九乡新闻网辐射3年度游戏版:完善刑事诉讼制度，推进司法改革*
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完善刑事诉讼制度，推进司法改革*
——中国法学会刑事诉讼法学研究会2009年年会综述
陈永生 宋志军
一、建国60周年刑事诉讼法制与法学发展的回顾与展望
（一）刑事诉讼法制60年回顾与经验总结
代表们认为，新中国成立60年，我国刑事诉讼法制发展大致可分为两个时期：新中国建立到文革结束的前三十年是中国刑事诉讼法制曲折发展及遭受严重挫折的时期。这一时期又可以分为新中国建立到66年文革前的曲折发展阶段，以及66年到76年文革十年遭受严重挫折阶段。这一时期的教训多于经验，这些教训主要有：第一，52年到57年反右之前进行的司法改革运动全盘批判和否定国民党六法全书及其法律制度，否定和批判欧美资本主义法律制度，这一做法没有很好地遵循法制发展的基本规律，没有处理好法律的阶级性与继承性、普适性的关系。“左”的思想对法制建设造成了不良影响，这是我们应当警惕的。第二，公检法三机关联合办案的做法开始出现，给以后刑事诉讼中正确处理三机关之间的关系造成了不良影响。第三，1957年开始的反右运动，导致刑事诉讼法草案被搁置，刑事诉讼立法遭遇严重挫折，文革十年更是中国法制建设遭受严重挫折和倒退的十年。第二个时期是十一届三中全会到2008年，这一时期以96年刑诉法修改为界可以分为前后两个阶段。十一届三中全会后的三十年是中国刑事诉讼法制发展取得重大成果的三十年。值得注意的是，1979年中共中央发布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》这一拨乱反正的指导性文件，对于社会主义法制建设具有深远的意义。尽管三十年过去，这个文件已经被人们淡忘，但是它的许多思想值得我们今天去认真思考和学习。
有代表指出，新中国建立后的前三十年，是没有完备刑事法律制度的三十年，是没有刑事法典的三十年，是缺少现代刑事法治理念的三十年。尤其是“文革十年”是社会主义法制遭到严重破坏的十年。十一届三中全会以后的改革开放三十年，以新中国第一部刑事诉讼法典的诞生为起点，是新中国现代刑事法律制度的开端和分水岭，是刑事法制的历史性进步，是中国刑事诉讼制度发生历史性变革和重大发展的三十年。
有代表指出，我国1954年《宪法》和《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，都规定了审判机关、检察机关独立行使职权的原则。从1957年反“右”运动到“文化大革命”结束，司法机关独立行使职权的原则遭到了错误的批判。“左”的思潮将其与党的领导对立起来，将其说成是资产阶级的法治原则；提倡公检法三机关联合办公，实行所谓“一长代三长”、“一员代三员”，乃至到文革时期砸烂公检法。历史的教训告诉我们，否定司法机关独立行使职权原则，就是否定刑事诉讼程序，就是为滥用司法权开辟道路。
对于如何看待96年刑诉法的修改，出现了两种截然对立的观点。持否定说的代表认为，96刑诉法导致辩护律师享有的许多重要的权利受到限制，因而是一种倒退。持肯定说的代表认为，虽然存在一些缺陷，但总体而言，96年刑事诉讼法取得了重大进步，并且推动了此后刑事诉讼法学研究的繁荣，因而其意义是不应否定的。
（二）对刑事司法改革的展望
与会代表在总结回顾的基础上，展望刑事诉讼法制未来的发展，提出了刑事诉讼法再修改应遵循的基本规律、应坚持的基本原则和应处理好的几大关系。
最高人民检察院孙谦副检察长认为，总结、认识并尊重新中国成立60年来决定刑事司法程序发展道路和实践成败的刑事诉讼发展规律，是优化刑事司法职权配置，完善刑事诉讼程序，落实中央关于司法改革总体部署，推进刑事司法改革的基础。刑事诉讼法应保持三个方面的相对平衡，即控制犯罪与保障人权的平衡、独立行使职权与接受制约监督的平衡、司法公正与司法效率的平衡。保持这三个方面的平衡是刑事司法制度和刑事司法实践科学发展应当遵循的基本规律，也是优化司法职权配置应当遵循的重要原则。
戴玉忠先生在大会发言中指出，刑事诉讼法再修改应当坚持以下原则：一是要落实中央关于深化司法体制改革、优化司法职权配置、规范司法行为的要求，有利于建设公正、高效、权威的社会主义司法制度。二是要树立“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念。三是要立足中国，放眼世界，在充分考虑中国国情的前提下，研究借鉴其他国家的有益做法，并注意与中国已经加入的国际公约的有关规定相衔接。四是要坚持正确处理打击犯罪与保障公民合法权利的关系。五是要从实际出发，对实践中比较成熟、各方面意见比较一致的问题，作出修改补充；条件不成熟的，可以先不修改或先规定得原则一些。六是尽可能使程序的设置更科学，明确，具体，便于操作。
