对证据的何种对待就是正确的。所以回顾历史是必然的。

    由于我国经济体制改革和社会转型等因素的影响，大量的民事纠纷增加，法院的审判负担加重，以往的诉讼模式使得法官力不从心。这是最初刺激人民法院试图通过改革来改变这种状况的原因。在我的阅历中还清楚地记得，八十年代中后期，传统的办案模式是“当事人动动嘴，法官跑断腿、磨破嘴”，所谓的办案四步骤，简单归纳就是：询问、调查、调解、开庭。整个过程化的时间长、经费多、精力大，还可能造成当事人的对立情绪。这就使得改革之初，各法院都热衷于强调当事人举证责任。南京市某区法院当时还将审判实践中遇到的各种类型的案件所需要的证据材料汇编成册，作为经验向全省各级法院推广。当然，这在当时其积极意义还是占主流的。强调当事人举证，强调举证责任的分配一度成为民事审判方式改革首先需要把握的重点。举证责任制度的改革不仅起步早，而且持续时间长，直至得到新民诉法的首肯。1989年，江苏省高级人法院（以下简称省法院）在连云港召开的民事审判方式改革经验交流会上，交流了公开审判和当事人举证责任方面的经验。由此得出，最初几年的司法实践在举证责任制度方面的贡献是非常大的，而新民诉法的颁布又是对各地改革的一种有力支持。

    举证责任制度的出现也存在自身难以克服的缺憾，即：由于利己主义思想的普遍存在，当事人所举证据往往有所偏颇，只举对自己有利的证据，回避对自己不利的证据，此时法官就必须去调查核实，但若没有一个审查核实证据的程序，法官对于证据的判断就缺少程序上的保障。这一缺憾又使得庭审质证的形式随之产生了，它要求当事人对对方当事人所举证据材料进行质辩。[2]当事人要有充分的理由和证据说服法官，才能获得有利的裁判结果。省法院还分别于1991年7月27日、1991年9月12日制定了《一审民事案件审理程序》在全省法院试行，并要求全省法官要积极探求庭审改革的新路子。1992年，省法院在张家港市组织召开了全省民事案件庭审规范化现场会，通过观摩现场开庭和观看录像，展示改革成果。[3]举证、质证在80年代末90年代初的时候，受到各级人民法院特别是基层法院的重视。然而，举证、质证又不可避免的成为认证的前提，即认证才是举证、质证的目的。于是认证被提到了一个比较重要的位置，也就是说，伴随着强调认证，审判方式改革进入到了一个新的高潮。1993年10月，在省法院召开的全省民事审判工作座谈会上，提出了全面深化民事审判方式改革的指导思想和工作思路。“强化庭审功能”成为当时的一句口号，它要求当事人当庭举证、当庭质证，并要求法官当庭认证。而由其中的当庭举证又引申出了一个“直接开庭”（有的称“一步到庭”）的概念。省法院1994年12月17日通过的《关于加强民事、经济审判方式改革若干问题的讨论纪要》中，将“直接开庭”单列一章进行了规定，它要求法官在开庭审理前不同当事人及其代理人接触，不进行任何庭前调查、询问、取证，并且规定了直接开庭的案件的适用范围，举证、质证、认证的方式及程序、可当庭认证的证据类型等。这一举措，在审判方式改革过程中确实发挥了一定的作用，也在一定程度上缓解了法院审判工作的压力。然而，审判方式改革是一步一步发展的，当庭认证并不能保证每一件案子中遇到的每一份证据都能当庭得到确认，即使当庭确认了，案件质量能否得到保障等问题一时也难以解决。这样，就要求法院应作进一步地思考，即强化庭审功能，就必须考虑合议庭、独任庭在行使审判权的限度问题。省法院在1994年12月17日的上述纪要中，专门规定了“落实合议庭、独任审判员的裁判权”。尽管规定了，但落实得并不扎实，其原因当然是多方面的，有法官的素质问题，有担心错案问题，也有法院领导不愿还权问题。

