重庆做车灯的公司:华中大法律网——知识产权法学政策初探

主  题：知识产权法政策学初探
主讲人：田村善之  教 授（日本北海道大学）
主持人：李  扬    教 授（华中科技大学法学院）
时 间 ：2010年4月19日19:00—21:00
地 点 ：华中科技大学研究生活动中心
李扬教授：各位同学，今天我们非常高兴地邀请到了日本北海道大学法学研究科的田村善之教授给我们做题为“知识产权法政策学初探”的学术演讲。
相信大家对田村善之教授并不陌生，他不但是日本非常著名的知识产权专家，而且还是日本最大的知识产权基地的领导人，至今为止，他已经出版了十一、二本著作，发表的论文更是无法计算，并且还有各种各样的兼职。他还是日本著作权委员会的成员，等等，大家可以通过网络上的资料更清晰地了解到。当然，大家更知道，田村善之先生也是我们法学院的客座教授。
今天到场的嘉宾还有哈查森（音）先生，他来自于捷克斯洛伐克，是日本九州大学毕业的博士，现在田村善之教授那里工作，他能讲日语、德语、西班牙语、英语、法语、俄语等。今天担任翻译的是来自中国台湾的彭泽豪（音）研究员，他是台湾的辩护士，目前也在田村善之教授那里做研究工作。
现在让我们以热烈的掌声欢迎田村善之教授给我们带来精彩的学术演讲，同时也欢迎各位嘉宾的到来。（掌声）
田村善之教授：非常感谢大家的到来！今天我想讲的是涉及知识产权法领域中的一个比较抽象的题目——知识产权法政策学初探，据我所知，我的研究方法百分之八十跟李扬教授差不多，所以，大家多少会对我的说法有所理解。在我演讲结束之后，大家可以比较我跟李扬教授讲授内容的异同，或许会有启发。另外，鉴于今天讲演的时间比较短，如果大家有兴趣的话，有关今天报告的完整内容已经由李扬先生、许清同学翻译成了中文，刊载在李扬教授主编的《知识产权法政策学论丛》的第一卷，大家可以参照。
（一）智慧财产权正当化的根据
我最先要跟大家报告的是“知识产权正当化的根据”。首先，大家可能会想到知识产权是对信息的一种权利，这样的想法基本没有错误。但是，这其中还是会有一些陷阱。什么样的陷阱呢？大家可能将信息视为一种“物”来加以观念上的解释，但这样便有一种危险性在里面。让我们仔细思考一下这种创作物到底是什么东西？大家可能会去演唱、阅读、使用这种著作物。比如在专利的领域，我们使用这种发明，实际上是把它比拟成物一样的东西。其实，如果我们仔细去思考其背后的真相，真正被法律所禁止的是我们所使用、所唱的这个行为。因此，所谓的知识产权制度就是对我们所利用这种信息的行为进行规范，我们所规制的是行为本身。
1、知识产权的特征与福利
我们以这样的思考为前提，再进一步思考知识产权的特征与福利问题。对于这个问题，或许会有人从自然权的角度来思考。也就是说，你创作了一样东西，我就必须要给你一定的权利。其中，在自然权理论中有两种说法：一种说法是洛克的劳动所有权理论，正如我刚才讲的那样，你有一定的劳动，我就应该给予你一定的保护；另一种说法是黑格尔的精神所有权论，因为知识产权是精神上的创作，你将它具体化后，我们就应该加以保护。
洛克的劳动所有权论有怎样的理论背景呢？他原本的说法是人生而享有自由，用自己身体的自由所创作的东西，如果别人可以免费去使用而不必付出任何的劳动的话，则相当于牺牲了他的自由，这样的行为我们应该要禁止。洛克这样的理论背景也是由具体的财产权概念推演而来的，但其实洛克自己并没有明确地说这种理论适用于知识产权领域。为什么会这样呢？因为基于他的理论背景是为了说明：别人如果使用了他牺牲自由而换来的创作，则必须要加以规制。确实，创作出这种作品来是付出了自己的自由，使用者是侵犯了他的自由，但其实使用者也付出了自己的劳动。所以，按照劳动所有权理论，也应该要承认使用者的某种权利才对，这便形成了权利与权利的对抗，到底谁占上风呢？很显然，这种理论不应该作为保护知识产权的积极理由。
