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主  题：著作权间接侵害
主讲人：田村善之 教 授（日本北海道大学）
主持人：李  扬   教 授（华中科技大学法学院）
时  间：2009年10月26号晚7点
地  点：华中科技大学法学院东六楼模拟法庭
今天我要讲的题目是“著作权的间接侵害”，也就是如何规范“诱发个人大量利用作品的商业行为”，这个问题不仅涉及到一系列相关的问题，而且还与市场和法律规制相关。关于著作权的间接侵害的问题，是用立法去规范，还是通过私法的途径解决呢？这是问题的核心。今天，我就以日本法为例，来给大家做一个报告。
首先我来介绍一下日本著作权法对著作权间接侵害的规定。著作权法并没有对间接侵害做一般规定，但对若干情况给予了限制，因此，对于作品的利用行为，如果不是在著作权法的限制条款之内，都会遭到著作权法的限制。下面让我们具体地看一下，在日本，非营利性质的表演、演奏、放映等是不受著作权限制的，这意味着，“直接利用作品”如果属于非营利性传播的话，就不受著作权法的限制。在物理上直接利用作品之行为者为个人的情况下，这种直接利用行为并不构成著作权的侵害。
与此同时，日本的著作权法并没有针对“间接侵害行为”的法律规范，这就产生了问题，即，物理上直接利用作品之行为者为个人，他的直接的利用行为并不构成著作权侵害，但因这一直接利用行为而引发的大量利用作品的行为，是否不需负任何责任呢？这是我们今天要探讨的主题。另外还有一个中间性的规定，就是录音、录像补偿金请求权，这是针对数码录音、录像机器之提供者设置的，有关私人的录音、录像补偿金请求权的特别制度。因为著作权享有者并没有权利直接禁止私人利用数码录像机、摄影机的录音、录像行为。通过这项特别制度，要求生产录音、录像设备的厂商必须对著作权人付约3%的补偿金，并平均地分配给每个著作权人。设置这项制度的原因在于，录像、录音制品大量地在市场上流通，但著作权人却没办法获得复制的利益，因此，通过这样一项制度设计，使著作权人能获得其中3%的收益。但是这项制度只适用于数码录音、录像机器的提供者，也就是制造者，但对于立法没有规范到的主体，比如设备的其他提供者或是服务提供者，我们又如何去规范这样一种行为呢？这也是一个问题。
一、判决之介绍
类型一：支配或管理作品直接利用行为的管理者责任问题
我想大家都知道卡拉OK，第一个事件我们就称之为卡拉OK事件。从日本著作权法的角度来看，卡拉OK有什么样的特性呢？比如大家去KTV唱歌的时候，你是去那边消费，然后享受那段时光，但是在KTV里的唱歌行为并不构成对著作权的侵害。不过，卡拉OK的经营者却由此带来了巨大的经济利益，但这一巨大的利益却并没有被著作权人——歌曲的作词、作曲者以及唱片公司分享，这个问题值得思考。在日本著作权法上，并没有针对于卡拉OK经营行为的规定，但最高法院通过一个判例，对于卡拉OK营业者的服务有了一个规范。在日本，最高法院的这个判决被称做“卡拉OK 法理”。什么是“卡拉OK法理呢”，它指的是，经营者对个人在卡拉OK店的歌唱行为是可以支配管理的，因为经营者对顾客的行为是可以管理的，个人的歌唱行为可以视为得到了卡拉OK店的允许，这就是所谓的管理支配要件。接下来，我给大家说明一下这个“卡拉OK法理”。