金宝ak95:陈忠林：法理与情理--某些法学家的法治理想已走火入魔

陈忠林：法理与情理--某些法学家的法治理想已走火入魔
陈忠林
 
按：副标题为转载者所加。
 
本文是原是2005年应某出版社之约，为《什么是法？》一书所作的序言。据说是因为太“激进”，而没有被采用。徐昕老师当博主，我也开博客了（先是“被”开），考虑到一篇写好的东西没发表，对于我这个懒于动笔的人来说怪可惜的，就发在这里凑数吧！
 
 
法理与情理*
 
 
古今中外的法学家们对“什么是法”的回答，如果究其根本，都错了！
 
为他人的书作序，从来不是本人的意愿。我曾多次婉言推辞过他人请我写前言作序的要求，理由都是：我自己写的东西不请人写作序，我也不会给其他人编著的书作序。但是，检察出版社约我给这本书写个序时，我却一口答应了下来。为什么呢？原因只有两个：一个是这本书面向的读者吸引了我，一是这本书的主题吸引了我。
说这本书的读者吸引了我，是因为这本书的读者主要对象是代表法律在现实中行走的司法者、执法者们，如果他们对“什么是法律”这个问题理解发生了偏差，那我们的国家就不可能真正成为人民的国家，我们的法律不可能真正成为人民的法律，我们的司法者、执法者不仅不可能成为人们利益的维护者，反而可能迷失起码的良知，丧失做人的资格[1]。如果能借给这本书写点东西的机会，和这样一个读者群交流自己在这个问题上的看法，接受这么一个读者群来自实践的批评，在这么一个读者群中产生一点儿影响，甚至哪怕是仅仅给他们一个能真正地从不同角度认真想一想这个问题的机会，对任何一个诚心认为法律应该是一个必须在实践中实现正义的事业的人来说，恐怕都应该是一个非常值得珍惜的机会。
说这本书的主题吸引了我，因为“什么是法”这个问题，是我们每个以法律为职业的人都必须懂得的根本问题；而不少古今中外的哲学家、政治法律思想家们竭尽睿智对这个问题解答，既扑朔迷离而让人无所适从，又闪烁不少真理而引人入胜；更是因为能否正确问题解答“什么是法”这个问题，关系到我们的国家究竟应该是谁的国家，我们的法律究竟应该是谁的法律，我们这些负责将法律从文字转为现实的“法律人”究竟应当如何对待普通民众，甚至我们这些“法律人”是否应具备起码的做人的资格[2]……等根本问题。但是，这些都是这本书的主题吸引了我的原因，而不是答应为这本书写一个序言的原因。我愿意破例为这本书写个序言的根本原因在于：古今中外的法学家们对“什么是法”这个问题的回答，如果究其根本，都错了！
 
在我们这个国家，懂法越多的人，犯罪率越高！
 
严格地说，关于我们的法学理论根本上是错误的这一认识，我多年以前就已经形成。但是，我清楚地知道，当我说古今中外的法学家们都从根本上错了的时候，我就是把自己放到了我们整个法学界的对立面。这既是一个我根本不愿面对的局面，也是我为什么一直没有明确提出这一命题的根本原因。为什么现在我会冒法学界之大不讳来谈这题目呢？恐怕还得从自己前年参加全国人代会谈起。在2003年召开的第十届人大第一次会议上，最高人民法院和最高人民检察院都分别向大会报告了他们的工作。这两个报告中提到的有关刑事犯罪的一些数字，让我这个学法的人受到极大震撼，使我觉得有些话不得不讲。如果不讲，就对不起我作为一个人最起码的良知。
这是几个分别关于普通老百姓、国家工作人员、司法工作人员涉嫌犯罪情况的数字。在2003年以前的五年中，全国检察院提起公诉的刑事案件一共是360多万件，全国法院判处的刑事案件是320多万件。这是一个关于普通老百姓涉嫌犯罪的数字。如果按照全国13亿人口算，这个数字意味着平均大概每四百个普通民众中就有一个涉嫌犯罪。严格地说，这个比例在全世界并不是最高，大概只处于中上水平。第二个数字是关于国家工作人员的。在过去五年中，全国各级检察院立案侦查的国家工作人员涉嫌渎职犯罪的案件有20万件左右。如果按我国平均每30个人人一个国家工作人员计算，我们应该有大概四千万国家工作人员（包括各种学校的教职工以及其他国有事业单位的工作人员在内）。刚才这个数字意味着，在国家工作人员中，每200个人就有一个涉嫌犯罪。这个比例在全世界如果不是最高，肯定也应名列前茅。最后一个数字是关于司法工作人员犯罪的。在过去五年中，涉嫌贪赃枉法、徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的司法工作人员将近两万五千人。如果按我国有两百万司法工作人员计算，这个数字就意味着每100个司法工作人员就有1.25个涉嫌犯罪。上面这些数字说明一个什么问题呢？为什么我的良心会被这些数字震动呢？我是一个法律教育工作者，首先要关注的当然是我们法学教育的效果。如果从法学教育的效果这个角度来考虑问题，我们就可以从上面这些数字中看到这样一个足以让任何法律教育工作者触目惊心的事实：在我们这个国家，懂法越多的人，犯罪率越高！
刚才已经讲到，全国平均的涉嫌犯罪率是1/400，这是全国平均的涉嫌犯罪率，自然这也是我国普通老百姓的犯罪率。大家都知道，普通老百姓是基本上不懂法的，至少与我们的国家工作人员和司法工作人员相比是最不懂法的。但是，他们的涉嫌犯罪率却是最低的，只有1/400。国家工作人员的工作就是执行、适用法律，在国家工作人员的资格考试（公务员考试）中法律知识也占有相当的比例，因此，国家工作人员肯定是比普通老百姓更懂法的人。但是，就是这个比普通老百姓更懂法的国家工作人员的涉嫌犯罪率却是1/200，比不懂法的普通老百姓要高出一倍。当然，真正让我这个从事法学教育的人受到震撼、感到良心不安，迫使我不得不讲，甚至不得不到处讲我们的法学理论从根本上错了的主要原因[3]，是关于司法工作人员涉嫌犯罪的数字。司法人员是以法律为职业，靠法律吃饭的法律人，当然是我们国家最懂法的一个职业群。但就是这个职业群，却是我国犯罪率最高的一个社会群体。他们的涉嫌犯罪率达1.25%，比普通老百姓（1/400）要高出整整五倍！如果把律师也算进去的话，在我国专门从事法律工作的职业群，绝对是犯罪率最高的职业群。考虑到不论是司法工作人员，还是律师，大多数都是在我们的法学院校受过法学教育，都是从我们的法学院校开始走出社会的，那么，在以上几个简单的数字面前，我们这些从事法学教育的人恐怕就不能不从中推出这样一个残酷的事实：我们所法学院校培养的人不仅没有成为我们所期待的一身正气、两袖清风、铁面无私、执法如山的楷模，反而成了以权谋私，贪赃枉法，带头违法犯罪的先锋；与其他院校相比，我们这些为国家培养法治栋梁的法学院校，岂不是更像是培养犯罪人的大学校？为什么我们会种瓜得豆，育橘成枳呢？我国经济、政治、文化传统等方面的缺陷，当然是从根本上培育这种现象的土壤。但是，我们法学教育的失误，特别是关于“什么是法”这一基本理念的根本性错误，却不能不说是一个其极重要的促使这种现象发芽结果催化剂。
 