同样，黑格尔的精神所有权论也有类似的问题。某人有意志的自由，而将这种自由具体化为某种权利，进而需要得到保护。作为精神上的创作，我们要承认某种权利，但是，使用者也会加入某种创作的因素在里面，这样就变成了自由与自由对抗的情形，到底谁会占上风呢？还是不清楚。所以，我还是认为，不应该单单以这样的理论来作为知识产权合理化的根据。黑格尔也只是讲到精神所有权论可以作为知识产权正当化的根据之一，他并没有只用精神所有权论来合理化知识产权制度，其实他是用了激励论和精神所有权论来共同合理化知识产权的正当性。
所以，如果仅以自然权论来正当化知识产权还是不够的，我们还要加上一些其它理由。我们仅从权利人自己的角度来思考这一问题也是不够的，还应该从大众的角度来探讨这一问题。如果对搭便车的行为不从某种程度进行防止的话，这种人过多就会导致创作知识产权的人大量减少，就会使创作者蒙受利益的损失，我们还应该从这样的角度来探讨知识产权的正当化问题。虽然仅仅以自然权理论无法论证知识产权的正当化问题，但是，它可以作为知识产权正当化的一种消极原因。因为你在精神上进行了付出，并将它予以具体化，便应该获得一定的权利，但这只是消极方面的原因，还应该加上一些积极方面的理由才行。
2、效率性验证的困难性与民主决定的正统化
现在，我们遇到一个很大的问题，那就是：知识产权单单从自然权论的角度来论证其正当性还不够，还应该从效率性的角度来探讨。在法与经济学的理论中，最早有一种理论是从所有权的概念出发来分析这个问题的，也就是我们所创设的知识产权制度会在市场中依照所有权的理念顺利地运作下去，因为存在这样一种知识产权制度，使得知识产权本身就能形成一个所有权流转的市场。但现实中的市场化并不如理论上那样完美，现实中的市场存在信息的不对称，需要交易费用等。所谓有完全的竞争市场，那完全是种幻想。
法与经济学理论的最近动向更加贴近于现实，我个人对这种新动向也产生了一定的共鸣，暂且不论这种理论是否会产生最佳的效果，但通过形成知识产权制度来寻求一种效率性的改善，以这样的根据来寻求知识产权的正当化，我相信会是比较现实的。即使我们采取这种比较现实的立场来看待正当化知识产权，但我们仍要检验是否真正促进了知识产权的发展。没有特许制度，也许会比较好，但也没有统计资讯以证明特许制度会更具有效率性。目前已经创作出一些知识产权制度，比如说权利用尽理论，著作权法中的过滤原则，这些制度已经创作出来并正在运行中，但这些制度是否促进了效率性的提高，其实我们是不清楚的。比如特许制度，其真的会使效率性提高吗？我们并不知道。
有一种归结主义的说法，就是：我们知道它会比较好，所以我们就用。可现实的情形并不是这样的，因为有些制度我们是无法进行验证的，所以我们只有试试看。我们创作出一种制度并进行正当化，然后加以采用，但这并不代表我们认为这种制度就一定很好，因为我们无法验证该制度的效率性。我们的行动来自于我们信赖创作出这种制度的立法过程，我们相信这种立法过程有一定的正当性，所以我们才按照这种游戏规则运行下去。由此会导致这样一种认识：所谓知识产权的正当性根据，并不是去看制度是好还是坏，而是去依赖立法机关必须要负的政治责任——因为我们信赖他们，所以我们才去使用这种制度。
3、民主决定正统化的危险性与程序的正统化
虽然我们只能信赖立法过程，但也不是说通过民主产生的制度就是百分之百地具有正当性并值得我们信赖，这属于公共选择论的问题。因为在政治运作的过程中，易于组织化的利益总是容易反映出来；不容易组织化的利益，总是比较难反映出来。为何会有这样的现象？少数大企业引导立法朝对自身有利的方向发展，大企业随之会赚更多钱，所以大企业会凭借自己强有力的经济实力去进行游说，让政策向有利于自身的方向来改变。相反而言，为什么不容易组织的利益难以反映出来呢？因为他们各自利益的比较小，而且相当分散，所以他们不会考虑自己的小利益而去向中央陈情，去国际谈判的场合反映意见，因为其中的成本很难去衡量，在这种强弱对比冲突之下，弱势一方的利益就被遗忘了。
易于组织化的集中于少数人的利益虽然对单个人来讲利益很大，但毕竟在总体上属于少数人，但其总体利益却并不大；而不易组织化的利益，虽然利益很小，但是人很多，加起来总的利益却很大。可是在政治的民主决策中，往往总和加起来比较小的大企业的利益总是通过陈情或者影响立法来获得有利于自己的立法和制度，但真正对于社会有利的制度，反而不容易被创造出来。