很明显，即使只存在顾客演唱的情形，顾客之歌唱行为并非与上告人（指的是卡拉OK经营者）无关，因为通过上告人之工作人员对于歌唱之劝诱，在上告人所备有之卡拉OK音乐带范围内之选曲，以及通过上告人之工作人员对其所设置之卡拉OK装置的操作行为，可以解释顾客是在上告人之管理下进行的歌唱行为；此外，上告人将顾客之演唱也作为其营业政策之一环、利用顾客之演唱来酝酿卡拉OK餐饮店之气氛，可谓其意图吸引喜好此种气氛之顾客上门，藉以增大其营业利益，故按著作权法之观点，将前述之顾客歌唱行为亦视为上告人所为之歌唱，所以法院按著作权法里的观点，把顾客的歌唱行为也视为上告人所为的歌唱。虽然在卡拉OK店歌唱行为的主体是顾客，但是因为卡拉OK的经营者可以支配管理他的顾客，而且因为顾客来店里歌唱创造了利益，所以存在“利益性”这个要件，法院因此可以将顾客的歌唱行为视为卡拉OK营业者的歌唱行为，因为卡拉OK的营业者并不是私人，所以他就不属于刚讲的那个私人的范围，通过这种法理上的解释，就可以确定卡拉OK经营者的侵权行为。
类型二：可诱发著作物利用之装置提供者的责任问题
刚刚介绍了关于“卡拉OK法理”的最高法院判决，接着也有几个判决是运用相同的法理来判决的。东京地方法院也曾作出过一个判决，通过“卡拉OK法理”，法院认为芭蕾表演的主办者也能成为侵权人。最近的判决不止停留在人为的可以支配使用者的支配行为，“卡拉OK法理”甚至也可以用于讨论“对于装置的提供者在生产提供管理装置的时候是不是会构成侵权，会不会承担侵犯著作权的责任的问题”。
借用“卡拉OK 法理”去规范装置的提供者行为的第一个判决，是File Rogue著作权假处分事件，权利人针对“利用Ｐ２Ｐ（点对点）、 NP3 、NP4技术做档案（数据）交换服务”的提供者提起的一个侵权诉讼。Ｐ２Ｐ技术从发展的过程来看可以分为两种类型，一种是集中的服务上有一个中央管理器，只有通过这个中央管理器，使用者才能进行档案（数据）交换。现在的中央管理器现已经转变为非中央管理器，使用者不需要通过中央管理器，就可以进行档案（数据）交换的工作了。在日本的著作权法之下，各个私人对于做档案传输的行为（一个人对多个人做档案传输），也属于日本著作权法上的公众侵权行为，所以即使是私人，也可以构成侵权。但是利用网络去做档案交换的人实在太多了，如果权利人对实施这些侵权行为的个人去提起诉讼请求损害赔偿的话，他得到的赔偿金额是非常少的，而且十分不经济，也没有效率。不过，权利人可以直接对中央服务器的提供者提起著作权侵害诉讼，因为个人侵权行为者是在中央服务器提供者的管理之下进行传输行为的，但是，这种说法也存在问题，因为，私人使用者必须连到中央服务器（Central Server）后，才能实施传输行为。传输行为是由使用者发出的，而不是中央服务器（Central Server）所发出来的，而问题就在于，中央服务器的提供者是不是知道他的各个利用者互相传输信息的行为？他（中央服务器的提供者）是否知情成为这个诉讼的主要论点。法院为了寻找解决的方式，只好借用“卡拉OK法理”，法院认为使用者的传输行为处于中央服务器提供者的管理之下。此外，为了利用中央服务器，你必须到他的网站去下载一个软体（软件）来实施档案传输，而中央服务器提供者在网站上登了广告，他也因此从中也获得了利益，所以符合“卡拉OK法理”关于“利益性”的要件。因此法院就借用了“卡拉OK法理”，来肯定中央服务器的提供者可以被认为是侵害公众传输权的主体。要注意，在这个事件里面，因为是“一对公”的传输行为，各个的使用者在事先就已经构成了侵权行为，由此产生的问题是，其最终的侵权责任到底应该由谁来承担？我认为这样的一个违法行为应该由中央服务器的提供者——也就是管理者来承担侵权责任是比较好的。站在权利者的立场，我赞成让中央服务器的提供者来负责任。