几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话：“恶法”亦法
 
在“什么是法”这个问题上，我们的法学理论究竟错在什么地方呢？几千年的法学理论，至少是被我们今天的法学理论视为不可超越的历史阶段的第二次世界大战结束之前大陆法系国家的法学理论，都可以归结为一句话：“恶法”亦法；而无论在立法上，还是在司法中坚持恶法亦法，一个国家的法都不可避免地成为允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种与人民利益相对立的法，一种主张人治的法，一种维护专制的法，一种主张“权大于法”的法，一种主张“有权就是法”的法。
为什么几千年的中外法学理论都可以归结为“恶法亦法”，而主张“恶法”亦法必然会导致人治，导致专制，导致有权就是法，导致权大于法呢？实证主义法学是我国法学理论的主流[4]，从某种意义上讲，“有法可依，有法必依，执法必严、违法必究”这个口号，可以说是实证主义法学理论的最集中体现。所以，我们从公开主张“恶法亦法”的实证主义法学理论入手，看一看为什么只要坚持“恶法亦法”的主张，就必然会导致人治，导致专制。在现代法治的背景中，法律实证主义者强调：法律只能是国家立法者意志的体现，只能以立法者制定的具体规则为表现形式，必须依照立法原意来解释，如果法律规定（的表述）不合理，也只能由立法者通过正当的合法程序来加以纠正。换言之，立法者制定的规则就是法，制定合理的规则是对立法者的要求，但是，一旦立法者的意志变为了具体的法律，那就无论这种规则内容多么违情悖理，只要这种规则没有被立法者所修正，人民就必须绝对服从。简言之，法律实证主义者主张：在法律规范（的表述）与普通民众所认同的基本道理发生冲突的时候，我们只能讲“法”，不能讲理。坚持这种主张怎么可能将我们的法蜕变为一种允许少数人将自己的意志强加给普通民众的法，一种可能与人民利益对立的法呢？也许我们有必要先来看一个法学理论家们基本事实错误。
 
法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦
 
几千年来的法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦。他们梦想有一个贤明的立法者，这个立法者根据社会精英们的构想制定出良好的管理国家的规则，然后通过法律的形式将这些规则公告天下，只要全体社会成员都遵守这些规则，一切社会冲突就会消失，一个人人安居乐业、合理、和谐的社会就会随之产生。这当然是一个美好的梦。然而，将这个梦想当理想的法学家们都忽视了一个最基本的事实：全体社会成员，即普通民众人人都懂法，人人都能在了解法律规定内容的基础上用法律来规范自己的行为，是他们这个梦想可能成真的基本前提；而在现实中，至少在现代社会中，这个前提是根本不可能存在。说这个前提根本不可能存在，是因为普通民众基本上是不可能懂法的，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的！在法律规定多如牛毛的现代国家中，不仅是普通民众，就是经过专业法律训练的人，在日常生活中也不可能在先了解法律规定的具体内容，然后再根据法律的规定来决定自己的行为。要证明这一点非常简单，只要大家问问自己的父母、兄弟、亲戚朋友，问问他们了解多少法律的具体规定，问问他们过马路时是不是先要了解道路交通法，在商店买东西先要了解消费者保护法，在储蓄所取钱时想到了银行法，在买卖股票时了解证券法……。这个问题，其实也不用问你们的亲戚朋友，只要问问你们自己，恐怕也能找到同样的答案。如果专门学习法律的人都是如此，要求普通民众人人懂法，事事都根据具体的法律规定来行为，恐怕只能说是一个天方夜谭了。
如果指望人们在日常生活完全根据法律的具体规定来行为，是法学家们一厢情愿的乌托邦，那么，人们又以什么来规范自己日常生活中行为呢？随意观察一下人们的日常生活，任何一个人都能体认到这样一个事实：无论是普通民众，还是经过法律专业训练的人，在日常生活中基本上都是根据自己在与他人的交往中所了解到的那些为社会普遍认同的人与自然应该如何相处的基本知识，人与人应该如何相处的基本道理。如果这是一个事实，那么当我们的“法”与普通民众普遍认同的基本的道理发生冲突的时候，我们坚持讲“法”不讲理，主张对那些即使明显违情背理的“法”也必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这种情况是不是主张少数掌握立法权的人可以用法律的手段强迫大多数人接受他们意志，这种将少数人意志强加给普通民众的做法是不是人治？是不是专制？是不是必然会导致“有（立法）权就是法”，“(立法)权大于法”的结果？任何稍微讲一点儿理的人，恐怕都很难对这个问题给出一个否定的回答。至少就立法层面来讲如此。
 
“恶法亦法”的观念必然结出“有权都是法”，“权大于法”的毒果
 
实证主义法学派“恶法亦法”的主张对法治的危害，从根本上说，不在于这种观念在立法的层次可能开出“有（立法）权就是法”，“（立法）权必然大于法”的恶花，而在于这种观念可能在全部国家政治法律领域中结出“有（任何）权都是法”，“（任何）权（都）大于法”的毒果。为什么主张“恶法亦法”，就会在国家政治法律生活的每一个领域都带来这样的恶果呢？这是法律规范的抽象性与法律适用对象 — 案件事实的具体性这一对矛盾所决定的。“徒法不以自行”，立法者制定的任何法律都只可能是抽象的规定，要使这种抽象的法律规定成为认定具体案件事实的标准，必须有一个司法者、执法者理解法律规定的内容，并将其个人的理解适用于具体案件事实的过程。因此，任何一个适用、执行法律规范的过程都首先是一个司法者与执法者理解法律规范内容的过程。在这个过程中，即使一个没有任何私心的司法者，执法者，也根本无法避免把自己对法律的理解当作法律本身。法律只可能按司法者、执法者的理解来适用、执行这一事实，决定了即使在司法、执法这个层次，同样是谁有（司法、执法）权，谁（的理解）就是法。
 
不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦
 
谈到这里，人们可能会提出这样的问题：如果我们将法律的含义规定得非常清楚，不给司法者和执法者留下解释的余地，或者即使在法律规定含糊不清的情况下，一律按照立法原意来适用、执行，那我们不就可以避免司法与执法的专制了吗？关于这个问题，我的回答是：不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是法律实证主义者为了以立法者意志为基础来维护统一法制的幻想，是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦。绝对禁止司法者、执法者解释法律这个曾经盛极一时的理论的衰落，已经充分证明要制定一种含义确定明确、无须解释的法律只是孟德斯鸠、贝卡利亚等近代法治的奠基人所描绘的在现实中不可能存在的海市蜃楼。
那么，为什么说根据立法原意来统一法制也是根本不可能幻想呢？首先，现代国家不是专制君主制，立法活动是很多人组成的立法机关集体进行的，绝大部分法律都是各种不同利益集团相互斗争、相互妥协的结果。那种内容具体明确的 “立法者的原意”在现实中往往是根本不存在的。其次，即使客观上有明确具体的“立法者原意”存在，一般司法者、执法者要原原本本的把握它，也是完全不可能的。因为立法者的原意只是立法者们在立法过程中的思维活动，一般的司法者、执法者本身不是立法者，要他们完全了解代表各种社会利益的立法者们在立法者时是如何想的，这是绝对不可能的。“子非鱼，子安知鱼之乐”。就绝对意义而言，这是由人的认识必然具有相对性这一人类认识客观事物的根本规律决定的。对于任何存在于人们认识之外的客观事物，人们的认识都只能无限地接近它，不可能完全穷尽对它的认识。同时，由于人类认识客观事物的过程，总是一个用已有的知识来理解、诠释、界定认识对象的过程，所以，即使在同一个“立法者原意面前”，每一个司法者、执法者都可能因为自己立场、经验、经历不同，而对同样的法产生不同的理解。正如一本《红楼梦》，有人看到的是情，有人看到的则是淫；有人看到了才子佳人的缠绵，有人则看到了官场的黑暗、百姓的辛酸；有人解读为社会生活的百科全书，有人则认为是号召人性解放的宣言 ……。
因此，任何在实际中适用、执行的法，都只可能是经过司法者、执法者解读之后的法，都只能是司法者、执法者用自己的立场、价值、经验、经历重新理解、诠释、界定其内容的法，都是只能是司法者、执法者的法，都不可能是原原本本体现立法者原意的法。欧洲古代历史上那些著名法典的编著者，没有一个不以重刑峻法严禁法官解释法律；拿破仑在听说有人注释他的民法典时哀叹：“我的民法典完了”；马克思说：“我只知道我不是一个马克思主义者”，都从不同的角度说明了这个问题。
法律实证主义者企图用立法原意来统一法制，不仅在理论上是一种幻想，更重要的是，如果坚持这种观点，在实践中不但不可能限制那些企图滥用手中权力的司法者、执法者的专横，反而可能成为他们冠冕堂皇地滥用手中权力，肆意歪曲立法原意，践踏公民自由的借口。在现实中，如果司法者、执法者蓄意将自己对法律的曲解说成是立法者的原意，将自己滥用权力的行为说成是法律对他的要求，难道我们可能请我们的立法机关来给我们一个答复么？如果立法者不可能对每一个案件适用法律的意见都做出具体的答复，那么，当有人利用手中的权力扯大旗为虎皮，明目张胆地将自己对法律的曲解说成是“立法原意”，将自己的私欲说成是法律的要求的时候，普通民众除了求助于更高的权力之外，还有什么方法可以防止这种有权就是法的现象发生？因此，只要坚持“恶法亦法”，坚持即使“法律规范”明显违背民众认同的基本道理，也应该“讲法不讲理”，那我们就在所有的政治法律领域内都永远不可能避免“权大于法”，“谁有权，谁（对法的理解）就是法”，“谁的权大，谁说了算”的现象发生。
 