当然，也不是说有钱的大企业就是不对的，依照对自己有利或者合理的方式来运作是具有合理性的。针对这一点，澳大利亚有学者写了本名为《知识产权的哲学》的书，依作者的见解，其实依这种所谓的偏差来解释所有权，本身并没有问题。因为大家有一种基本的概念，所有权基本上是对物的权利，它并不是抽象的、虚无缥缈的东西，我们是针对物来主张权利，所以大家并不会有什么疑问。所有权对于物有一个具体的物权存在，我认为这个具体的物权本身是作为“焦点”存在的。这样看待所有权并没有错，但是知识产权并没有这么一个焦点存在，知识产权是规制行为的制度，由于没有有体物存在，这样规范的结果会导致范围无限制的扩张，导致国内立法有可能会管到国外。在政策的形成过程中，在利益团体的游说之下，比如Trips协定超过了各国的知识产权法保护限度，变得更加强调保护权利人的利益，而忽视了分散的使用者的利益。就像Trips协议，它基本上是国际上对国家保护知识产权的最低水准，但即便要达到这种最低水准，也是非常困难的，日本也是1990年才好不容易达到。因为国际上一些利益团体的游说，所以导致了这样的歪曲现象。
依这样的倾向继续思考下去，传统对于法解释的一些理论就会渐渐用得上。立法依据民主决定而具有正当性，司法就只能在法的合理性下进行解释。可如果立法太偏向权利人的话，我们就不能沿用传统的法解释方法，我们必须要另外寻找出路。所以，我们要寻找一个新的解释方法，这就是我这次讲座的题目为什么会命名为“知识产权法政策学初探”，以及为什么李扬先生会创办《知识产权法政策学论丛》得原因。我个人认为应该采取新的法政策学，不应该像传统上只看立法、司法，我们必须看到政策在形成中有些其它的要素在起作用，比如市场、行政力量，这些要素必须要与立法、司法相结合起来一起看才行。如前所述，由于除了福利外还有确保自由的必要，因此，仅仅在立法上寻求程序的正统化是不行的，而围绕智慧财产的利用行为在市场、立法、行政、司法各方面的作用分担所进行的讨论，才是知识产权制度的关键。
（二）市场、立法、行政、司法在决定程序上的作用分担
1、市场的活用
我们必须要活用市场，市场决定可以通过竞争使得更好的服务得到提供，需求和供给的信息也可以通过市场上的价格机制来传播。哈耶克主张的市场原理伴随着自由，市场选择并不是由特定的个人来决定的。在市场上，存在多数的人，存在供给与需求的集合体，由这个集合体来决定价格，而不是由特定的人来分配资源，因此，自然而然会产生一种价格。在这个意义上来说，所谓市场原理伴随着自由便是说特定人不受其他特定人支配的自由。所以说，如果市场机制能正常发挥作用的话，一切交给市场就行。但是很可惜，市场事实上很难有效地发挥机能，就像很多人免费使用的结果会导致创作人意欲的降低，市场也会失败，这时就需要考虑法律的介入。
2、法律介入的方法
法律的介入也不是只有一种方法，其实有很多方法可以选择。比如：我们要着重专业性的时候，就靠行政来解决；如果很多东西我们都不了解的话，我们就依靠立法来解决；在立法有偏差的情形下，我们就靠司法的方式来做最后的守门员。
简单来讲，我对知识产权正当化的看法分为三个步骤。第一，看市场与法的作用分担。在市场没有正常发挥机能的时候，我们就要决定用法来介入。接下来就是由谁来判断到底要不要由法来介入的问题。还有就是介入手段的作用分担，这也是我们第二点要考量的。第三步，我们在作出作用分担后的决定之后，必须要确认是否会过度侵犯私人的自由。我主张通过这三步来设计知识产权制度，当然，设计出来的内容的正当性很重要，但我们要去检验它也是非常困难的。
我们在关注制度的同时，也要尽量不让制度在形成的过程中产生歪曲的行为。如果市场能正常发挥作用的话，我们也就没有必要去创设知识产权制度。如果市场先推出这种服务，比如便利店的服务、送货到家的比萨饼服务，虽然免费使用这些服务也是自由的——不管是首创的还是追随使用，但是消费者自己也会产生一定的评价，如果我们善于用这样的评价的话，与此有关的商业模式还是会被创造出来的，而我们却不用担心有依赖的情形，因为消费者的评价会让有依赖的商业模式自动消失。