    回顾一下，1993年12月，当时最高法院的高昌礼副院长在全国高级法院院长会议上谈到进一步改革审判方式问题时就指出，要“切实发挥合议庭作为基本审判组织的作用，明确合议庭的职责。”1994年10月，唐德华副院长在第三次全国经济审判工作会议上也指出：审判方式的改革“要重视开庭审理，强化当事人举证、在全面发挥庭审功能和充分发挥合议庭和独任审判员的作用等关键环节进行探索总结。”1995年12月，任建新院长在第17次全国法院工作会议上也将“进一步完善合议庭和审判委员会的活动制度”列为深化审判方式改革的重点之一。至1996年7月全国审判方式改革工作会议的召开，我国全面改革和完善审判方式的时机已经成熟。将多年来的改革总结为强化当事人举证、强化庭审功能、强化合议庭职责。1998年6月19日，最高人民法院公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，对多年来探索的成果作了较为明确的规范。同时，围绕庭审改革而伸延的裁判文书改革也在进行之中，裁判文书成了与庭审方式相配套的一种成果展示形式。

    但是，我们必须理性地看到，为了克服传统的民事审判效率低下与案件数量不断增长的矛盾，解决民事审判助长法官专断、损害法官形象，容易造成司法腐败等问题，又几乎到了头痛医头、脚痛医脚的地步。不是吗？开始强调当事人举证，发现假的证据材料较多，便要求当庭质证；当庭质证后不能当庭得出结果的，就要求法官尽可能地当庭认证，当庭不敢认证的，即制定一些规则，授权法官对某一范围内的证据材料可以当庭认证；当发现法官的认证水平不一致时，又考虑如何限制一部分法官的这种权利，搞审判长、独任审判员选任制；当发现许多案件取得结果，而法律文书上却未能反映出认证过程和适用法律的理由时，裁判文书的改革便被提到了很高的地位；等等。而当这种改革一旦触及到司法体制和观念的更深层次时，改革便停滞不前了。[4]

    处在社会转型时期的中国法院，目前正经受着案件越来越多、法官工作负担越来越重的严峻考验。审判一线的法官依然按照我们通常所看到的一贯的做法整天忙着送达、开庭、撰写法律文书等，似乎忙中有序。那么，是不是经过了多年的理论研究和改革实践，庭审已经无需关注变得比较完美了呢？回答是否定的，法官的庭审能力、庭审效果等一直是法官业绩中所关注的重要内容，因而，思考是无止境的，探索也是无止境的。

    二、超前：举证时限制度与民事庭审制度的不协调

    从现行的民事诉讼法的规定看，对当事人提出诉讼证据的时限性和阶段性是持相当宽容的态度的。我国《民事诉讼法》第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”这里的所谓“法庭上”，应当是指审理案件的开庭场所。从语义的逻辑结构看，提出新证据的时间最迟可以到最后一次开庭的法庭辩论终结之时。因此，我们说，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中确立的举证时限制度，是考虑提高法院办案效率而作出的一种突破性规定，它要求当事人必须在一定的时限内提交有关证据材料。否则视为证据失权，法官不得依据无效证据对案件作出裁判。然而，这个曾经令我们幸喜的制度，在后来的贯彻落实中却被打了折扣。许多法官在审判实践中，已对民事诉讼当事人的举证时限进行了弱化处理。我所听到的最有说服力的理由就是：当下我国当事人的诉讼能力低下，对举证时限的规定难以接受，往往导致法院在案件实体处理上的不公正。

    在我看来，这仅是一种反映制度不客观的表面现象。事实上，在民事诉讼法律制度中，我们经常会因为矛盾的存在而面临着价值的选择。比如当事人自认可以产生法院直接认定事实的结果、民事诉讼实行高度盖然性证明标准的规定等，都是考虑法院诉讼效益和成本负担问题而设计出来的制度，其结果未必不会影响实体公正，但制度的安排实际上就是价值判断的结果，法律会按照宁可牺牲个案的公正，也要保全一个善良的制度去选择。而举证时限制度实际上也面临着这样一种选择。中国的举证时限制度是在矛盾中发展来的：一方面要提高诉讼效率，节约诉讼成本，希望能通过举证时限制度缓解眼下民事案件的压力；而另一方面，分段式审理的方式又使举证时限制度受到冲击，严格的举证时限制度又常常引发裁判结果的明显不公正，客观上损害着司法的权威性。这就给我们带来一个举证时限制度价值选择的问题，即如何协调和平衡诉讼效率和裁判的实体公正之间的一种对抗。