为什么自然法学派的理论也可以归结为“恶法亦法？
 
看到这里，可能有人会问，自然法学派不是公开反对“恶法非法”吗？为什么自然法学派的理论也可以归结为“恶法亦法”，也可能产生“权大于法”，“有权就是法”的问题呢？不错，如果仅就主张而言，自然法学派当然是反对“恶法亦法”的。那么，他们是在什么地方开始走上了“恶法亦法”的歧路呢？
我认为，将自然法学派归入主张“恶法亦法”的理论范畴的理由很多，但最根本的只有一个。这个理由就是：几乎所有的自然法学家都以自己的发现作为区分善法与恶法的标准。为了反对“恶法”，几乎所有的自然法学家都提出了一些 “自然法的基本要求”作为区分“恶法”、“善法”的标准。每个自然法学家都认为，自己提出的那些“自然法的基本要求”是“放之四海而皆准”的终极真理，是任何社会都不能违背的客观规律，是任何时代都普遍适用的“永恒真理”，是任何个人都必须服从的自然法则。凡是符合自己主张的那些“自然法则”的法，就是善法、良法，不符合自己主张的“自然法则”的法，就是恶法、坏法。至于他们个人所主张的那些“自然法则”是否为广大民众所认识、所理解、所认同，与这些法则是否应该成为衡量法律善恶的标准没有任何联系。即使这些“自然法准则”为民众所反对，也必须变为法律强制推行。以社会契约论为基础首倡人民主权的卢梭，可以说是一个自然法主张的集大成者，他认为法律体现的不应是民意（“众意”），而是可能与民意相悖的“公意”，一国的法律应该请根本不懂该国国情的外国人来制定等主张，就是自然法学派上述观点最典型的代表。
请大家想一想，当一个自然法学家的主张还没有为一个社会中的大多数人所接受、所理解、所认同的时候，特别是当那些自然法学家们所主张的“自然法要求”是他们个人对客观规律的错误认识的时候，以法律的手段借助国家暴力来来强迫民众接受他们的主张，这难道不是明显的“恶法亦法”吗？这种把少数人的意志强加给多数人的作法，不是“人治”是什么？不是“专制”是什么？因此，在“恶法亦法”这一问题上，自然法学派与实证主义法学派形似风马牛不相及，南辕北辙，实是异曲同工，殊途同归。无论主张法应是“立法者意志的体现”，还是主张法应以某个自然法学家发现的“自然法则”为基础；无论是主张“法治”是掌握国家政权的“开明君主之治”，还是主张法治是掌握了“自然法精髓”的“法学家之治”，归根结底都是强调法治是少数人之治，是少数有权人之治，是少数可能与民众脱离甚至对立的“社会精英”之治。
 
古今中外的历史证明:到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调多数人必须无条件服从少数人的专制理论
 
严格地讲，到目前为止的法学理论基本上都可以归结为强调少数人可以将自己的意志强加给多数人的“人治”理论，都可以归结为强调多数人必须无条件服从掌握立法权、司法权、执法权的少数人的专制理论，并不是一个理论问题，而是一个被古今中外的历史一次又一次地证明了的事实。下面我们就来看看几段基本的历史事实，尽管它们是很可能是我们的法学理论家们没有看到，或者即使看到了也不愿提及的事实。
这里我要提及的第一段历史，是我国古代从商鞅变法到秦朝灭亡这个历史事实。在谈及这段历史事实时，我多次问过这么一个问题：在古今中外的历史上，有哪一个时代的哪一个国家真正做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”？对这个问题，很多人的答案是美国。只要看一看美国刑事犯罪的破案率，我们就可以知道这个答案当然是错的。我个人认为，在古今中外的历史上真正最接近做到这一点的，很有可能是我国古代商鞅变法的那么几十年。因为在现代，任何国家要真正做到这一点都是不可能的。例如，我国目前的法律就有85%基本上没有得到执行，实际执行较好的还不到15%。商鞅能较好地做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，当然有很多历史的原因。如当时的秦国是一个农耕国家，人口流动很少，加上商鞅又采取了“十伍连坐”等社会控制措施和“以法为教，以吏为师” 等文化教育措施。这里特别值得一提的是：商鞅可以说古今中外的政治思想家中最彻底贯彻了“恶法亦法”这一主张的实践者。在变法以后，他要求官吏必须逐字逐句地严格按照法律规定办事，在执行法律过程中谁胆敢对法律规定“损益一字者，至死不赦”；他要求当时官吏必须精通法律，如果司法者忘掉某一法令，就要 “以其所忘之法令名罪之”。在客观上顺应了历史发展需要的社会历史背景下，商鞅的上述这些措施在秦国产生了“商君之法，妇孺皆知”的效果，创造了世界法制史上空前绝后的几乎完全做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的局面。但是，今天恐怕没有谁会否认商鞅变法的措施，是一种绝对专制的措施，是一种彻底坚持了“恶法亦法”的措施。由于商鞅变法的内容反映了广大民众要求改革的要求，秦国在商鞅变法之后迅速强大起来，最后统一了中国。但是，统一中国之后的秦王朝，却迅速走向了灭亡。这个以当时世界上最强大的军队为支撑的帝国，当一群手无寸铁的农民 “斩木为兵”，“揭竿而起”的时候，却这一下子就土崩瓦解了。原因何在呢？大家都知道的“指鹿为马”这个故事，也许可以从某一个角度我们解答这一问题。秦始皇死后，秦二世当政，当时的大权落到了朝臣赵高手中。为了考验朝中大臣是否对他忠诚，赵高就牵了一头梅花鹿到大殿上，硬要秦二世承认他牵到大殿上的这头梅花鹿是马。当秦二世请殿前群臣评判是非时，结果是满朝文武都异口同声地给出了一个答案：是马。如果大家还记得“以法为教，以吏为师” 是秦王朝立国的根基，忘掉了法律规定的官吏们要按忘掉的法律规定之罪处罚，大家就一定知道这些面对秦王朝最高统治者当面撒谎的人，都应该是一些对秦朝法律烂熟于心、倒背如流的人，至少是知道在皇帝面前说谎话至少是弥天大罪的人。为什么这些对法律烂熟于心、倒背如流的人敢于在光天化日之下、大庭广众之中，颠倒黑白、混淆是非、指鹿为马呢？原因很简单，当时秦王朝的权力并不在法律上享有最高权威的皇帝——秦二世手里，而在当时依法必须绝对服从秦二世命令的权臣赵高的手里。“指鹿为马”这一历史事实，清楚地说明了如果只讲“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”，不讲应该有什么样的法可依，什么样的法必依，执什么样的法必严，违什么样的法必究，那就必然会造成权大于法，谁有权，谁的意志就会成为法的局面，必然造成有权者对上级“惟命是从”，对民众“刻薄少恩”，最终难免走向与人民相对立，被人民所推翻的结局。其实，这又何止仅仅是秦王朝崩溃的原因。“国之将亡必多制”，看一看中国历史上那些帝国，有几个不是法网最严密的时候，就是有权人带头破坏法治的时候，就是这个朝代即将覆灭的时候？
 