（三）智慧财产法政策学的构想
1、法律判断主体之间的作用分担
如果我们已经决定以法来介入的话，到底是由谁来决定介入，具体应该到什么程度的问题，我们也需要探讨。我个人认为有一种方法可以用来检验知识产权制度，叫“二重基准”制度。第一重方法就是创设新的知识产权的解释，这种方法跟传统的法解释有一定的类似。我们尊重立法的过程，立法产生新的制度，立法者必须要背负一定的责任，我们相信他，按照他的游戏规则来做，在法的框架内来做解释，这是一种想法。但这种想法的背景取决于立法被歪曲的情形没有产生，社会各方面的利益得到了充分反映的时候。第二重就是在政策的形成过程中，我们发现有歪曲的情形后，我们必须要以司法的方式来打开一道考虑到使用者的利益与法律趣旨的的通风口，为了保护人们的自由，我们要做大胆的解释——必须要采取这样一种方法。
我个人认为行政与司法之间的作用分担，也必须要重新审视。日本采用的是德国的法治国家的理念，在这种理念之下，行政机关对特许与专利是没有裁量权的，司法可以就行政做的决定进行完全的审查。但它是一种传统的法解释见解，从时间轴方式来看，我们依照立法来行政，这是一种单方通行的方式。而这样的想法可能有一定的问题，比如新兴的计算机程序、生物工程，我们对它们的理解时时刻刻都在发生着变化，因为新的东西一直都在呈现，立法就很难通盘考虑。司法也有它的局限，比如受限于法官的调查能力或者是制度上的原因，法官没有资源去穷尽现在最新的东西，然后加以判断，这些都是盲点所在。
在这样的情形下，在时间轴的意义上，我们必须要有交互影响的模式。随着时间的演进，规制的内容和对象在不断变化，行政与司法各自的功能以及作用的分担也需要不断调整，它们需要相互配合、相互协同才是比较有可行性的。行政机关依照一定的规则、程序作出比较正确的判断的时候，司法在某种程度上也要予以一定的尊重。到目前为止，我们一直在强调政策形成在程序上的正当性，可我这样强调并不是说内容的正当性不重要，其实它也非常重要，我只是说我们要从只注意内容的正当性转变成同时也注意程序上的问题。
2、归结主义研究方法下的程序统领
完全地对效率性进行解析、检验也是困难的，因此我们最终不得不委托给政治责任。但是，如果政策形成过程中产生不均衡的话，我们就只有通过强调政治责任以及期待司法所打开的空隙，来构筑合适的知识产权制度。究竟怎样的制度是改善效率性的制度，怎样的制度又缺乏这一效果呢，对于这个问题，我希望尽可能将其明确，从而划定不予实施的非效率性政策决定的范围。另外，对立法或司法应该维护的自由的具体范围，应当尽可能地去释明。我下面将通过这类归结主义研究方法的具体实例，来介绍特许制度上政策的杠杆理论，以及与我提倡相关的著作权法上的第三次浪潮。
（1）特许政策的杠杆理论
我要介绍的特许政策的杠杆理论，是由Dan L.Burk和Mark A.Lemley两人所创的理论，在李扬教授主编的《知识产权法政策学论丛》里也有介绍。Burk和Lemley在创造出这种理论之前，在专利制度中有五个相应的理论产生。
第一个理论是前景理论，主要内容是指出对于一项发明可能会有很多人同时去竞争，但这样可能会导致资源的浪费。另一方面，也强调专利的商品化，这个过程也非常重要。这个理论是在1970年代由Kitch提出的，他认为专利权属于给予先发明的人权利，因此，其他人在看到权利已经赋予给了别人之后，就不会再去做无谓的投资了。
第二个理论叫竞争创新理论，这是由Kenneth J。Arrow提出的。这种理论跟前面所讲的前景理论刚好相反，他认为不需要有专利制度，大家应该在没有专利制度的情况下进行相互竞争才对。