    关于民事案件的开庭审理，国外大致有两种审理原则，一种是集中审理原则，一种是分段审理原则。前者要求从开庭到判决不得中断，而后者却可以根据情况连续地、分阶段地进行庭审，直至判决。我们可以直观地感觉到，当初我国最高法院确立举证时限制度时，也是希望当事人能在庭前的一定时间内将证据提供完毕，以供法庭集中审理，初衷是好的，其对于提高诉讼效率显然具有积极地作用。然而，由于我国并没有集中审理的原则法律或司法解释的明确规定，而且实践中法官为追求裁判的稳妥性，对绝大多数案件都不会当庭宣判，常常采用更接近于分段审理的方式。这样，就必然会给当事人留下再次向法庭提供证据的机会。

    因为在我国并没有采用集中审理原则的传统，而且当事人又特别讲求裁判在实体上的公正，所以我的基本观点就是：既然法官在审理案件中具有分段审理的思想意识，而且客观上也不可能满足集中审理原则下的要求，那么，就应当允许当事人根据上一次庭审的情况随时提出新的证据。“应该说，当事人是程序公正的直接感受者和评价者，只要法官公正无私，并给予当事人充分的机会表达其观点、提出证据，那么蒙受不利结果的当事人对判决的不满也就失去了客观的依据。”[5]我们根本不能因为某一个案件需要再次开庭，就判断此案的诉讼效率低，诉讼成本大。正如学者所言，“在我国庭审程序本身就是分段进行的情形下，加上集中举证这一前提，认为证据在第二次开庭时提出造成了诉讼的拖延，就非常没有说服力。”[6]所以，若案件可在分段审理原则下被审理，那么再强调举证时限制度的重要，显然会使举证时限制度大打折扣。

    在德国，法律没有明确规定举证时限，法官对当事人规定的举证期限比较宽松，一般在开庭前两周内提交证据和提供证人，有新发现的证据不受举证期限的限制。但法律对德国联邦法院所办案件当事人提交证据的期限规定得比较严格，迟延提交的证据不能质证。在澳大利亚，举证期限也没有严格限制，当事人在庭前可以提交证据，在庭审中也可以补充提交证据。[7]因此我认为，目前我国实行举证时限制度的时机尚未成熟，要求在开庭前所有证据材料都要提供到位的要求，只能予以倡导和释明，若强行规定，恐无法适应中国目前之实际情况。故在诉讼法尚未就举证时限问题作出修改的情况下，最高法院司法解释的超前意识虽然具有一定的进步性，但却是理想化的一种状态，也就是说，举证时限制度毕竟不符合当下中国法官一贯的庭审习惯，也与当事人的整体诉讼能力和水平不相适应，这一制度在实践中往往被变通执行，[8]使得举证时限制度在司法实务中被打了折扣。当然，这样做也是为了契合当下审判实际的需要，也是具有一定积极意义的。鉴于这样一种现实情况，我觉得既不能无限制地对待当事人的举证，但也未必要规定严格的举证期限，可以通过法官根据个案以及当事人的诉讼能力，要求当事人在一个相对集中的合理时间内提供所有证据，有充分理由在法定期限内不能提供的，法官还可本着追求实体公正之目的，依据法官的自由裁量权适当放宽举证期限。在放宽期限以后仍不能提供证据材料的，法官便可以当事人未能在合理期限内提供证据为由依法作出裁判。

    三、无序：庭审质证制度的失范

    以往中国民事诉讼体制过分强调职权主义，庭审活动如何进展，如何运作，甚至要达到什么效果，均由法官事前精心设计，并且法官在庭审活动中指挥庭审的所有活动。其实，根据我多年审判实践经验，在庭审中，当事人就有关案件事实的陈述包括对证据材料的说明，有时根本无法分清究竟应当放在哪个阶段阐释，全是跟着法官的要求走。而在我的法官同行中，有一部分人会允许当事人在法庭调查阶段可就证据的可采性、证明力等问题进行质辩，但另有一部分人则只允许当事人就对方所提供的证据材料简单地发表一下意见，以便于法官在法庭辩论开始前归纳辩论的焦点，使法庭辩论具有针对性。而在客观上，前者难免导致以后的法庭辩论会出现内容上的重复，后者又会人为割断法庭辩论的内容与质证的内容，出现当事人论述的逻辑上的紊乱。