有人曾经从日本留学归来后，非常怀恋日本的电视节目，他觉得，如果在国内也可以看到日本的电视节目该有多好，顺着这样的想法，就有人将电视节目录下之后提供给需求者。其中有一个方法就是等电视节目出版后，出钱去买碟回家看。另外有人录制了电视节目之后，然后制作盗版碟，用很廉价的价格去贩卖。但是这两个方法都要经过一段时间之后才能看到，而且不是立即的。于是，录像公司就想出了一个方法，就是把日本的节目通过网络先印（上传）到服务器上，当客户通过网络发出请求后，服务器就传送给他。但是，如果在营业所设置一台服务器，然后再分送给各个客户，利用这种“一对多”的传输方式——如同上面的案例一样，就侵害了权利人的公众传输权。鉴于这种情况，行为人就想到另外的一种方式，其方案是，客户想要看什么电影，他就通过网络将节目信息清单传送给公司，其目的在于用这样一种方式去对抗可能会遭受的侵犯公众传输权的诉讼。因为通过这种方式，他就有可以一个辩解，认为这个行为不是我发出的，而是我的客户自己下达的指令，然后利用这个服务器去进行的录像，我只是提供了一台服务器，而且是针对一个固定的客户——不是“一对多”，而是“一对一”，所以就不构成对公众传输权的侵害。简单地说，我只是提供了一个场所为客户去放服务器，我自己并没有实施录像行为，这种录像行为是由个人（私人）完成的，而日本著作权法没规定私人行为可以构成侵权。不知道大家是否认同公司的这个说法？但日本的地法院方和高等法院对此有不同的见解，地方法院认为录像公司的说法只是一个借口，所以他认为这仍然是一个著作权侵害行为，地方法院的理由是，各个录像的行为者都是在服务器的提供者管理之下实施的，跟“卡拉 OK 法理”的规定相符合，所以认定他（服务器的提供者）应当承担直接的侵权责任。在另外一个案件里，权利人也对同类似的事件提起了诉讼，但高等法院却做出了不同的判决，等一下我们会就此做更详细的说明。
下面有一个更复杂、更值得深思的案件，就是日本有名的MYUTA事件[i]。在日本，如果你买到一张CD光盘，想到把它转换成档案的模式放到手机里听，这是非常困难的。所以，在日本，想要用手机去听歌以及使用手机彩铃的话，是必须付费的，在付费之后，再去专业的地方下载，营业者也因此可以通过使用者的下载来收取费用。当然，这并不是手机业者没有办法，而是考虑到音乐出版社的利益，所以没有做这种技术的推广。在日本有一个叫MYUTA服务（中国叫手机彩铃）的公司，MYUTA公司就利用上面这个技术开发业务。具体来说就是，使用者在买了CD之后，将这个歌转到电脑中去，然后客户通过网络把音乐送到MYUTA上去，通过MYUTA再转档成可以支持手机播放的格式，最后再将这个转档的格式传到使用者的手机里，利用这种方式使使用者通过MYUTA然后转到手机上。日本的音乐权人就对这个行为表示了抗议，音乐方说：“在推出CD时并没有预知说我的歌会变成手机彩铃”，音乐权人因此认为MYUTA的服务侵害了他的权利。因为如果将手机彩铃放入另外一个市场，音乐权人由此就可以收取手机彩铃的的费用。但是，由于存在MYUTA的服务，导致音乐权人在卖了CD之后，就没有办法收回手机彩铃的费用了。但MYUTA公司却这样抗辩：“使用者自己把它转档之后送到MYUTA系统，是所谓的私的复制，然后再由MYUTA把它转档到自己手机，这也是私的传输，这是两者不构成著作权法上的侵害，是合理的使用。可是法院却认为这构成对著作权的侵害。法院的主要理由是，使用者个人是很难把档案放在手机里的，从表面上来看，好像整个过程都是使用者自己的行为，但实际上，这是因为有MYUTA的存在才可以实行这个行为。