金玟岐为什么红不了:就李昌奎案对云南高院所作辩解逐条批驳

　　可能为突如其来的舆论狂潮震慑，云南高院几天后做出反应，表示“ 派专人重审此案”并称“不日后公布结果”，这样的表态放佛让义愤填膺的人们看到了正义将会最终得到伸张的希望。的确，如其所称，云南高院很快公布了结果，然而，结论却是“判决无徇私舞弊”的结论，翘首期待的人们劈头被浇下冷水。诚然，群情更加激愤，但同时，质疑也更加冷峻，批判也更加深入。作为法律人，笔者的心情也是随着事件的进展跌宕起伏，无法平息。为内心至安宁，不仅作为法律人，即使作为普通人，也不能不对此案发出声音，呼唤在现实生活中总是遥不可及的正义。以下就云南高院的辩解“云南高院谈奸杀少女摔死男童案：判决无徇私舞弊”报道中的观点，逐条逐项予以批驳。

　　报道原文：【“有网友表示，“这样一个十恶不赦的家伙，怎么能因自首就死缓?云南高院为什么还要对他人性化关怀，显示仁慈呢?”

　　云南省高院副院长赵建生则说， 当舆论的激愤和法律的严谨碰撞时，法官如何驾驭法律通过这个三岔路口固然值得围观，但大众如何理性看待最后结果，了解法律本意也是必须有的功课。同样是死刑，社会危害不同，就要区别对待。最高法院要求，对因民间矛盾、婚姻家庭矛盾或邻里纠纷引发的案件，适用死刑要十分慎重。这是对“宽严相济”刑事政策的贯彻，也是国家站在社会总体角度，制定的刑事司法政策。这与我国传统意识中的“杀人偿命”理念有着一定的差异——赵建生(云南省高院副院长)】

　　笔者评述：固然，”当法官要剥夺一个人的生命时，必然要慎之又慎。”而当法官对一个剥夺了他人生命的人应当判处死刑的人而不予判处死刑时也即当他要对一个杀人犯解脱死罪使之逃脱死刑惩罚时，同样也应当“慎之又慎”，甚至，更应当慎之又慎。说到“宽严相济”，是当宽则宽、当严则严、有宽有严、宽严结合，并非一味地宽。

　　报道原文：【杀还是不杀，法院会认真对待舆论的建议，但是不能以此来判案，要以国家刑事政策和法律来进行。而我们的社会需要更理性一些，不能以公众狂欢的方式判一个人死刑。——田成有(云南省高院副院长)】

　　笔者评述：多少事借以要求民众“理性”的名义满天过河、暗度陈仓?现实生活中，“理性”几乎成了恰恰是“非理性”一方先声夺人、一招制敌的利器。说到“公众狂欢的方式判一个人死刑”，这简直是对公众情商的污蔑，对十恶不赦的罪犯处以极刑，伸张正义、惩恶扬善，大快人心是肯定的，但说到狂欢，太夸张了点儿。恰恰相反的是，正是保持“物伤其类”的哀伤与同情，人们才要求法律主持公道、伸张正义!

　　报道原文：

　　【高院判决程序合法，不存在徇私舞弊

　　“对每一个判决，每个人有其不同的理解，法院不能听到哪边呼声大，就倒向哪边。”昨日，省高院两位院长说，高院对于李昌奎的二审判决是“认真审慎的，按程序进行的，合法的”。首先，此案“没有什么黑幕”，李昌奎家住农村，家庭经济困难，更没有什么“背景”，还被害人的钱都很困难，更不可能来行贿法官，法官是在其裁量权范围内来审判的。

　　他们介绍，判决不是一个两个法官做出来的，而是经过了审判委员会。按照相关法律规定，可能被判处死刑的案件都要通过审判委员会来讨论决定。而高院审判委员会目前有27名成员，由法院领导、业务骨干组成，每次要成员过半才能讨论，而且要成员过半(14人以上)同意判决结果的，才能作出判决，李昌奎案也不例外。因此，“该案的程序是完全合法的，事实证据也清楚，只是在适用法律上，大家有不同的意见。”】