第三个理论是叫累积创新理论，在1990年代由Marches（音）和Lensem（音）提出。他认为技术应该由多数人去加以竞争才比较好，他认为这么多的人从事相同的研究，应该给第一个发明的和第二个发明的人以专利权，让第一个发明人和第二个发明人产生相互牵制的效果，即要他们共同同意才能形成专利。一般来看，大家相互牵制的结果是大家都不能用，但事实上其结果也可能刚好相反，因为大家都怕不能用，于是就会产生相互授权的情形，反而会促使技术进一步传播。
第四个理论是反共有物理论，是由Heller和Eisenberg提出的。他认为如果研究相同技术的人太多的话，在同一个技术领域存在太多权利就会互相影响，反而会导致技术没有办法被应用。
第五个理论是特许丛林理论，由Shapiro提出。第五个理论跟第二个理论有一点相关，最大的不同点是他认为专利给得太多，范围太大，相互重叠的范围也会很大，就像丛林一样，你可能进去了就出不来了，由此导致专利给予的技术反而没有办法应用。关于第四个理论——反共有物理论，可以使专利变少——大家相互牵制使权利变少，可是特许丛林理论不一样，我们可以从数量减少的方向来想，让权利的保护范围缩小，由此可以产生同样的效果。
但Burk和Lemley的理论创新点是，他们认为这五个理论其实是适用于不同的五个领域的。第一个理论是适用于制药产业，第二个理论适用于商业模式，累积创新理论适用于软件产业，反共有物理论适用于各种生物工程，特许丛林理论适用于半导体产业。这两位学者非常好地将这五个理论分别适用于五个不同领域，就像汽车的排挡杆，应该排入哪个档次，其实是可以有一个区分的，在这种区分之下，我们再分别去解释它。
但他们同时认为，由于立法会产生偏差，所以对于杠杆的操作应交由司法决定。像日本的情形，除了司法之外，还可以由专业性比较高的行政机关，如由特许厅来决定杠杆操作的主体。当然，这个会随着国家的不同而不同。对于他们所提出的理论，我简要说明到这里，其实他们还对很多对制度创设的贡献，大家可以进一步参考他们的论文。比如针对Trips协定，一般认为对于发明的保护也应该以一套理论来贯穿全部，担他们针对这个观点提出了质疑。比如，在药品、化学制品领域，有一个公式叫做Pisa（音），很多国家对物质特许都不保护，可是在Pisa（音）公式的影响力之下，世界各国都必须要将“保护物质特许”作为最低基准。但是如同我刚才介绍的杠杆理论一样，他们认为不需要以一套理论来贯穿全部，比如物质特许跟其它领域应该不一样，不应该把他们混为一谈，他们认为应该以产业的方式来个别决定保护到什么样的程度才比较合理。另外，大家可能会说要促进产业发达的目的是共同的，这也是很重要的一个目的，可是各个国家的产业并不一样，发达国家和发展中国家的产业发展状况是不一样的，也应该适用不同的理论来协助这些国家改善知识产权理论，其实杠杆理论暗示了这一点。
（2）著作权法的第三次浪潮
对于著作权法的第三次浪潮，我将简要地进行介绍。许多人会从自然权的角度来看著作权，从而认为需要保护它，我认为这并不是恒久不变的真理。著作权制度在历史上经过很多的转变，从中加进去了很多新的因素才演化成今天这个样子。
著作权法制度其实在罗马法中是非常新的制度，十六世纪才开始产生。因为当时印刷技术的普及导致了盗版的发生，为了保护出版社，所以需要这样的制度。但很重要的一件事情是，从十六世纪到二十世纪为止并不是所有人都可以去复制，而只有极少数人，如出版业者才可能去复制著作。在这样的时代背景下，著作权其实是为了规制业界竞争所设定的权利，这样去实施著作权其实是非常有实效的。
可是从1960-1970年代起，复制技术逐渐渗透到私人，私人也可以拥有复制的机器。由于新的技术研发而产生的结果，使得复制者变成多数。复制权的目的从原先的规制竞争，慢慢变成了规制私人活动。这样也会导致权利人对复制的监视会变得非常困难，实际上也很难具有实效性。因为产生这样的现象，所以著作权规制的方向慢慢就转向了——转向一些行为人比较少的地方去行使他的权利，比如生产录音、录像的器具的工厂。