但我对这个法院判决却有疑问，理由在于，如果将来的使用者可以轻易地将它转换到手机里的话——也就是技术使困难的事情变得可行后，法院作这样判决就是错误的，就像在录音设备已经十分普及的情况下，大家对各种音乐进行录音是一种非常普遍的行为，你的录制行为实际上是不会构成侵害的，所以说，这样的判决只是过渡时期的一个判决，其主要是因为技术信息还不普及的。但是，如果这样的判决——不随着信息技术的推进逐步改变的话，显然不是不合适的。我目前关注的几个案件好像都是肯定了著作权的侵害，可是也有相当一些的案例是对此持否定态度。一个MANEKI TV 的业者曾非常仔细地了解了历年侵害著作权的相关法例，目的在于创设一种商业模式——不被认定为侵害著作权。这种模式具体表现为，MANEKI TV业者使用一种在市场上谁都买得到的索尼Location-Free TELEB来进行以下业务：使用者只要到市面上买一台Location-Free TELEB，就可以获得和“录像NET事件”类似的服务，它最初的业务是放一台MANEKI TV 的主机在营业所，在使用者的家里也放一台机子来联线，形成最基本的录画系统。与录像NET事件不同的是，录像NET要求的是业者先买好主机，而MANEKI TV业者事先不需买主机，而让使用者自己去市面上买索尼推出的Location-Free TELEB，然后送到业者的营业所，然后再由MANEKI TV为使用者提供这样的服务。法院认定这样的系统是不构成侵权的，因为在MANEKI TV事件里，设备是业主先买好的，但Location-Free所有权属于使用者，业者录完之后也是送到使用者那里。我认为法院对这个案件的判决是非常正确的，反之，如果这个案件被法院认定为侵权的话，Location-Free TELEB这个业者就不会出现了，相关的技术也就没有办法推行了，消费者也就没有办法享受到这个业务了。这个案件让我想起了1983年在美国一个非常有名的案件，日本在美国市场推出了一款索尼的录影机后，导致大家在家里大量的录制美国的电影，电影公司觉得这种录制行为侵害了他的权利，由此提起了诉讼。因为这个案件涉及好莱坞片商跟日本业者的服务，所以受到很大瞩目，美国最高法院仅以一票之差认定这样的是不侵害著作权的。可以想见，如果当时最高法院认定为侵权的话，那这样的技术是没办法普及到市场上的。
分析这几个案件可以得到一个结论，如果要使私人之间的传送行为变得更有效的话，就可能会导致侵权，而且越有效越可能侵权。我之所以承认私人的传送行为，是因为这对权利人的损害也不会很大，是可以容忍的行为。但我们一旦用这种方法去诱使相互之间大量的传送行为，其造成的侵权后果就会很糟糕。但是我对这个裁判还是有一点疑虑的，相同的见解在最近知识产权的高等判决所中可以查到。
接下来介绍的案件是ROKURAKU案的二审判决，就是“业者有录像的主机，由使用者录像后再送到他自己的机器里”的情形。下面简短地介绍一下法院的判决，法院认为，伴随着技术的飞跃发展，新商品的开发和新服务的诞生，便利性更高的制品普及于需要者中间，只要回顾技术革新的历史即可明了家电制品地位确立的过程。给利用者提供合法的个人使用的环境、条件等而提供相关设备的行为，并不会使原来合法的行为转变为违法，更不会因此转变成被上诉人的正当利益受到侵害。我们再看一下刚才相关判决内容，实际上，法院的观点是，私人之间的传送可以变成合法行为，就是说，凡是合法的行为并不会因为我们更有效率而变成为非法。在这个法理之下，同类型的事件，比如“录像NET事件”、“MYUTA事件”等，都不会因为这个法理变成非侵权行为。