　　笔者评述：诚然，法官是在自由裁量权范围内审判，但并不意味着只要做出的裁量久必然是正确的。须知，自由裁量权的运用与其运用得出的结果，是两码事。说到审委会，业内人不会不知道，审委会委员不过是一种政治待遇，这些人是否代表所在院专业水平，原本值得怀疑，既如此，其作出的判断是否专业，也就可想而知了。进一步追问，审委会做结论，根本上就违反“判者不审、审者不判”的审案规律。而该案的情况，审委会也是存在不同意见的，说明内部就存在分歧，而非无可置疑。

　　报道原文：【李昌奎案属民间矛盾，社会危害相对较小

　　李昌奎案的社会危害性到底有多大?赵建生首先讲了一个案例。在某小区，一小偷通过踩点发现某户人家总是没人，一天晚上他就翻墙进去，没想到遇到出差回来的主人，主人大叫、反抗，小偷拿出事先准备的刀将其杀了，抢了东西逃走。一时间，小区住户家家紧张、恐惧，纷纷装防盗门、防盗窗。也是在这个小区，一对夫妇发生矛盾，丈夫将妻子、岳母都杀死了。而这成了小区住户茶余饭后的谈资，他们指责此男子残忍、不孝顺。

　　这两个案例代表着故意杀人案件的两种类型，一种是严重危害社会治安的故意杀人，另一种是由于民间矛盾、婚姻家庭或邻里纠纷引发的故意杀人。第一种是针对不特定对象，对民众的安全感有极大影响，社会危害性极大;第二种是针对特定对象，社会危害性相对小一些。

　　而李昌奎案中，被告人和被害人两家在同一个村，李昌奎还给王家飞提过亲，因为两家发生了纠纷李昌奎才从外地赶回并实施了犯罪。因此，案件属于第二种类型。】

　　笔者评述：在这里，高院法官抛出一个观点：陌生人犯罪危害大，熟人犯罪危害小。提出观点者，皆负有论证之责任，然而这里并没有。揣摩其心思，似乎熟人间因为不同程度的心理认同、情感趋近，对行为人施以重刑不忍心。这种观点有主观臆断之嫌。我们不妨反过来想想，既然都能对熟悉、亲近的人下得了手，其克服的心理障碍更大，冷血乃至残忍的程度能轻吗?实则比陌生人犯罪，更冷血、更残忍，从而人身危险性更大。观其社会危害性，熟人、亲人之间犯罪，是将人与人之间的信任关系粗暴地撕裂，这在社会信任也已严重匮乏的当今社会，无疑是雪上加霜，乃至釜底抽薪。想到友情、亲情、人情背后随时都会蹦出杀手的场景，谁人不“不寒而栗”?就本案而言，数不属于“邻里纠纷”本身就值得怀疑。这里需要区分“邻里纠纷”“邻里纠纷导致的犯罪”、“邻里犯罪”几个概念。“邻里纠纷”性质上属于民事权益争执，“邻里纠纷导致的犯罪”是由民事权益之争导致的刑事犯罪，有一个从民事到刑事的演变过程，“邻里犯罪”跟民事权益之争没有关系，不存在从民事到刑事的转变过程，直接的就是犯罪行为。本案“李昌奎才从外地赶回并实施了犯罪”，悍然而为犯罪行为凸显出借机报复之强烈动机。如果一定要与“邻里”扯上关系，只能说是假“邻里纠纷”行“邻里犯罪”，“邻里”不过是其犯罪的一层迷彩罢了。在笔者看来，“邻里纠纷导致的犯罪”具有时间地点的当场性(纠纷当场或附近)，过程的连续性(民事纠纷延伸与扩大)，犯意的临时性(因邻里纠纷升临时起犯意)、动机的冲动性(一时冲动)等特性，并非只要是相邻间犯罪就是“邻里纠纷导致的犯罪”。本案被告远道赶回，空间上、时间上都不具有当场性，事实上是借相邻纠纷报复泄恨。

　　报道原文:

　　【“杀人偿命”传统与“少杀慎杀”理念有差异

　　“同样是死刑，社会危害不同，就要区别对待。”赵建生说，最高法院要求，对因民间矛盾、婚姻家庭矛盾或邻里纠纷引发的案件，适用死刑要十分慎重。这是对“宽严相济”刑事政策的贯彻，也是国家站在社会总体角度，制定的刑事司法政策。这与我国传统意识中的“杀人偿命”理念有着一定的差异。

　　2007年，国家将各省的死刑核准权收归最高法院。今年的刑法大修中又废除了13种死刑。“国家对死刑严格控制后，口子越来越紧。”最高法院也下发过一些指导性案件，作为各地法院的参考。

　　“我在想，家属是不是非要用杀人来治疗创伤?网络上一片喊杀声是否是一种进步的意识?”赵建生说，“你杀了他，他的家人又来杀你，冤冤相报何时了?!”目前整个社会还是有根深蒂固的“杀人偿命”、“同态复仇”意识，而我们的司法理念要求少杀、慎杀。现在很多国家已经废除了死刑。因此，当法官要剥夺一个人的生命时，必然要慎之又慎，要考虑各种各样的东西。】

　　笔者评述：“少杀、慎杀”很久以来都是我国的刑事政策，“国家对死刑严格控制后，口子越来越紧。”体现这项政策执行越来越得到强调。这符合现代刑罚的潮流，而且笔者笃信“总有一天，死刑将成为历史”。然而“理想很丰满、现实很骨感”，愿望的善良改变不了现实的冷酷。在一个普遍于现实中追求现世享乐、注重肉身愉悦、甚至变态寻求原始生理欲望满足、崇尚好死不如赖活、视人如草芥、视尊严与自由如无物的国度，除了死刑，还能有什么可以遏制犯罪人的嗜杀冲动?实则，在这片土地上，连死刑也无法遏制是他人生命如粪土从而嗜血、嗜杀的犯罪冲动。这样的现实国情，死刑废除、甚至减少死刑运用都不能不三思而行。死刑适用的问题是，犯罪人是不是要不处死以防卫社会，而社会大众以其强烈的质疑已经做出了回答——从某门户网站的观点调查不难看出社会如何反应。即使是执行了死刑，也只是国家执行，何以扯上被害人?另外说到“冤冤相报”，冤冤相报何时了?也只有当冤屈得到昭雪、正义得到伸张才能“了”。就本案，让罪行严重的杀人犯以死谢罪，事情也就了了;相反，罪不容赦的杀人犯存活一天，被害人家属的愤怒就存在一天，忍无可忍之时，快意恩仇的场景就可能出现。质言之，容罪当处死者存活于世，实是埋下复仇的引信，“冤冤相报”真个再也“难了了”。

　　原文报道：【自首不必然从轻，要综合各种因素考虑

　　关于网民热议的自首是否成了“免死牌”。赵建生说，自首是刑法的一顶重要内容，一个法定的从轻情节自首的来源就是“缴枪不杀”，战时优待俘虏，瓦解敌军，是战胜的法宝。而法律上规定了自首，目的是分化、瓦解犯罪，教育改造犯罪分子。

　　他也表示，法律规定，自首的“可以”从轻处罚，但不是必然从轻处罚，对一些犯罪情节特别恶劣、社会危害性极大的案件，可以不从轻处罚。但从立法的目的上来看，是鼓励犯罪分子投案自首的。李昌奎案中，他确实是有投案情节的，这就要看法官对具体情况的分析来判断是否适用自首。“如果自首在具体量刑中必须体现，法律的作用就不能全面发挥出来。”

　　田成有说，一个人如果有悔罪之心，能自首、如实交代，就可以得到一些宽容。否则以后没人会选择自首了。“整个社会应该更理性、宽容一些。”】

　　笔者评述：“而法律上规定了自首，目的是分化、瓦解犯罪，教育改造犯罪分子”诚然不错，但自首并不必然要从轻，否则，罪犯岂不是可以凭借自首不判死刑而大开杀戒了?说到“具体情况分析”，在哪儿分析了?抽象地说具体分析算“具体分析”吗?自首不见得都是功利性的，实践中有不少自感罪孽深重从而负疚自首的，不冲着轻罚同样会自首，怎么可以说不从轻就没自首的了?即使是功利性自首，也不是仅仅自首一个条件就足以轻判的，否则，自首将沦为犯罪人犯重罪获轻刑的惯常策略。

　　原文报道：【为何不判死刑?