如果说从商鞅变法到秦朝灭亡的历史离我们太遥远了，至今已经两千多年了，再说已经没有什么意义了，更何况指导我们今天法治建设的早已不是中国古代法家的主张，而是以西方启蒙思想为基础的理论。那么，我们就来回顾一下1789年法国大革命到第二次世界大战前的欧洲大陆的历史。为什么要回顾这一段历史呢？因为这不仅是一段离我们较近的历史，同时也是一段西方国家以启蒙思想家们的政治法学理论为指导建设法治国家的历史，更是一段我国法学理论界的主流认为我国的法治建设现在应该补课，不能逾越的历史。在某种意义上说，在欧洲大陆那段历史时期占统治地位的法学思想，就是今天在我国占主导地位的法学思想。1789年法国大革命以后，欧洲各国纷纷按照启蒙思想家设想建立了以“人民主权”、“三权分立”等理论为基础的近代法治国家。这个时期法学理论的主流认为：国家应是根据“社会契约”建立的人民掌握国家主权的国家，国家应该体现人民意志的法律来管理，法律应该由人民推选的议员所组成的议会来制定，法律一经颁布，任何机关、组织、个人都必须绝对服从，即使明显违情悖理的法律，也只能由有权制定法律的议会通过立法的方式来修改，在法律的适用过程中不允许任何人对法律做出违背立法者原意的合理解释。简言之，欧洲大陆国家自1789年法国大革命到1945年第二次世界大战结束以前的历史，可以是说在国家的政治法律领域坚持“议会至上”，在国民的社会生活中无条件维护法律绝对权威的历史。那么，这一段历史又是一段什么样的历史呢？
在这里，我想说两个一般历史书上很可能不会这样写，但是我们学法的人却不能不这样理解的事实。第一个事实是：欧洲大陆资产阶级革命成功以后到第二次世界大战为止一段时期的历史，完全可以说是一段自称“代表人民的国家”不断被人民所推翻的历史，自称是“人民的法律”不断地蜕变为镇压民众的工具的历史。在这里我请大家想一想，资产阶级革命成功后，欧洲大陆建立的那些共和国，有几个没有被人民推翻过的？这些被人民所推翻的国家有哪一个不是宣称自己是代表人民的国家，自己的法律是体现人民意志的法律？但是，就是这样一些“人民的国家”，却一次又一次地被人民所推翻，就是这样一些“人民的法律”却一次又一次地走到了人民的对立面。德国、意大利、西班牙等国家的法西斯思潮在欧洲国家盛行及覆灭的历史，就是这一事实最典型的反映。这里我想说的第二个事实是：欧洲大陆资产阶级革命成功以后到第二次世界大战为止一段时期的历史，完全可以说是人类历史上最残酷的杀人史。打开任何一本欧洲近代史教材，我们都不难发现：从法国大革命一开始，欧洲大陆就开始进入了人类所经历的最血雨腥风的时代。即使法国大革命本身，不论从那个意义上讲，恐怕都很难否认当时最先进的杀人机器——断头台是这场大革命最重要的舞台和象征之一。今天成为全球最大公害的“恐怖主义”，如果从词源上来考察，也是法国大革命催生的怪胎。因为在历史上，“恐怖主义”这个词最初就是用来形容法国资产阶级革命中雅各宾专政政权的。在法国大革命发生后，我们看到了欧洲神圣同盟攻打法国，拿破仑复辟帝制，然后又企图征服世界，第一次世界大战，第二次世界大战……。我这里粗略地统计了一下，即使将资产阶级革命后欧洲国家对殖民地民众的屠杀和镇压撇在一边，自1789年法国大革命到第二次世界大战为止这一百五、六十年间，仅仅在欧洲大陆这块土地上死于各种打着“正义”旗号的战争的人就有一亿人左右。因为仅在第二次世界大战期间，前苏联就死了五千万人，前德国死了三千万人，如果加上其他国家在这场战争中死亡的人数，以及第一次世界大战，拿破仑发动的征服欧洲的战争中死亡的人数…….。在短短的一百多年中，就杀掉了这么多人，这应该是古今中外任何一个历史时期都无法相比的。然而，这些事实却都发生在号称“代表人民的国家”之间，发生在号称“体现人民意志的法律”的统治之下，欧洲大陆上那些以自由、民主、平等、博爱为口号建立起来的国家，最后沦落成了历史上最践踏自由、最践踏人性、最践踏平等、最践踏生命的国家。在这里，我想提醒我们那些强调形式法治，主张“恶法亦法”是一个不可超越的法学家们：这样触目惊心的史实，难道还不足以令我们反思，令我们惊醒吗？难道真的要等到我们也出了一个希特勒、一个墨索里尼以后，我们的国家才可能进入现代法治国家之列吗？
 面对上述历史，可能有人会说，这是欧洲大陆发生的事，与我们无关。那么，我们就来看看在我们的国家中正在发生的历史——我们国家改革开放以来的历史。我国的改革开放已经经历了二十多年的历程。在这20多年中，我们所取得了有目共睹，举世公认的伟大成就。但是，认真回顾一下我们这20多年的历史，恐怕我们不能不说在我们取得了任何人也无法否认的伟大成就的同时，我们也付出了极其惨痛的代价。在改革开放之初，我们的党和国家在经济领域和政治领域分别提出了两个口号。在经济领域，我们的口号是“让一部分人先富起来”；在政治法律领域，我们的口号则是“要法治不要人治”（即后来写入宪法的“依法治国”）。在改革之初，这两个口号都可以说是极其振奋人心的口号，它们的提出都具有极其伟大的历史意义。我们完全可以说，没有这两个口号，就不会有今天的中国。但是，我们在充分肯定这两个口号的历史贡献的同时，是不是也应该反思一下我们在这两个口号指导下走过来的历史，总结一下必要的经验教训，修正、完善它们应有的内容呢？在我看来，这不仅在理论上非常必要，而且我们改革开放20多年的历史，可以说就是不断总结这两个口号的经验，不断修正这两个口号的内容，不断完善这两个口号内涵的历史。
我们先来看一看“让一部分人先富起来”这个口号。改革开放之初，提出这个口号可以说是历史的必然。没有这个口号，社会就没有竞争，不鼓励一部分先富起来，就不可能打破“大锅饭”式的计划经济模式，就不可能最大限度激发人们的推进经济发展的积极性与创造性，我们的经济就不可能发展，我们的社会就不可能进步。就这个意义而言，这个口号在全世界社会主义发展史上具有极其重要的划时代的意义。但是，我们在讲“让一部分人先富起来的时候”，忘记了一件非常重要的事情：那就是告诉人们怎么“让一部分人先富起来”。在我们打开“让一部分人先富起来”这个充满诱惑的“潘多拉之盒”时，却忘了给人们打预防针，忘记了提醒人们在努力富起来的过程中必须遵守人类最基本的伦理要求，忘记了提醒人们个人发财致富绝不能违背人类最基本的良知，忘记了提醒人们“君子爱财”必须“取之有道”。当我们的媒体连篇累牍地宣扬一个个“千元户”、“万元户”、“百万富翁”成功的故事时，当“恭喜发财”已经成为人们相见最常用的问候语时，很少有人在问这些“大款”们的财富究竟来自何方，他们致富的手段就竟是合法还是非法，他们的成功是在造福社会的过程中个人与社会，自己与他人的双赢，还是损人利己、违法乱纪、疯狂侵吞社会财富的结果。这样做的结果是什么呢？在很长的一段时间里，我们看到的是，“财富的多少”成为了衡量一个人是否成功的最主要标志；“一切向前看”的口号被明目张胆地赋予了“一切向钱看”的内涵；社会基本诚信几乎丧失殆尽；奸商横行，毒酒、毒烟、毒奶粉、假冒伪劣无孔不入。长期以来，中国的富豪们怕上“富豪榜”的现象，不能不在一定程度上可以解读为中国的富豪们对自己财富的得来自己也感到“理不直，气不壮”；而“中国的富豪榜就是囚犯榜”之所以能成为一种流传的说法，更是在相当程度上说明了这样一个现实：由于我们在讲“鼓励一部分人先富起来”，没有强调“君子爱财取之有道”，我们宣扬的“致富光荣”，在实际上变成了鼓励人们“不择手段地致富光荣”。
如果在经济领域片面强调“鼓励一部分人先富起来”这个口号，客观上产生促使“鼓励一部分人不择手段先富起来”的后果。那么，我们应该如何总结在政治法律领域单纯强调“依法治国”这个口号的教训呢？新中国建国以后，“无法无法”曾是我们政治生活领域的常态。改革开放一开始，“要法治不搞人治”，就成了我们拨乱反正最重要的决策之一。在改革开放的过程中，“依法治国”逐步成为我们基本的治国方略。这当然是一个伟大的历史进步。不坚持这个口号，文化大革命式的社会大动乱就随时可能重演，我们改革开放的进程就随时可能中止，我们改革开放的成果就随时可能毁于一旦。但是，正如我们在讲“鼓励一部分人先富起来”时，没有强调如何鼓励一部分先富起来一样，我们在强调“依法治国”时，同样没有强调我们应该依什么样的“法”来治国。我们要建设社会主义法治，当然必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。但是，这里的“法”，究竟应该是什么样的法？我们怎样才能保证我们法律的制定、适用、执行不走向人民利益的对立面？我们法学理论的主流不但没有努力寻找这个问题的答案，相反的是，不论在理论上，还是实践中，我们片面强调的都只是我国现在还处于必须从形式上树立法律的绝对权威的历史阶段，片面强调无论法律规定（的理解）是否合理，是对是错，只要是“法”就必须绝对服从；即使所有的人都认为某个“规定”明显错了，只要全国人大及其常委会未采取立法措施加以纠正，就必须无条件执行。这种理论在我们政治法律领域带来的后果是什么呢？如果我们环顾一下现实，恐怕任何人都会看到这样一些事实：改革开放以来，我们的司法、执法力量加强了，我们的司法执法人员的业务水平提高了，但群众对我们司法、执法机关的信任却下降了；我们的制订法律越来越多了，但是真正得到执行的法律却越来越少了；我们对犯罪的打击越来越严了，但是严重的刑事犯罪却越来越多了[5]；我们反腐倡廉的措施越来越严密了，但贪污腐败所侵蚀的领域却越来越广了[6]。记得在1998年3月19日九届人大一次会议的记者招待会上，当时刚刚上任的朱镕基总理讲了许多发自肺腑的感人之言。在这些感人肺腑的话中，有这样一句：现在我们的某些做法“已经到了民怨沸腾的时候了！”。这可能是在新中国的历史上，我们国家的领导人第一次用“民怨沸腾”形容政府和人民的关系。而这种“民怨沸腾”的局面，是在我们坚持“依法治国”已经近20年后出现的。这也许能从一个极其重要的方面说明：如果我们在“鼓励一部分先富起来”时，不讲“君子爱财取之有道”，我们社会的基本伦理就会沦丧，民众基本的是非观就会迷失；如果我们在推行“依法治国”的方略的时候，仅仅强调“好法坏法都是必须绝对服从的法”，我们就很难避免走到人民对立面的危险[7]。
 