著作权制度本来是以复制为规制对象的，但随着技术的发展，慢慢变成以公众传输行为为规制对象。所以，利用他人著作的可能性增加了，由此使得确保利用的正当性的工作也就要增加。在互联网出现之前，要将著作物散布到市场上其实是非常困难的。但现在已经是互联网时代，大家通过互联网可以很轻易地接触到一些著作，而且接触到的著作物数量和范围都扩大了，导致各种类型的著作物都可以很轻易地通过互联网来取得、使用。
在这样的背景下，就会产生很大的问题：以前著作物很受欢迎，因为大家都想去使用这个著作，权利人便可以由此获得利益；但是现在却不一样了，大家接触的东西多，各种各样的权利人都会产生，有些权利人不想去麻烦，不想管收钱的事情，由此就会导致有一些著作没有人来主张权利。当然也会有权利人想尽办法去获取他的利益；另一方面，对于自己的权利一点都不关心的人也有，甚至我们都找不到权利人在哪里。大家可以回想一下政策决定的过程，在这个过程中，非常想要行使自己权利的权利人会很努力地去游说，让制度倒向有利于他的方向；对自己权利漠不关心的权利人，当然就不会去游说，所以他的意向也就不会反映在著作权制度中。这就会形成这样一种现象，以前是著作权规范本身跟使用者的意向产生分离，使得使用者的利益无法反映。现在新增了一个问题，有些权利人对自己权利的行使不是那么关心，他利益就不会反映在现行的著作权制度中。
比我更早留意到这一现象的是一个叫Lawrenc（音）的美国学者，Lawrenc教授有很多相关著作。他提到最好的想法是，考虑到现在权利人的分化，著作权法保护的底线应该做适度的调整。以前的著作权法一直都是针对权利人想要强烈主张自己权利的情形来定相应的规则，可现在市面上出现一些对自己权利不关心的人，著作权法是否还要给这些人这么强烈的保护？Lawrenc教授认为要做一定的调整。一直以来我们都认为权利人会强烈主张自己的权利，可现在出现权利人不关心自己的权利，他认为著作权保护的底线应朝向较弱的保护方向。对于强烈要保护自己权利的权利人，应该要主动跳出来声明，也就是要使保护标准降低，通过这种方式，使刚才提到的某些权利人跟现行著作权制度渐行渐远的情形得到缓和、补救。他还提到，经过一定的时间，比如10年或者20年，权利人不去某一地方登记著作权的话，著作权就自动消灭。
（四）结语
我的这些观点有一个很重要的前提：知识产权制度最重要的是要符合促进成果的创造、普及与众人所期待的目的。但事实上，国际层面的考察由于夹杂着各种不同的利益，有很多种状况，我们必须要分开来探讨背后的理论。我们现在的社会是在以知识产权的创造、革新，促进工业社会的技术进步为前提来运作的。另一方面，传统知识与遗传资源的问题却是重文化的，强调一点一点地进步，不是强调革新、技术进步。传统知识强调以共同体为单位，而不是以个人为单位。现在，有很多不同的思潮，有的重文化，有的重技术大幅度的进展，因而，这也会产生一些对立。这些问题，我相信在短时间内没有办法解决。我刚提出映关注政策形成中的程序问题，同样也应该着眼于解决的问题。
我的报告到此为止，谢谢大家！
李扬教授：谢谢田村教授！知识产权法政策学的思想，对知识产权的制度设计到底有什么作用？这是一个非常复杂的问题。知识产权是要限制他人的权利，因而设计知识产权制度的时候，需要保持比较谨慎的态度。如果市场能解决问题的时候，我们就依赖于市场，不要依赖知识产权。知识产权能不能带来效率，要验证又是很困难的，可带来的坏处却是明显的，因为知识产权划了个圈圈，占了很多领地，会导致别人占的领地变少。因此，在市场能解决问题的时候，就不要去创设知识产权制度。
即使要通过法律的介入来保护权利人的利益时，也要考虑在现有的法律中有没有替代性的保护机制。如果有的话，我们实际上可以通过反不正当竞争法、民法来做出一般的利益保护，这也是可以的。最后，实在没有办法的时候，我们可以创制一种知识产权。那创设的知识产权的正当性来自于什么地方呢？有的说知识产权是一种自然的权利，有的说是体现人格的权利，是人格的外化。特别是在著作权制度中，创作出一种作品后，由于是人格的体现（按照洛克的说法，由于是你付出了劳动），创作者便理所当然地享有权利。按照田村老师的观点，他是比较主张激励论的，这是什么意思呢？那就是我们需要这样一种制度，这种制度通过与权利相配合，会促使更多产品被生产出来。