二、检讨
下面进入检讨部分，对于卡拉OK法理的借用，我认为还是存在一些疑虑的，这个涉及到日本著作权法上的法定利用行为，也就是说所有的行为都可以通过著作权法条文进行列举，因此，什么样的行为会构成著作权法的侵害，一看原文就非常清楚了。“卡拉OK法理”就是把法院明确规定的行为通过解释变成著作权法上的一种情形，所以我们必须面对的一个课题就是，当这样新形态的事物出现的时候，我们到底是要用司法的方式来解决问题，还是通过立法的方式来解决问题？之前我们介绍过录音录像侵权请求权制度，当有私的录音录像诱发这种行为，导致私的录音录像行为大量产生时，我们是完全制止它，还是完全还它自由，还是通过收取补偿金的方式让他去做，而我们收取相当的报酬？到底哪一种方式更好呢？这是我们下面要研究的课题。
不管是“ROKURAKU的案件”，还是“录像NET的案件”、“MANEKI TV 案件”，是否应该被认定为侵权，我们到底该如何思考？我们在面临类似案件的时候，其实我们有多种选择。面对这样新型的案件，我们是由法院的三名法官来进行审判吗？法官的判断行为要不要受到限制？我个人认为，应以就物理的利用行为成立著作权侵害为原则，“卡拉 OK 法理”还是应当只运用于有具体管理的情形之下。我们能够自己决定谁有权使用，这个被我们授权使用的人才是行为的主体。起初，“卡拉 OK 法理”应该是可以接受的，但是，在如同 ROKURAKU这样的事件中，如果连设备的提供者也被认定为侵权的话，那么对“卡拉OK法理”的适用就有些过头了。其实，“是否构成侵权，究竟应该由谁来判断”这个问题，我的看法是，不应该由法官来加以判断。最近日本发生的 Winny案，就是一个关于P2P技术使用侵权的一个案子，京都地方法院认定被告是有罪的。[ii]Winny点对点技术的提供者是本案的被告，我们根据上述案例可以看到，技术的提供者做出这样的软体（软件）导致的一系列的使用后果，到底应不应该被认定为侵权，答案是不明确的。而地方裁判所居然就认定被告为侵权，这种做法实际上是不妥的。我认为，对于这个技术的使用可能有90%的情形都是侵权、都是违法的，但是还是有10%左右的情形是落入公共领域的相关的资料，利用这些公共领域的资料，就有可能从事的是合法的行为。也就是说，技术本身是中立的。但是，京都地方法院的却并没有采纳这种“技术中立”的看法，它认为，技术的开发者只要容忍可能因这一技术导致的犯罪结果的话，即使你的技术本身是一个中立的技术，也可能因其技术开发行为而成为帮组者、共犯，但如果真坚持这一立场的话，这样的技术就会消失在市场上。但是非常可喜的是，在10月8号，大阪法院判定他（技术开发者）是无罪的，不过检察官表示他一定会上诉。但是这个案件会上诉到最高法院，最高法院会如何判呢，我也非常地期待。
李扬教授：田村老师今天的演讲只是关于“著作权间接侵害研究”的一部分，卡拉OK经营者提供这样一个场所供大家唱歌，但提供机器设备的人要不要负责任？日本目前实际上有三种法方法来解决这种问题，田村老师刚讲了其中一种——“卡拉OK法理”。另外一个就是帮助侵权法理，它与“卡拉OK法理”不同，“卡拉OK法理”以合法行为为前提，而帮助侵权法理则以侵权行为为前提，即为侵权行为提供场所或机器设备，（提供场所或机器设备）这个行为违反了应尽的注意义务。法院判决帮助行为侵权，那基本上是毫无疑问的，但是这种判决没有考虑到三种人的利益，即公众的利益，著作权人的利益，业者的利益。