法律必须向普通民众所认同的常识、常理、常情中所包含的善恶观、价值观靠拢,是在理论上保证法律不与人民对立的的唯一办法
 
制得庆幸的是，我们的党和国家对于这种危险不仅有越来越清楚的认识，更是站在事关我们党和国家生死存亡的高度，来努力探索这种危险产生的原因，寻求避免这种危险的途径。于是，我们看到了我们党和国家先后出台了一系列修正“让一部分人先富起来”的口号、完善“依法治国”基本方略的重大政治决策。如在经济领域，我们可以看到我们的国家已经开始从单纯的“鼓励一部分人先富起来”到强调发展社会主义市场经济必须以诚信为基础，从单纯强调“发展就是硬道理”到“以人为本，全面协调可持续发展的科学发展观”。在政治法律领域，我们同样看到了我们的党和国家单纯强调“法治”，到强调“依法治国”与“以德治国”的结合；从单纯地强调“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”到强调我们的司法执法机关必须“立党为公”，“司法为民”，“执法为民”，逐步开始了以“德”的价值来充实法的灵魂，以“为民”为标准作为“德”的基本内容。在党的“十六大”上，我们的党不仅提出“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”这样深得民心的口号，更是明确提出了我们必须以广大人民群众的赞成不赞成、满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们一切基本决策是否正确的根本标准。这个标准的提出，对判断我们是否代表了人民的根本利益，对于我们理解应当如何代表人民的根本利益，特别是应该由谁来判断我们代表了人民的根本利益等事关我们的党和国家生死存亡的根本问题做出了科学的回答。经过20多年的“摸着石头过河”，我们终于把自己执政的基础又重新建立在了人民的基础之上，奠立在了广大群众的赞成、满意、拥护的基础之上。我相信，这个反映社会主义基本政治规律的认识，一定会对我们法治建设指导思想的转变产生决定性的影响。
我们的国家是人民的国家，同在其他政治领域一样，我们社会主义现代法治建设事业同样只能以广大人民群众的满意不满意、拥护不拥护作为衡量我们的法律是否真正是体现人民意志，代表人民利益的根本标准，同样必须以“立党为公，司法（执法）为民”，“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”作为我们工作的基本宗旨。那么，我们怎样才可能做到“司法（执法）为民”，真正做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我想，是否真正做到了“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”是衡量我们是否做到了“司法（执法）为民”基本标准。我们怎么才可能做到“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”呢？我认为，办法只有一个。这就是：“心与民相通”。我们要“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”，首先就必须知道人民群众在想什么，人民群众有什么要求，知道民情何在，民心何求，民利，；如果我们心不与民相通，不知道人民的利益所在，我们“为民”的“一腔真诚”就会带来拍马屁拍到了马腿上”的负面效果，我们的“为民工程”在实践中就可能变成“害民工程”。那我们又怎么才可能做到“心与民相通”的呢？而要“为民”如果真正要做到如果事实真如我们前面所讲过的那样，普通老百姓是基本上不可能懂法的，他们在日常生活中所遵循的不可能是法律的具体规定，而只能自己在日常生活中所了解并从内心认同、理解、接受的那些人与自然如何相处的基本道理，人与人之间应如何相处的最基本的道理，那么，要想保证我们的法真正是人民的法，保证我们的法不是站在人民利益对立面的法，那就只有一个唯一的办法，这就是：我们绝不能像几千年来的法学思想家们所主张的那样，强迫基本上不可能懂法的普通老百姓向我们制定、理解的法律靠拢，而是我们法律的制定、理解、执行都必须向普通老百姓所认同的基本道理靠拢，向老百姓所奉为基本行动规则的“常识”、“常理”、“常情”靠拢，向普通民众所认同的常识、常理、常情中所包含的善恶观、价值观靠拢。
 
我们的法为什么必须向普通民众认同的常识、常理、常情靠拢，这里我主要讲两点理由：一是只有以“常识”、“常理”、“常情”为基础的法，才可能真正地是人民的法；二是只有以常识、常理、常情作为我们制定、理解、适用法律的基础，我们的法才可能发挥其应有的功能。在任何社会中，常识、常理、常情都是得到普通民众最广泛认同是非观、价值观，是人民群众在日常生活中自然形成并用以指导自己行为的基本准则，它自然是人民意志最集中的体现、人民利益最集中的代表。一个与常识、常理、常情背道而驰的法，绝对不可能是得到人民认同的法，不可能是体现人民意志的法，绝对不可能是维护人民利益的法。为什么只有在制定、理解、适用法律的时候，坚持以普通民众认同的常识、常理、常情为指导，我们的法才可能实现其应有的功能呢？法的功能是什么？人们可能会有不同的答案。但从根本上来讲，恐怕没有人能否认法的主要功能在于“定分止争”，在于解决社会成员之间的利益冲突。怎样才能解决社会成员间的利益冲突呢？自然是我们必须找到冲突各方都能够接受的解决标准。常识、常理、常情是在一个社会中得到最普遍认同是非观、价值观，是一个社会得到最广泛遵循的行为规则，当我们制定、适用、执行的法律时是以这种是非观、价值观、行为规则作为基础时，就会得到普通民众在不违背自己本性的情况下自觉、甚至是自然地遵守。举一个简单的例子，“不害人”是古今中外所有人类社会都认同的一个基本的道理，任何社会都不可能赞同以“害人”作为人与人之间相处的规则，或者说“不害人”是任何人都知道的最基本的常识、常理、常情。我们可以这样设想一下，如果我们在任何情况下，都坚持以不害人为我们解释法律规范的基本准则，在任何情况下都坚持害人的行为必须受到法律的处罚，害人得越严重，受到的处罚也越严重。将维护、强化“不害人”这一最基本的行为规则，作为我们执行任何法律时所追求的价值目标，并通过这样一种途径，使不害人成为人们自觉的行为规则，那么，还会有人犯罪吗？应该说基本上没有了。所以，不论从法的本质、还是法的功能的角度考察，只要坚持以常识、常理、常情来指导我们制定、理解、适用法律，我们的法就能真正成为维护人民利益的法，成为民众因从内心认同而自觉遵守的法。
 