    英美法系国家实行的是彻底的当事人主义，质证程序是由当事人（律师）主导进行，而法官作为事实审理者则处于较为消极、中立的地位，不能主动收集证据，也不能主持质证程序并对当事人和证人进行询问。“比较普通法系与大陆法系诉讼模式，很大的不同在于‘对抗制诉讼模式’与‘纠问式诉讼制度’的区别。”[9]大陆法系国家在质证程序方面则采取法院主导的模式。从质证的程序来看，大多数国家都规定了法官有询问当事人的权利，对证人的询问也由法官进行，当事人只享有质证的权利。[10]以往我们会将我国传统的庭审模式定位为“纠问式庭审模式”，不过随着近年来中国司法制度改革的深入开展，当事人主义原则逐步被引起重视，庭审活动也正在体现人文主义关怀。其实，我国的审判实践已经意识到了传统的质证方式有失中立性和对当事人的程序保障性，在诉讼法以及相关的司法解释中已经提出了对当事人质证的强制性要求，未经质证的证据材料一律不得作为认定案件事实的证据。所以，如果我们将现在的庭审模式称为“抗辩式庭审模式”，恐怕又过于简单化了。比如，在审判实践中，有的法官在当事人提出证据以后，随即进行询问，然后再由当事人质证；有的法官则是先由当事人进行询问，再由法官进行补充询问；也有的法官是在听取当事人询问的过程中就参与询问；还有的法官是在当事人进行完质证活动后再进行询问。[11]这样的质证混乱状况，导致庭审质证没有一个规范性的操作程序，易助长法官在当事人质证阶段的随意干预行为。因此，目前亟需对质证的程序进行法定化规范。那么，在相同的庭审模式和庭审程序的支持下，不同的法官在具体操作上却采用了不同的质证方式，使人感到我国的民事庭审缺乏一个程序上的具体规范供法官共同遵守。这同时也导致法官在庭审中的权利的宽泛：既可以主动询问当事人，亲自调查核实事实，也可以有选择性地要求当事人回答自己感兴趣的问题，当事人还必须逢问必答，充当一个协助法官查明案件事实的助手。“法官的‘高深莫测’，使当事人失去了对庭审的依赖和信任，把庭审视为必经的虚无的过场游戏，而转向庭外做功夫”。[12]当事人在法庭上的质证内容能在多大程度上对法官进行事实认定具有约束力不得而知，当事人程序主体地位不能得以彰显，法官应有的庭审中立地位也被打了折扣。

    我国目前民事庭审的功能发挥，还远未达到其本来应有的程度。强化庭审功能，意味着诉讼阶段应以庭审程序为重心。首先要克服庭审只是为了维护诉讼阶段的完整性而存在的形式化倾向，应该在庭审制度的功能设计上保证当事人开庭辩论能够制约法官对事实的认定，法官对案件事实形成的印象和确认也只能在庭审之后，通过庭审而形成，当事人作为彼此冲突的双方，对于自己的诉讼权利享有当然的处分权，法院要保障当事人在庭审过程的对抗中权利配置的对等性。“社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。”[13]最高人民法院曾对质证的顺序专门作出过规定，即首先由原告出示证据，被告进行质证；被告出示证据，原告进行质证。其次由原、被告对第三人出示的证据进行质证。最后由法官出示人民法院调查收集的证据，原、被告和第三人进行质证。这一顺序在审判实践中存在的问题是，质证顺序混乱，原告和被告提出的证据要反复提出，影响了诉讼效率，而且忽视了第三人的诉讼主体地位。后来出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》对此作了调整，该规定的第51条规定：“质证按下列顺序进行：（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。”这个规定比之前的规定有进步，但对由于对质证的时机、方式等没有具体规定，导致实践中仍然存在一些问题。比如，当前在审判实务中，当事人按照先后顺序将证据提供给法庭，到了庭审质证阶段，有些法官直接让对方举出反驳证据，并不给予其对对方所提证据进行质证的机会，也有些法官不允许当事人就证据问题展开辩论，对于证据材料的证明力的分析意见，只能到法庭辩论阶段才能得以发表。这样导致证据调查阶段与法庭辩论阶段无法分清，根本不能达到在法庭调查阶段应当达到的庭审质证效果。