另外，对于今天的讲座，我还有两点感想，第一点感想——也是最深的，就是立法例的问题，即在立法上要怎么解决这个问题，这是非常值得我们学者去思考的；第二点是一个比较抽象的东西，就是关于侵权法调整的范围问题，侵权法的变化实际上非常大，这涉及到我们要如何去进行划界的问题。
听众提问：很高兴您给我们带来这样一场讲座，在此我想提两个问题，在MYUTA事件中您提出权利人可以通过防盗拷来保护自己的权利，我们国内的CD也做了一些防盗拷的技术处理，但是还是被有人破解了，也许不到一星期我们就可以看到网上有盗版的CD出来了，您认为这种行为是否构成侵权呢？第二个问题是关于您说的Winny案，这是一个刑事案件，但如果被告被判决无犯罪的话，那他是否也不构成民事上的侵权呢？谢谢！
田村善之教授：仅仅利用CD防盗拷措施——但很快就有人破解，来防止盗版侵权的话，实际上是缺乏效率的，当然也并不是说这种防盗拷方法就毫无用处，问题在于需要用法律来支持这种防盗拷行为。在日本的著作权法里，如果你（权利人）事先加了防盗铐的装置，但还是被人破解了——制造了一个新的软件，那显而易见是构成侵权的。但如果权利人事先没有做防盗拷装置，其他人利用这样一个现有的环境，开发了一个新软体（软件），他通过这个软体下载歌曲，然后转换到的手机内，这时候权利人要告别人侵权，其实是不合理的。
关于第二个问题，现在高等法院是认为他无罪，检察官现已经上告到最高法院，但预测应该会判无罪，就是维持高等法院的判决。至于在民事部分是不是会构成侵权或者被要赔偿的问题。在日本有两种不同的意见，大部分的判决认为是不侵权的。如果他是软件的提供者，就有可能侵权，也有可能不侵权，但重点在于他是软件开发者，构成不侵权的几率是更高的，因为他的违法性程度不是那么高，他只是做技术开发，不是为使用者去提供设备，我的想法是（这种纯粹的技术开发行为）不会构成侵权。但是为什么在刑事的部分，京都法院会判他有罪，而到了高级法院却会被判无罪呢？因为日本在刑法里，对侵权行为之帮助行为是构成帮助犯的，地方法院就是利用了既有条文，认为技术的开发者是帮组犯，因而构成违法行为。但我认为当时日本在规定刑法帮助犯的时候，应该还没有P2P技术，如果利用在当时的背景之下确立的条文去规范这样的一个帮助行为来认定软体的开发者也构成犯罪的话，显然是不合理的，我们应该更柔和——而不是严厉地去解释刑法的帮助犯，尤其是在软体开发者构成帮助犯的情况下，更要谨慎更小心
听众提问：在立法当中没有明确规定著作权的间接侵权制度，但有一些个别的限制性的规定，这种立法的不明确性导致了判决当中出现的一些争论，甚至出现了一些相互冲突的判决，我想问的是，面对类似的问题，日本民法学界有没有想过在立法当中统一规定这样一种侵权制度？另外，对间接侵权的构成要件是否应当作出统一的规定？老师刚讲到日本的一些判决标准，比如说需要具有管理性、利益性等特征，我想问一下日本学者在这方面做出过哪些研究？还有，关于间接侵权，为什么不愿在立法中统一规定，而把这一难题交给司法机关去解决？其中的原因除了立法本身的困难外，还有没有别的一些考虑？第二个问题，如果说有这样的一些考虑的话，日本的民法学界认为应该采取怎样的立法模式把这种间接侵权引入的到法律体系当中？是先在著作权法中引入这样一种立法模式，然后再把它扩大到一般法当中，还是在一般法中先规定，然后再到著作权法中去落实？谢谢！