这里必须说明的是：我在这里强调“‘恶法’非法”，强调讲法必须讲理，绝不仅因为这种观点是正确的。更重要是，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持在形式上树立法律的绝对权威，那么每一个法律规范都可能被解释为极端不合理的恶法。比如，罪刑法定是刑法中的一个基本原则，但是如果严格我国刑法学界关于罪刑法定原则的观点，即必须严格按照条文的字面含义来理解法律规定的内容，那么，我国刑法中规定这个原则的条文，即我国刑法第3条就很可能就是一个彻头彻尾的“恶法”。因为这种解释在实践中必然产生要么取消我们所有的法学院，要么撤销我国所有法院的刑事审判庭的恶果。刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为，，根据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果这一条前半段的规定是正确的，即我们的法律对什么是“犯罪行为”有“明文规定”，那我们就应该撤销所有的法学院。为什么呢？道理很简单，因为“明文”是指法律的含义是明确的，而“明确”至少意味着没有歧义。刑法是用来规范普通民众行为的，这里的“无歧义”自然应该是指普通民众看到刑法的条文也能够完全明白刑法规定的含义，对刑法规定的内容有完全一致的看法。请大家设想一下，如果刑法的规定是普通民众一看就明白，都不会对法律规定的理解产生歧义，那我们还要法学院来干什么呢？如果刑法第3条的后半段规定必须执行的话，我们的法院就不可能存在了。因为该条半段规定的内容是：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果我们同样以没有歧义作为“明文”的标准来衡量我们的刑法规范，那么，真正符合“明文”这个最起码要求的刑法条文我们又能够找到几条呢？从理论的角度考察，每个法律条文都可以从不同的角度进行解释，根据意大利某著名法学家的研究，每一个法律条文都至少可能有144种解释；从实践的角度考察，我们根本就不可能找到对现实中发生的诸如具体的动机、手段、后果、被害人过错等犯罪行为每一个情节都有明文规定的刑法条文。所以，如果一定要机械地坚持“法律没有明文规定为犯罪行为的”，就“不得定罪处刑”的话，那我们根本不可能对任何犯罪行为定罪处刑。当我们不可能对任何犯罪行为定罪处刑的时候，我们在法院中设立刑事审判又有什么用呢？所以，只要坚持“恶法亦法”，就没有什么刑法条文不可能被解释为恶法。但是，如果我们坚持“‘恶法’非法”，坚持法律必须以“常识”、“常理”、“常情”为基础，坚持对任何法律规范都不能做出明显违背“常识”、“常理”、“常情”的解释，那就可能没有什么法律规范是“恶法”。例如，刑法第17条第二款规定，已满十四周岁未满十六周的人，“犯故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任”。对这一规定，如果坚持“恶法亦法”的观点，坚持按照立法原意来解释这个规定的内容，我们在实践中就会得出这样一个极端违情背理的结论：一个已满十四周岁未满十六周岁的人如果打人一拳，把人的眼睛打瞎了或耳朵打聋了，他的行为必须按故意伤害致人重伤定罪处刑。但是，如果他在绑架过程当中将被绑架人杀害，或者是在发洪水时将长江大堤炸掉淹死上万人，他却可以不负刑事责任。但是，如果我们强调“恶法非法”，坚持对任何法律规定都必须赋予合理的内容，我们就可以将该规定中的八种罪名理解为八种行为。例如，我们将该规定中的“故意杀人，故意致人重伤或者死亡”，理解为一切包含了“故意杀人、故意致人重伤或者死亡”等故意内容的行为，那么在绑架过程中杀人这种比相互斗殴中致人重伤严重的行为，就可以适用该规定处罚。
 
“没有不讲理的法，只有不懂法的人”：认为存在不讲理的“恶法”的人，都不可能是真正懂法的人
 
如果说只要坚持“恶法亦法”这种观点，在实际适用中就有可能将所有的法律规定都变为恶法的话，反过来讲，我们只要坚持“恶‘法’非法”，只要坚持“讲法必须讲理”，坚持对法律规范只能进行合理解释，我们的法律规定悖离民众认同的情况就不会发生。用我的话来说就是：没有不讲理的法，只有不讲理的人。至少就刑法领域而言，我还没有发现有哪一种明显应该作为犯罪处理的行为，我们在刑法中找不到相应的条文来进行处罚，或者哪一种行为明显不该处罚，我们却必须根据刑法来定罪处刑的情况。如果前面关于刑法第17条第2款的解释是一个入罪的例子的话，下面我们就来看一个尽管形式上刑法明文规定为犯罪，相关的司法解释也明确要求要处罚，如果运用到具体的案件中会严重违情背理，我们完全可以依照刑法的相关规定不认为是犯罪，不给予刑罚处罚的例子。在曾经震惊全国的石家庄爆炸案之后，为了从严打击非法制造枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪，最高人民法院出台了一个司法解释。该解释规定：非法制造爆炸物1公斤以上，就可以按照非法制造爆炸物罪追究刑事责任；非法制造爆炸物20公斤以上的，就属于非法制造爆炸物罪中情节严重的情况，就可以判十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑。抽象地看这个规定，似乎没有什么不合理的地方。但是如果站在“恶法亦法”立场上，这个规定就可能造成极其严重的恶果。我家乡有一个山村，非常穷。但翻过一座山就有一个比较繁华的集镇。人们为了脱贫致富，便决定修一条公路。在无法争取到上级财政资助的情况下，村民们决定有钱出钱，有力出力。但这个村实在太穷，实在没有多少钱可拿，最后大家决定每家凑50元，300多户人共凑了一万多块钱。这条要修的路有7公里左右。有点常识的恐怕都知道，要修一条7公里的翻山公路，用杯水车薪来比喻1万多块钱可能发挥的作用恐怕也是太高。为了尽可能有效利用大家好不容易才凑齐的这一万多块钱，村民们决定就用这点钱来买点原料，自己制造炸药，以求能够减轻一点儿最艰苦的开山辟石工程的困难。就这样，前后一共制造了八百多公斤炸药。在这个炸药的制造、使用过程中，没有造成任何人的伤亡。村民们经过一年多的艰苦奋斗，终于公路通车了。可是，就大家欢庆公路开通的时候，我们的司法机关来抓人了。他们将带头组织修路的村干部抓了起来，罪名是非法制造爆炸物。村里300多户村民联名写信，每家每户都签名按了手印，托一个从西藏回家探亲的干部交到了我的手里。看到这个信，我的心可以说是在流血。这个案件反映的是这样一个极其简单的事实：一个人主观上出于好心，客观上为社会做了好事，并且没有造成任何实际的损害，但是我们的司法机关却要根据我们的“法律”把他给抓起来，要判他十年以上有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑[8]。当我们的司法机关将我们法律作这样明显违情悖理的理解的时候，这样的“法律”还是人民的法律吗？这样的“法律”还可能是维护人民利益、体现人民意志的法律吗？难道我们的法律真的允许这种情况发生吗？答案当然百分之百是否定的！我国刑法第13条明确规定，在那些“依照法律应当受刑罚处罚的”的“犯罪行为”中，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，难道这个案例中的情况还不属于刑法第13条但书中规定的“情节显著轻微，危害不大”，不应该认为是犯罪的情况吗？事实上，最高人民法院已经对这个问题作出了肯定的答复。由于在机械执行最高人民法院上述司法解释的过程中，全国各地明显违背我国刑法基本宗旨的案件太多，各地的反映太强烈，最高人民法院后来对这个问题作了一个批复，修正了上述解释的内容。在相关请示的批复中，最高人民法院认为：在它第一个解释未出台之前非法制造爆炸物的行为，如果确实出于生产生活需要，客观上没有造成严重损害并且悔改态度好的，不认为是犯罪；在该解释出台后非法制造爆炸物，确实出于生产生活需要并没有造成严重损害，悔改态度好，可以免除刑罚处罚。我在很多地方都讲这个案子，因为这个案例太具有典型性了。这个案例的典型性在于：第一，尽管最高人民法院的第一个解释出台后，全国各地法院对机械执行这一解释进行了不同程度的抵制，即使如此，全国各地根据这个解释被定罪处刑的，至少也是数以万计；第二，我们的法律给我们对法律进行合理的解释留下了广阔的空间，只要我们坚持讲法必须讲理，就不可能找不到法律规定来消除某些法律规范中孤立地看来不合理的内容；第三，我们的司法、执法人员在适用法律的过程中，懂得讲理是多么的重要，如果全国所有的法院在处理这类案件时都稍微讲一点理，都对民众有一点起码的理解和同情，都像有的地方法院那样将发现的问题及时向最高人民法院反映，最高人民法院不就可以更及时地做出纠正性的批复[9]，全国不就有数以万计的普通民众可以免予牢狱之灾吗？
 