　　网民们最关注的就是，同是自首，李昌奎奸杀少女摔死男童，犯罪情节比药家鑫还“恶劣”，为什么药都判死刑了而李昌奎判了死缓?对此，赵建生说，老百姓将不同的案件作对比，是正常思维，不过法院要向老百姓解释清楚原因，确实是个难题。因为法官作为一个国家刑事司法政策的执行者，掌握着生杀大权，杀还是不杀?对一个人是否有判处极刑的必要?他要比一般老百姓考虑的多得多。法律不仅要惩罚一个人，也要挽救一个人。

　　田成有则说，李昌奎与受害者是邻居，之前有感情纠纷，两家有民间纠纷，其犯罪有一定的原因。法律不是苛刻到1+1=2那种情况，否则就成了概念法学了。”他说，一个法官，只要依法办案，合乎法律程序，在法律适用上是可以有探讨的空间的。“昭通中院的一审判决虽然和高院的判决不一样，但是都是本着审慎的态度依法作出的。”】

　　笔者评述：“法院要向老百姓解释清楚原因，确实是个难题”诚然不错，但正因为其难度，才需要职业法官司职审判。而职业法官不仅对法律的理解要具备专业的水准，对法律的解释同样也要具备专业的水准。前者保证法官能“以法断案”，后者保证法官能“以理服人”。判决的公正令世人“知其然”，理由的充分令人“知其所以然”。试想，如果判决不附以详尽的理由，谁知道是不是拍脑袋的决策?是“瞎猫撞上死耗子”?谁敢保准下一个案子还能“撞那么准”?确切地说，详尽的判决理由，正是对其公务行为的公开，是对其职业能力的展示，唯凭借此，法律人共同体及社会大众才得以判断断案法官是否依据了证据、法律，是否具有从事法官职业的资质。那种口含天宪的司法神秘主义早已归为历史的陈迹，于此任何的返祖现象皆因蕴含司法专制主义的危险需要我们警惕。“法律不是苛刻到1+1=2那种情况，否则就成了概念法学了。”这是生生将概念法学当做“数字法学”理解了与表述了。这不仅是对概念法学的误读，简直是对概念法学的侮辱，这种将机械法条主义的庸俗法学归于概念法学的做法，暴露出言者的极端的无知与浅薄。概念法学是精确的学问，实践中经常看到的是，借助于概念法学精巧的分析工具，得以对复杂的法律问题点对点操作、精确打击，从而得出精准的结论。若非概念法学这一锋利的手术刀，很难想象冰山雪谷、藤绕麻缠的法律问题如何经常得以涣然冰释、迎刃而解。概念法学的发展早已超越了局限于法律条文字面意思，超越了条文背后的真实意思，而融入了利益衡量、经济分析、价值判断等多重元素，那种认为概念法学就是拘泥字面的认识，无疑是刻舟求剑，简直是长着一颗花岗岩脑袋。

　　原文报道：【判决中为何不写清不杀理由?

　　不少网民认为此案的判决抽象简单，不足以服众。昭通中院一审认为：李虽有自首情节，但依法不足以从轻处罚，所以判死刑;云南高院二审认为：虽然李罪恶极大，但有自首、积极赔偿情节，所以死缓。人命关天，可这两套“虽然……但是”都没有把道理讲到明处。

　　对此，赵建生说，这是由我国的司法制度决定的，判决书的书写是概括式的，法官不能自由发挥。因为我们是大陆法系国家。“英美法系有些法官的一个判决，跟一本书一样”。他说，在西方，对案件判决的依据除了法律外还有“法官的良知”，因此，法官要写清楚他的良知给公众看。反过来，他们选任的法官一般都很有威望，对法官的保护制度也很完善，所以，法官可以在判决上可以自由发挥。而“我们的司法还没有发展到那一步。”】