田村善之教授：日本在三年前针对间接侵权已经在立法会议当中有了讨论，但是讨论的结果就是“卡拉 OK法理”所确立的要件，一个是管理要件，一个是利益要件。这两个要件其实并不明确，即使在立法当中去规定了，最后还是要交由法官去裁量，所以问题其实还是没有解决。以“违法行为”作为要件去规范可能比较有效率，能切实达到法律的效果。但是后来在这个问题上没有一个更具体的作为，因为权利者各方面的利益存在分歧，因此也就没有达到共识，当然也就没有对著作权的间接侵害做一个具体的立法。我个人的想法是，虽然权利者没有办法达成一定的共识，在现阶段还是该由法院来做出判断。对于当前的情况来说，个别消费者的利益没办法反映到政策上，只有通过法院的判决来具体地保障他们的权利。
今天介绍的几个案件，基本上也就涉及到两方面的主体，一个是著作权人，另外一个是装置的提供者，这两个主体都会影响到立法政策的决定。现阶段由法院去解决间接侵害的问题，实际上是没有办法的事情。当立法进行到一个比较具体的阶段时，还是该由著作权法导入关于间接侵害的规定，而不是由民法做出规定，谢谢！
杜颖教授：在您刚讲的最后一个案件里，提到是不是诱发侵权的问题，如果不是引诱侵权就不构成间接侵害责任，这是美国法确定的一个重要的原则，但是有一点是不同的，就是关于合理使用的规定——这一点我想日本和中国是相同的。当时的立法没有考虑到在新技术的发展的可能下出现的这种非常有效率的利用，现在网络的发展使个人的使用变得非常有效率了，我的问题是，日本有没有改变目前关于个人合理使用的规定，或者改变合理使用的立法模式，把它变成美国或英国的立法模式。第二个问题是，您刚讲的关于录音、录像设备的补偿金制度，美国哈佛有一个教授也提出了这样的一种补偿金模式，但他不局限于录音、录像的这种补偿金，而是在所有可能产生作品利用的情况下——尤其是网络利用的情况，建立一个中央管理系统集中向著作权人分配补偿金，计算方式是通过网络使用的点击率来计算分配的额度，我想知道您对这种模式的看法。
田村善之教授：杜老师是从美国法的角度来看待这个案件的， 刚提到的美国案件是因为他改变了时间，但日本的案件则是改变了场所，您的想法我非常赞同，但是根据美国法，个人的使用也可能构成侵权，但在日本，一开始个人的利用行为是不违法的。关于这个案件，日本实际上跟美国的出发点是一样的，认为他只是改变了场所。在日本，学界并没有对诱发侵害做深入地讨论。用诱发侵权理论去规范网络提服务，其实是有一点危险的，因为网络上的利用行为有很多是违法的，也有很多是合法的，如果一律用诱发侵权理论去规定的话，很可能会限制了网络的发展。
[i] 东京地判平成19.5.25 平成18（ワ）10166，来源于田村善之先生演讲的PPTs课件，校者注。
[ii] 关于Winny案，大概情形是这样的，被告人将自己开发的具有保护档案资料共享者的匿名性功能的档案共享软件Winny软件的最新版挂到自己的主页上，这种软件可供档案资料共享者自由下载使用，下载的档案资料中包括未经著作权人授权的档案资料，因而利用该软件的人涉嫌侵犯著作权罪，已被日本京都地方法院宣判有罪。Winny软件案争议在于，提供下载软件的被告人应否承担侵犯著作权罪帮助犯的责任？日本Winny软件案之所以广受关注，还因为Winny软件案牵涉P2P所谓点对点服务中网络服务商的法律责任问题。这一问题在全世界引起关注的原因在于，网络科技发展与现有法律冲突以及公众利益与知识产权人之间利益冲突问题。日本京都地方法院判决认定被告人上传Winny软件的行为构成侵犯著作权罪的帮助犯。国内有文章专门对此作了研究，请参看陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=47986，访问时间2010-5-7，校者注。
（张佳根据现场翻译录音整理，侯永宽 校）
文章录入：侯永宽    责任编辑：侯永宽