我说“没有不讲理的法，只有不讲理的人”，这是就我们的法律应有的价值取向而言的。如果从技术层面来考察，我们则完全可以说“没有不讲理的法，只有不懂法的人”。稍微有一点法律知识的人都应该知道：以宪法为基础来解决、协调各部门法之间的矛盾和冲突，是一个国家法制统一的基本保证。因此，我们国家的法律都不应该是由一个相互孤立、零乱无章的规则凑成的大杂烩，而应该是一个以宪法为基础来建立、理解和适用的和谐的统一体。在我们国家的法律体系中，任何一个法律规范都不是孤立的，每一个法律规范的内容都必须根据该规范在整个法律体系中地位和作用，根据该规范与其他法律规范的关系来确定。例如，我们在理解刑法分则的每一个具体条文的规定时都不能得出违背刑法总则规定的结论；我们对每一个刑法总则条文的理解又都必须以刑法的宗旨和任务为指导，绝不容许出现背离刑法基本原则的情况；我们在理解刑法的宗旨、任务、基本原则时，又必须以宪法的规定为指导，绝不能允许出现与宪法规定相抵触的解释。我们在理解宪法规定的内容时，又应该以什么为指导呢？如果我们承认我们的国家是人民的国家，我们的法律是人民的法律，是人民意志的体现，这个问题的答案恐怕就只有一个：对宪法的规定，必须根据一个社会民众所普遍认同的基本道理、基本价值来解释，绝不允许得出宪法的规定是违背一个国家民众普遍认同的常识、常理、常情的结论。任何人只要看一看世界各国宪法（最高）法院有关判决，都可能会发现：不允许对宪法和法律做出明显违情悖理的解释，已经成为所有现代法治国家在解释宪法时所必须遵循的基本准则。如果宪法要根据普通民众所认同的基本道理来理解，其他任何法律又绝不能与宪法的规定相抵触，那么，在这样一种法律体系中，还可能有不合理的“恶法”的容身之地么？事实上，那些认为存在不讲理的“恶法”的人，实际上都是不知道法律是一个统一协调的体系的人，都是没有系统全面地掌握法律知识的人，都是不知道怎样将法律规定融会贯通的人。简言之，那些认为存在不讲理的“恶法”的人，都不可能是真正懂法的人。[10]
 
关于现代法治应是“常识、常理、常情之治”的几个问题
 
 
当我讲，现代法治从根本上说应该是“常识、常理、常情之治”时，不少人提出这样的问题：如果现代法治应该是“常识、常理、常情之治”，那我们还学法律知识来干什么呢？发生了案子，我们只要按照常识、常理、常情来处理案件不就行了吗？提这个问题的人，显然是从根本上误解了我的意思。常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，而不是具体的法律规范本身。我们的司法者、执法者在处理具体案件时，当然只能以相关法律的具体规定为依据。我主张现代法治是“常识、常理、常情之治”，是强调我们在执行、适用法律的过程中，绝对不能把我们的法律与民众普遍认同的基本道理对立起来，绝对不能对法律做出明显违情背理的解释。正如我在前面所讲过的那样，由于每一个具体的法律规定都是和谐、合理、统一的法律体系的组成部分，因此，我们要对具体的法律规范做出合理的解释，就必须以真正理解每一个法律规范应有的含义为前提，而要真正理解每一个具体法律规范的含义，又必须以全面系统的法律知识为基础。因此，全面系统地把握法律知识，融会贯通地运用法律知识，是对法律做出合理解释的基本前提。例如，只有对刑法第3条规定的罪刑法定原则、第4条规定的适用刑法平等原则、第5条规定的罪刑相适应原则、第13条规定的犯罪概念有全面系统的了解，我们才不会有面对非法制造迫击炮、甚至便携式导弹这样严重的犯罪行为感到束手无策的尴尬[11]，我们也才可能避免出现将伪造一分人民币的行为也判3年以上有期徒刑的荒唐[12]。所以，强调讲法必须讲理，强调常识、常理、常情是法的基础、灵魂，绝不意味着我们的司法者、执法者不需要懂法，而是强调一个我们的司法者、执法者对法律的理解必须建立在合理的基础之上，建立在广大人民群众认同的基础之上，建立在系统全面把握法律的基础之上。这绝不是将我们的法律知识降到普通老百姓的水平，而是要对我们提出了比现在更高的要求。
“常识”、“常理”、“常情”到哪里去找？这是人们在质疑“现代法治是常识、常理、常情之治”时，经常提到的第二个问题。在提这个问题的人看来，每个人对常识、常理、常情都可能有不同的理解，如果按常识、常理、常情来理解、制定、适用法律，那么我们的法律适就不可能有一个统一的标准。这是一个似是而非的看法。说这种看法“似是”，是因为无论是对常识、常理、常情的内容还是范围的理解，不同的个人之间都的确可能存在差异。同“立法者的意志”一样，得到民众普遍认同的“常识、常理、常情”，对于每一个人来说也是一种客观存在，也是一种认识的对象。由于人们的立场、价值观、经验、经历等方面的不同，人们不仅可能对某个观点、看法、行为规则究竟是否属于广大民众普遍认同的“常识、常理、常情”存在分歧（如一个人是否应享有安乐死的权利），即使在大家都认为某个观点、看法、行为规则属于常识、常理、常情的情况下，人们也可能对究竟如何理解这种观点、看法、行为规则而存在不同的认识（如大家都认为不应该害人，但对某种行为是否是害人则有不同的看法）。
但是，我不知那些不知常识、常理、常情何处去找的人是否认真想过：他们所提问题的本身包含着一个否认这个问题的悖论。从逻辑上讲，一个不知道常识、常理、常情何处可寻的人，一定是不知道起码的常识、常理、常情的人。那么，提出不知常识、常理、常情何处可寻的人，真的认为自己是连起码的常识、常理、常情都不知道的人吗？我相信，他们中的任何人恐怕都不会对这个问题做出肯定的回答。如果他们当中还真有人认为自己连起码的常识、常理、常情都不知道，那么，当我们说某问题是一个连起码的常识、常理、常情都不知道的人所提的问题的时候，这个问题还真的是一个问题么？当然，“不知常识、常理、常情何处可寻”这个问题的荒谬，不在于逻辑，而在于实践。如果从实践的角度来考察，任何不知道“常识、常理、常情”的人，都只可能是智力不成熟或精神不正常的人。常识、常理、常情是在一个社会中与自然打交道的基本知识和与人相处的基本道理，具备与自然打交道的知识是一个人“明事理”的基本前提，了解与人相处的基本道理则是一个人能“辩是非”必要条件。一个生活在社会中而不具备基本的“明事理”、“辩是非”能力的人，只有两种原因：一是智力没有发育成熟，还不足以理解其他人都知道的基本知识或基本道理，再就是大脑中枢神经功能失常，丧失了理解辨认和控制自己行为所需要的基本知识或基本道理的能力。我曾问过那些不知道常识、常理、常情到哪里去找的人一个问题：如果你真的不知道常识、常理、常情何处可寻，你怎么活到今天呢？比如，正常人都知道盐不能当饭吃，你偏要一顿吃一斤；一般人过马路都红灯停绿灯行，你却偏要红灯行绿灯停；大家到商店买东西都要付钱，你偏要白拿；大家都知道不吃饭、不补充身体的所需要的营养物质人就会死，你偏不吃不喝要当神仙；一般人都知道不能无缘无故侵害他人利益，你偏要无事生非，见人就骂、就打、就杀；人家看见坏人作恶会气愤，看见好人受难会同情，他却处处反其道而行之……。大家想一想，如果真有这种时时事事都与常识、常理、常情背道而驰的人，他可能活到今天吗？
到这里，大家可能已经比较清楚了，常识、常理、常情是一个人在社会生活中明事理、辩是非所必需的基本知识和基本道理。与“立法原意”不同的是，对每一个正常的人来说，常识、常理、常情都不纯粹是一种外在的认识对象，而是一种通过日常生活的耳濡目染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观，是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识，是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合，是人的本性在特定社会条件下自然的体现。所以，如果一定要问我作为现代法治之基础的“常识、常理、常情到哪里去找”的话，那答案就是：请到你们自己的本性中去找，请到你们心灵深处去找，请到你们自己的良心中去找。
这里谈到了“良心”，也许有确实必要解释一下什么是“良心”。因为许多著名的法学家都向我提过这样的问题：良心是什么？到哪里找良心？当然更有甚者，他们问的问题是：良心值几个钱？良心这个东西看起来似乎很神秘，说穿了也很简单。因为良心不是别的，良心是一个人对其所处社会最基本的是非观、善恶观、价值观的认识，是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情在一个正常人心灵中的反映。一个人在生活中作了好事，会得到其他人的表扬、奖赏；如果他做了危害他人、社会的坏事，就会受到谴责、处罚；良心就因此而形成。所以，除了不懂事的小孩，大脑功能混乱的精神病人，每一个人都不可能不知道什么是良心，都不可能没有良心。正如任何正常人都不可能不了解作为自己生存必要条件的一个社会的常识、常理、常情一样，世上只存在一个人为了个人私利而黑了良心、昧了良心的问题，根本不可能存在一个正常人不知道什么是良心的问题。我们经常看到那些恶贯满盈之徒，“人之将死，其言也善”，恐怕就是最好的证明。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情，存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中，存在于每一个人的心灵之中，存在于每一个的良心之中，所以，所谓现代法治是常识、常理、常情之治，实质上意味着现代法治归根结底应是“人性之治”，“人心之治”、“良心之治”。“人是万物的尺度”[13]，“法者，非天堕，非地生，出自人间，反而自正”[14]。只要我们的法官、检察官在全面系统掌握法律知识的基础上，真正根据常识、常理、常情来理解法律、适用法律，真正凭着自己的良心来履行职责，他们所处理案件，就基本上不可能是错案。相反，如果一个法官、检察官是昧着良心，黑着良心来办案，那么不管他业务水平有多高，他经手的案子中就百分之百地存在问题。在这里，我想强调说明的是：司法人员必须依照良心来理解法律、执行法律、适用法律，是司法独立的核心。这既是马克思主义关于司法独立应有内涵的诠释，也是现代法治国家的宪法性要求。马克思在谈到司法必须独立，不能受任何政府官员的干预时，曾经强调“法官只服从法律”“只服从凭自己的真心所理解的法律”；第二次世界大战后欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定，就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家如日本和韩国也都在宪法中明文规定：“法官必须依照良心履行职责”。听一听马克思的这些论述，看一看现代法治国家宪法的这些规定，再想一想在我们的“法学大家们”居然会一再发出“良心是什么”，“常识、常理、常情到哪里去找”，甚至“良心值几个钱”的疑问；居然会提出“法治是法学家之治”，这样连资本主义国家的法学家们都不敢提出的口号，居然会主张用“让老百姓见了法官，就像法轮功信徒见到李洪志一样”作为我们司法改革所追求的目标[15]，大家不觉得我们今天的法学理论已经走火入魔，在偏离正道的路上走得太远了吗？尽管还有太多的东西还没有，如以常识、常理、常情为基础来制定、适用法律与现行制度的关系；常识、常理、常情与先进思想的关系；常识、常理、常情与司法改革的关系；……等等，等等，但到这里恐怕得打住了，这不仅因为电脑统计显示本文的字数已经超过二万，大大超过了一个序应有的长度，更是因为这本书其它部分的工作早已完成，我这个确实杂事太多，写东西又特慢的人如果再拖下去，就会实在对不住本书的编辑，更有误对本书翘首以望的读者。纸短言长，留一个Email（chen77499@yahoo.com.cn）在这里，望能与读完本序言而有所感的读者有进一步交流的机会。
 