    严格划分法庭调查阶段和法庭辩论阶段，在实务中贯彻较难，已经造成程序的虚化和逻辑上的混乱。有鉴于此，我认为，由于当事人总是按照一定顺序向法庭提供自认为是对己有利的证据，而且通常也是按照顺序进行质证的，所以，不仅应当允许当事人在法庭上就已提供的证据材料充分发表质证意见，包括对证据材料的真实性、合法性、关联性的评价，而且还应当允许当事人就本案的全部证据发表总体的质证意见，并可就所有证据所证明的事实进行综合性的质证。只有在法官认为当事人对事实的证明仍有遗漏和未能叙述清楚时，才能中立地进行补充询问。在具体的程序设计方面，我建议：要让法庭调查阶段变成当事人双方对案件事实的证明阶段，并且双方当事人都可以就事实问题进行最后陈述。至于法庭辩论阶段，可以对其加以改造，将目前庭审中用来最后陈述的阶段作为辩论阶段。在这一阶段里，当事人可就所证明阶段所证明的事实阐述自己对本案的法律适用意见，并可以发表支持诉讼请求或反驳对方诉讼请求的意见，这是一个总结性的辩论发言，是对案件的一个总的看法和意见。

    四、选择：法官认证的时机把握

    我曾读了一本书，是山东省潍坊市中级法院尹洪阳法官写的，书名叫《法律解释疏论——基于司法实践的视域》，书中写出了关于庭审活动的几个追问，其中的第二个追问引起了我的注意，这段文字是这样表述的：

    “第二个追问：有几多证据取舍与否能够当庭定夺？

    当下诉讼模式的变革，恰是大陆法模式向普通法模式的大转移，法官的权力越来越消极，包括对证据的调查、审查和决定取舍，都已经成为不合时宜的做法。那么，证据规则在审判实践中就显得十分必要。不可否认，法庭就诉讼证据展开的辩论是庭审活动最精彩的部分，而能否当庭对争议证据进行定夺也最能体现法官的能力和水平。然而，实际情况却向着相反的方向发展，一方面法院现在进行诉讼证据制度改革，所秉持的理由是简化诉讼程序，提高庭审质量，节约诉讼支出。为此，一些改革起步较早的法院，推行了庭前证据交换制度改革，规定开庭前由法官主持双方当事人进行证据交换，对于双方无争议的证据，法官直接纪录在案，作为定案的依据，法庭上就不再对这些证据进行质证、认证了。另一方面，法官有权力不当庭定夺证据的采信与否，对提交到法庭的有争议的证据经过法庭辩论后，鲜有证据能够经由法官当庭予以取舍。绝大多数的诉讼证据则是休庭之后，经过合议庭进行评议，再决定证据的取舍。一般地，证据的取舍都体现在裁判文书中，在法庭上作相关陈述的并不多见。当然，庭前和庭后认定证据的方式，它的说服力确实不如在法庭上双方辩论到炉火纯青的关头，法官凭着自己的智慧，通过对事实和法律的深刻阐释，对证据‘当机立断’。毕竟证据的辩论是整个庭审活动的高潮阶段，而证据的取舍优势高潮中的最精彩的一幕。在庭审活动的高潮阶段，缺少了法官这个主要角色的参与，人们对拭目以待的辩论结果得不到法官当庭判断的期待，就根本感觉不到法庭审判活动高潮的效果。恰恰是在庭审活动高潮的时候法官却退到了幕后。缺少了主角的高潮，谁能够承认这是精彩的审判呢？” [14]

    尽管尹法官囿于阐释法律解释目的的主题，不便在庭审的模式和具体方法上多费笔墨，但尹法官显然提出了庭审法官应当在庭上对证据的采信与否“当机立断”，“当庭对争议证据进行定夺”才是最“精彩的审判”的观点。事实上，我们现在确实很难见到这种能够当庭定夺的精彩的庭审，而所谓的开庭审理往往距离当事人和听众的期待较远。那么，在经过若干年的改革和探索以后，再加上这几年的法官职业化建设的成效，目前重新审视当庭认证问题，是否会有新的变化？尹法官所提出的观点是否已经具备了新的基础条件了呢？