我们创制的某一种制度到底能不能带来效率，要检验是很困难的，我们还不如相信程序的正统性。我们通过民主的立法，也许能解决一定的问题。但另一方面，即使通过民主的立法来创设一种制度，里面也有几种因素会影响公正。如大集团通过游说活动而反映的利益，更容易反映到立法中，而小企业的不容易组织化的利益更难反映到立法中。比如在著作权领域中，到底谁能代表公众的利益呢？不容易被组织的个人的利益很难反映在立法中，即使有反映也会很小。在这样的情况下，我们要通过司法的补正、修改，来改变立法中的这种不公正的做法。从整体上来总结，大概就是这么一些想法。田村老师通过立法和著作权中的两个例子来说明了他的想法。
为了便于大家理解，我简单地作了上述说明。接下来进入提问时间，大家有什么问题，欢迎大家与田村老师交流。
提问一：田村老师，刚才您批评洛克的劳动权理论，提到这种理论会导致自由与自由、权利与权利相冲突情况，您的想法如果运用于物权领域，作为有体财产权的物权其实也存在这种类似的情况，您的批判似乎不能说服我？
田村善之教授：您提出的问题相当好，但是我认为，知识产权跟物权不一样。物权有一个具体物的存在，在界定物权的权利范围时，其实你不会过分限制他人的自由。可是知识产权不像物权那样有一个具体的物在，所以一旦界定了权利的范围，可能会产生权利范围过大的疑虑。受到影响的其他多数人的利益，我认为这是不可以忽略的。我认为两者不一样，我也没有以这个理由来否认物权。
另外补充一点，关于物权正当化的理论基础，并不是只有洛克的理论，还有其它的依据。物权是针对有体物的权利，有人独占了有体物，就给予他权利。另外一个人如果再占有这一有体物，就会导致社会秩序失调。所以还是需要给予占有的人以保护，用这个法来保护第一个占有的人，这样就可以合理化所有权。
提问二：田村老师，我不明白您为什么要用“法政策学”来说明您的想法？“政策”到底是个什么样的概念？是不是用“法哲学”更确切些？“政策”好像更多的是政治学、行政法上的概念，并且您讲的市场、立法、司法、行政等方式，似乎不能用政策来概括，而且政策也没有办法司法化，至少在中国不行。
田村善之教授：其实我还是认为一般的法解释很重要，由于时间关系，这部分我省略了很多。虽然我的题目为“知识产权法政策学初探”，听起来好像跟政策有很重要的关系，其实我的内容是法解释与法政策学相混合的，是通过两者并重来进行我今天的报告的。如宪法问题，其可以讨论的层次也有很多，很多讨论也不太注重现行法的规定，比如在抽象层次上来讨论“自由”。我今天讨论的“知识产权法政策学初探”中，也有类似的策略，可能会给同学们造成一定的误解，但我是两者兼顾的，只是由于时间所限，略去了部分。
李扬教授：我想补充一下，其实政策有各种角度的理解，看公共政策学或者政策学的书或者文章的时候，里面可能罗列了大量概念，但有一种概念是被反复引用的，即：所谓政策是一种价单，是对社会的各种价值进行的权威性安排。我个人认为这是很有说服力的，我想，在理解田村老师的“政策”概念的时候，这样来理解也许会更加妥当些，这是我的看法。
提问三：田村老师，您刚才谈到著作权的底线变更问题，我也很认同这个观点，知识产权制度（特别是著作权制度）面临着翻天覆地的变化，这种变化就像您所说的一样，要为它设定一定的底线。在这之上，如果著作权人想主张更多的权利，那就应由他自己来申请。我现在想请教的是：接下来，我们用什么制度来安排这种申请，是用契约、合同，或者是用侵权？
田村善之教授：针对这个问题，用契约或者侵权行为法来处理的话，可能会有预测可能性的问题。对于底线的变更，我认为可以采用我刚才讲的登记的方式。如果权利者想要主张的话，可以采用登记的方式，这样会比较清楚。要尽量避免对不法行为的裁量，这样才会比较明确，虽然我一直说要采用登记的方式，但具体细节我还没有思考，所以，我要向你道歉！
李扬教授：由于时间关系，讲座到这里不得不结束了，让我们再次以热烈的掌声感谢田村教授给我们带来的精彩演讲！（掌声）
（邱泉根据现场翻译录音整理，侯永宽 校）