 
 
陈忠林
2005年7月31日
 
  
* 本文是原是2005年应检察出版社之约，为《什么是法？》一书所作的序言。据说是因为太“激进”，而没有被采用。[1] 什么是“良心”？“良心”到何处找？是本人在讲现代法治归根结底应是人性之治、人心之治、良心之治时，不少法学界的大方之家经常问我的问题之一。 [2] 将司法者和执法者视为“留声机”、“工具”、“鹰犬”、竭力反对司法者和执法者成为独立思考的人，一直是古今中外法学家们追求的理想。[3] 本序言实际上是本人在北京大学、中国人民大学、武汉大学、吉林大学、厦门大学、中南财经政法大学、西南政法大学等10多个全国著名大学法学院以“‘恶法’非法”为题的讲座内容的部分整理稿。[4] 事实上，这也是在几乎所有的大陆法系国家占统治地位的理论。我们的法学教科书 -- 至少我所见到的法学教科书 -- 基本上没有一本不是以这种观点一以贯之。[5] 据最高人民检察院在第十届全国人大第一次会议上的工作报告，全国检察机关在2003年之前的5年间共提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%；2002 -2003全年代表国家提起公诉819216人，比前5年平均上升15%。[6] 据最高人民检察在第十届人大三次会议上的工作报告，2004年全国各级检察院共提起公诉国家工作人员30788人，比上年（26124人）增加17%；立案侦查贪污贿赂、挪用公款百万元以上案件1275件，比2003年增加4．9％，比1993-1997年（共617件）平均增长20倍；立案侦查涉嫌犯罪的厅局级国家工作人员198人，比2003年（167人）增加20%，比1993-1997年（共265人）平均增长4倍；省部级11人，比2003（4人）增加2.7倍比；1993-1997年（共7人）平均增长10倍；立案侦查涉嫌利用职权侵犯公民人权犯罪的国家机关工作人员1595人，比上年增加13．3%。
另据据新华网《马德被判死缓续:东北三省吏治环境引发关注(2005-07-31 08:31:46)》一文报道：在评论涉及绥化市下辖10个县市处级以上干部260多人的马德受贿案时，吉林大学社会学教授田毅鹏认为：我国目前的腐败正进入了一个由“地下”转到“地上”，由单人腐败变成系统行为，“腐败”已被纳入某些单位和部门的班子中的新阶段。　  [7] 据最高人民检察在第十届人大三次会议上的工作报告，2004年全国各级检察院共立案侦查涉嫌利用职权侵犯公民人权犯罪案的国家机关工作人员1595人，比上年增加13．3％。[8] 因为审判法院院长讲“人性”，该案被告最终被判10年有期徒刑。[9] 正是根据新疆高级人民法院等全国各地人民法院的情况反映，最高人民法院才作出了确实出于生产、生活需要非法制造爆作物的，可以适用刑法13条但书不认为是犯罪，可以适用刑法第37条的规定免予刑事处罚的批复。[10] 在今天真正实现了法治的国家，不允许不讲理的法存在已经不是理论问题，而是制度问题。美国联邦法院有权裁定议会制定的法律违宪，早已是事实；第二次世界大战后欧洲各国（包括亚洲的韩、日等国）纷纷设立了宪法法院、宪法委员会或授权最高法院审理不合乎宪法的法律。就各国的实践来看，由于宪法规定的高度抽象性，所谓违宪审查，实际上都是对法律规定是否合乎常理的审查。[11] 在2004年全国刑法学年会上，一位来自某最高司法机关的发言者谈到：由于刑法第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的罪状中，并没有禁止非法制造迫击炮的明文规定。如何处理这类案件是他们感到困惑的一个难题。[12] 在反驳笔者不应机械地理解罪刑法定原则的观点时，某著名刑法学者（在最高人民法院的相关解释没有出台以前）曾坚持：刑法由于第170条规定的伪造货币罪，没有数额的要求，即使伪造1分人民币的行为，也应依法处3年以上，10年以下有期徒刑。[13] 古希腊哲学家普罗泰戈拉名言，转引自[德]策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社1992年版，第87页[14] 《淮南子. 主术训》[15] 在一次广西法官学院组织的法院院长培训班上，某著名法学家提出了以“我们的老百姓见了法官，就像法轮功的信徒见到李洪志一样”作为衡量我们司法改革是否成功的标志。
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