    所谓当庭认证，就是在庭审过程中，主持审判的法官对于一方诉讼当事人举出并经过对方质证的证据，在法庭上当即作出的认证。[15]关于当庭认证，早在十多年前就被作为民事审判方式改革的一项基本要求，能否大胆地当庭认证也被认为是法官庭审能力的一个考量因素。最高人民法院早在1998年就对法官的当庭认证进行了规定，[16] 后来在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，虽没有提到当庭认证问题，但以我的理解，似乎也没有明确地否定当庭认证。然而，在审判实践中，能够被当庭认定为定案证据的证据材料的比例却是很小的。其实，这里要首先解决一个问题，即认证的功能是否包括对案件事实的认定？对此我认为，对证据的采信是一个综合性的、逻辑严密的过程，有时要通过质证、辩论等程序才能确定其效力。认证和案件事实的判断是不可分割的整体。从表面上看，认证只是解决证据的可采性问题，而实际上采纳某一证据或不采纳某一证据以及阐明采纳证据所证明的事实，这一过程就是案件事实的认定过程。在采纳证据的基础上自然是对案件事实的结论意见。从这个意义上讲，认证是一个事实认定的过程，也是查明案件事实的必要手段。[17]既然如此，我完全可以这样认为：所谓认证实际上就是对案件事实的认定，认定部分证据就是认定了部分案件事实，认定全部证据，也就认定了全部案件事实。而对案件事实的认定是一个非常重要的审判过程，是需要慎重进行的。由此可见，认证活动也是需要非常小心谨慎的，故在一般情况下，法官不会轻易进行当庭认证。

    由于出现认识上的差异，因而关于认证是否应当庭作出，理论界和实务界也就存有不同的看法。应当说，关于当庭认证的问题，理论界和实务界一直没有停止过研究和探讨。最高人民法院副院长黄松有就认为，当庭认证缺少法律依据，因为民事诉讼法并没有要求证据必须当庭确认；当庭认证不利于庭审的顺利进行，因为如果在庭审中对证据证明力的有无进行认定，就会影响到当事人法庭辩论的积极性，甚至出现当事人与法官就证据的证明力问题进行辩论的局面；当庭认证难以具体操作，因为认证活动是审理活动的一部分，合议的过程应当记录在案，而在法庭上合议庭进行低声评议，不仅缺乏严肃性，其评议内容也不能被书记员所记录，同时也有违秘密合议原则。[18]中国人民大学的王利明教授也认为：质证需当庭进行，认证一般应当在庭审后进行，不应当当庭解决，其主要原因在于：第一，认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由法官合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议。第二，认证的过程是一个综合分析判断的过程，需要有一定的时间给予法庭以充分考虑、研究，尤其是在多数案件中，证据多种多样，更应当给予法庭一定时间分析判断。如果当庭必须认证就必然会草率行事。更何况对某些证据，当事人还需要补充，有时也不能予以认定。第三，当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后说马上进行认证阶段，当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论，它也是对案件事实的辩论，而后者正是有助于法庭认证。通过当事人在辩论过程中就一方提出证据的证明力以及对方提出的反驳意见。能够加深法庭对当事人提供的证据，包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。[19]

    我对当庭认证也基本上是持否定的观点。最主要的原因就在于一旦对证据进行了当庭认定，就会影响当事人在法庭辩论中的发挥，变相地剥夺了当事人的辩论权。有时的当庭认证，甚至还会使法庭辩论成为不必要。而且当庭认证的可操作性不强，合议庭成员在法庭上交头接耳的评议是不严肃的动作，对证据的分析也极可能是不深不透的，同时评议的过程也不能及时记录在案。需要特别指出的是，否定当庭认证的原则规定，并不排除某些特殊情况下的当庭认证。如：一方当事人对另一方提出的证据材料认可或者无异议的；双方对法庭调查收集的证据材料都没有异议的；对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据材料，另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳的。

    通常情况下，法官认证的时间应当把握在庭审结束以后。无论是独任法官认证还是合议庭认证，庭后认证都会更加理性，认证失误的几率会较小。至于尹法官所描绘的“最精彩的审判”，我认为只是理想化的一种追求目标，也许对简单案件来说是能够做到的，但稍微复杂一些的案件或者证据材料较多的案件，还是应当慎重对待，当庭认证易犯草率认证之错误。惟需要特别强调的是，法官必须在判决中将认定证据的思维过程和理由反映出来。我们重视裁判文书的充分说理，不仅是指案件在法律适用上的充分阐释，还当然地包括对采证理由的充分说明，这样才能全面地克服“司法专横”和“暗箱操作”之弊。至于如何认定证据，那是采证规则的内容。如果当下的民事裁判文书中还有诸如“上述事实，有某某书证、某某证人证言证明，足以认定”的表述，那简直就是非常悲哀的事情了。因此，我虽不提倡当庭认证，但我却极力要求民事裁判文书中一定要详细反映认证过程，充分阐释认证理由，这样才是对庭审作出的有效回应。