　　博主评论：判决不附理由，历来众所诟病。这些年的司法改革，也注意到这个问题，倡导判决讲明理由。以前是立法不健全、专业能力不强的原因，无法展开判决理由，可以说是时代的局限。应当看到，现在的情况已经大为改观，我国不社会主义法律体系已经建立并在不断完善中，判决难以附理由的客观障碍不复存在;同时，随着法官们学历的不断提高，专业能力的瓶颈业已冲破，判决附理由的主体能力条件已然具备，再以历史原因作说辞实属勉强。唯一可以归结的原因是法官不愿意那样做——怕水平不够而“露怯”或出入人罪被“抓住辫子”。这是放不不到桌面上的，也是不能成立的。法律乃天下之公器，不是不是装神弄鬼的道具，更不是某个职业群体囊中的暗器。阳光操作、透明运转、公开宣示，是民主、法治国家的制度、文化使然。在此，赵法官还犯了一个常识性错误，英美法官判决书书写的是“智慧”而不是“良知”。“良知”，固然可以通过判决来体现，但并不能作为判决的直接依据，否则，判案就成了“读心术”，司法就成了“猜心思”，没了准据。判决书上，洋洋洒洒书写的是法官的事实认知、概念辨析、逻辑推理、价值判断、利益衡量，这一切渗透着法官的良知，但绝非说不清道不明的“天地良心”云云。说英美国家选拔的都是有威望的法官不能算错，但因果关系弄颠倒了：威信不是天上掉下来的，而是通过公正的判决建立起来的，不是有威信才公正，而是公正才有威信。

　　原文观点：

　　不杀是否会放纵犯罪?

　　如果一味强调少杀、慎杀甚至废除死刑，会不会让犯罪分子有侥幸心理、放纵犯罪呢?对此，赵建生表示，任何事物有利有弊，只有权衡利弊后选择利大于弊的方案。法学家贝卡利亚曾说过：“刑罚的威慑力不在于其严酷性而在于其不可避免性。”刑罚即使再严厉，如果一个人犯罪后也不会得到处罚，那么严厉对他来说也没有什么用。刑罚不那么严厉，但一个人犯罪后，如果无论他逃到任何地方，都不可避免会受到处罚，那么他就认为犯罪受处罚是不可避免的，犯罪时就会“三思而后行”了。

　　他说，并不是要放纵犯罪，李昌奎也受到判死缓的严厉处罚了。刑罚的威慑力是可以体现的。

　　田成有则强调，杀还是不杀，法院会认真对待舆论的建议，但是不能以此来判案，要以国家刑事政策和法律来进行。而我们的社会需要更理性一些，不能以公众狂欢的方式判一个人死刑。

　　笔者评述：法学家贝卡利亚说过：“刑罚的威慑力不在于其严酷性而在于其不可避免性。”诚然不错，但这句话是否逻辑周延，尚需斟酌，脱离上下文，断章取义，往往导致偏颇的结论。全面考量，“不可避免性”只是体现刑罚威慑力的一个方面，刑罚的威慑力并不仅在于此，还在于“适当性”(也就是罚当其罪)。谁会相信，罚不当其罪的刑罚能让犯罪人三思而后行?仅仅从不可避免性来体现刑罚威慑力，而不顾罪行的轻重，不考虑刑罚的适当性，刑罚将沦为只具象征意义的“稻草人”。刑罚甚至因此将变成犯罪分子以极小代价、最短时间内洗白自己的工具。还要指出的是，死缓其实就是“活刑”，死刑与死缓，“一字之差，天壤之别”断不能为字面意思所惑。刑罚中这样的文字游戏我看早该终结了。正如“无期”就是(长一点的)“有期”，死缓实则是“活刑”，这种低劣的文字游戏早已是“皇帝的新装”了。说到“群众狂欢”，我所看到的是人们对被害人悲惨遭遇的深切同情及这种同情引发的对犯罪的愤恨，不曾看到多少人是幸灾乐祸要看李昌奎死刑的惨状。这种用词，是对公众智商、情商的肆意贬低乃至侮辱，持此论者应该扪心自问：如果自己遇到类似情形会怎样的心境?人同此心，可将心比心乎?

　　最后，以法律暨法律人的名义，谨在此呼吁法院的自我纠错、检察机关的法律监督，最终还被害人以公道，还司法以公正，予社会以安全、予民众以信心!