   [1] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000版，第217页。

   [2] 关于质证，司法解释中没有明确。一般认为，当事人之间对各自提出的证据以及对法院依职权调查后提出的证据所进行的质辩。但有一种观点认为，法院调查收集的证据如果由双方当事人质证，则有可能就证据的真实性问题，使当事人向法院提出质疑，从而形成当事人与法院之间的质辩。为了回避这个问题，有学者提出质证应当仅指当事人之间对对方所提供证据的质辩。而对法院调查收集的证据应当允许当事人提出质询，由法院给予答复。参见张卫平：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年6月版，第114页脚注部分。

   [3] 如：根据省法院的要求，1992年5月19日，淮安市（当时叫淮阴市）中级人民法院组织了全市民事案件观摩现场会。在会上，罗锡南副院长作了总结，认为在庭审质证方面，一是将质证的主要过程置于庭审调查阶段，通过质证来明确是非，辨别和判断证据的真伪和效力；二是质证主要是在当事人之间进行，是对“纠问式庭审方式”的一种反对，但质证并不排除法官询问当事人或其诉讼代理人；三是质证方式有“一证一质”、引导式质证、归类质证、筛选式质证等。

   [4] 参见拙文：《民事审判方式改革的回顾与反思》，载《淮安审判》2001年第2期。

   [5] 肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年5月版，第465－466页。

   [6] 相庆梅：《民事庭审程序中若干问题研究》，载《现代法学》2005年第2期。

   [7] 颜九红：《中德澳经济纠纷案件庭审模式比较》，载《北京政法职业学院学报》2004年第2期。

   [8] 比如，江苏省高级人民法院于2003年11月5日发布的适用《关于民事诉讼证据的若干规定》应当注意的有关问题（二）[苏高法审［2003］12号]规定：“…… 四、下列情形，不受《规定》第三十三条第三款‘不得少于30日’的限制：1、人民法院审理第一审普通程序案件，指定的首次举证期限届满后，再行指定的举证期限；2、人民法院审理第二审案件指定的举证期限；3、人民法院适用简易程序审理案件指定的举证期限。但是简易程序转为普通程序的，人民法院重新指定的举证期限，不得少于30日，原简易程序中已经过的期间应当一并计算；4、人民法院对当事人在举证期限届满前提出增加、变更诉讼请求或提起反诉等情形而重新指定的举证期限；5、诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，经人民法院告知，当事人在一审诉讼期间变更诉讼请求后，人民法院重新指定的举证期限。五、人民法院指定举证期限后，一方当事人申请在指定的举证期限届满前进行证据交换，对方当事人同意的，证据交换完毕之日举证期限届满。人民法院指定举证期限后，一方当事人申请在指定的举证期限届满后进行证据交换，对方当事人同意的，当事人在原指定的举证期限届满之日后，证据交换完毕之日前提交证据的，不属于逾期举证。六、人民法院指定举证期限后，当事人一方提出管辖权异议的，人民法院就管辖权异议进行审查的时间应当从举证期限中扣除。七、一方当事人针对对方当事人新提出的抗辩意见进行反驳，并向人民法院提出申请要求重新指定举证期限提供反驳证据的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定适当的举证期限。八、举证期限的延长、扣除或者重新指定的效力及于全体当事人。人民法院应当将事由及期限届满之日通知全体当事人。”

   [9] 尹洪阳：《法律解释疏论——基于司法实践的视域》，人民法院出版社2006年9月版，第13页。

   [10] 参见田平安：《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年7月版，第161~162页。

   [11] 相庆梅：《民事庭审程序中若干问题研究》，载《现代法学》2005年第2期。

   [12] 尹洪阳：《法律解释疏论——基于司法实践的视域》，人民法院出版社2006年9月版，第15页。

   [13] 徐昕：《当事人权利与法官权力的均衡分配》，载《现代法学》2001年第4期。

   [14] 尹洪阳：《法律解释疏论——基于司法实践的视域》，人民法院出版社2006年9月版，第16页

   [15] 金长荣主编：《民事诉讼证据规则应用能力培顺读本》，法律出版社2004年5月版，第221页。

   [16] 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：“经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定；当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。……”

   [17] 王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，http://www.procedurallaw.cn/article.htm1?id=12665。

   [18] 黄松有：《渐进与过渡：民事审判方式改革的冷思考》，载《现代法学》2000年第4期。

   [19] 王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，http://www.procedurallaw.cn/article.htm1?id=12665。