陈光中先生强调刑事诉讼法再修改应处理好以下关系：一是正确处理好法律的阶级性与普适性的关系。在阶级社会法律是有阶级性的，但是只讲阶级性而不讲法律、制度、文化有共同的规律和价值也是有问题的。资本主义法律文化中的民主、自由、人权有不容否认的普适性价值。如果不承认这一点，就会陷入“左”的极端性。社会主义优越性的一个重要方面在于能不能吸收资本主义有利于自己的东西，刑事诉讼法也应当注意吸收全人类带有普适性的经验。二是正确处理好中国特色与全球化的关系。中国特色社会主义制度与资本主义制度以及其他国家实行的社会主义制度是有区别的，与此同理，刑事诉讼法的修改也应当力求建构有中国特色的刑事诉讼制度，在国际上获得自己的话语权，不能到现在为止还是单纯地、单向地学习西方。三是处理好政治与司法的关系。不能否认司法有为政治服务的一面，但关键是司法如何为政治服务。司法是通过严格公正地适用法律为政治服务的：把法律执行好，就是为政治服务；如果抛开法律，不仅不能为政治服务，反而会对政治造成危害。四是处理好程序与实体之间的关系。尽管经过十几年的发展，程序的价值越来越受到重视，比如非法证据排除规则越来越受到认同、量刑程序的建构等都是重要体现。但是，我国刑事司法实践中重实体轻程序的倾向仍然非常明显，因而我们要努力提高程序的价值。与此同时，要将提高程序的地位与“司法便民”的优良传统相结合，将程序正义的理念、制度与为民、便民结合起来，形成既程序化又便民化的有中国特色的社会主义刑事诉讼制度。
关于刑事诉讼法再修改应注意的具体问题，代表们见仁见智。有代表认为，刑诉法再修改应加强社会各界别合力的形成，我国实践中强调司法创新，导致各地各自为政，单边主义盛行，没有形成合力。应当努力促使公安机关理性对待刑事诉讼法再修改，积极参与刑事诉讼法再修改；律师界不应当怨天尤人，应当积极提出建设性意见；立法机关制定法律、司法机关颁布司法解释，应当扩大征求意见的范围，增加透明度；刑事诉讼法学研究应当关注社会现实问题，对社会现实问题作出积极回应，不能偏离现实……只有这样，才能形成司法改革中的职业互动。关于刑事诉讼法再修改的进程和方式，有代表提出，应加快修改步伐，巩固司法改革成果，落实中央部署；应学习刑法修改的成功经验，以修正案的方式，将已经成熟的内容纳入立法。对于刑事诉讼法再修改与宪法的关系，有学者认为不应建议修改宪法，正如装修房屋不能要求楼上的一起装修一样。但有代表对此提出反对意见，认为刑事诉讼法与宪法关系非常密切，不改宪法，刑事诉讼中的有些问题就难以解决。对于刑事诉讼法再修改的内容，有代表提出，鉴于刑事诉讼法有着系统性的特点，应考虑修改涉及面不大、对全局没有影响的问题，如辩护制度、死刑复核程序、普通程序简化审以及非法证据排除等。
有代表在讨论中特别强调大力发展刑事侦查技术的重要性，认为现代侦查技术的发展为刑事诉讼法再修改加强人权保障提供了现实可能性。近年来，刑事诉讼法学界的主流趋势是倡导人权保障，但对此有人担心若过分关注于这一点将可能极大地妨碍有效打击犯罪。针对这一矛盾，有代表指出，打击犯罪不能依靠“克扣”当事人的基本权利来实，而应当主要通过大力推动刑侦技术的进步来解决。而且技术的进步又可以反过来改善我国刑事诉讼人权保障状况，从而实现控制犯罪与保障人权的同时兼顾。这一看法得到了与会代表的赞同。
二、司法职权配置与司法体制改革
（一）公检法三机关职权的优化配置
有代表认为，现行刑事诉讼法关于公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则与对抗制诉讼模式是相矛盾的，在对抗制诉讼模式下应取消该原则。还有学者认为，在目前三机关“互相配合”原则不能改变的情况下，应立足现实，改革和优化政法委协调案件的职能。政法委合理协调案件有利于保障司法工作政治上的正确性，但在个案协调方面欠缺专业性，因此组成政法委员会的不仅应当有公、检、法机关的人员，还应当有法律专家参与，从而实现政法委政治性与专业性的兼容。
有代表指出，独立行使职权与接受制约监督的并立和平衡，是为防止非法干预司法和司法专横，切实实现司法公正而设置的保障机制。从我国的经验和教训来看，1957年至1976年的不幸遭遇从反面证明：坚持和尊重司法机关独立行使职权，是由司法的专业性、中立性所决定的，也是司法机关发挥其专门职能并排除外部干扰的客观需要。同时，我们也要清醒地认识到，独立行使职权并不是绝对的。对权力进行有效制约和监督是我国政治体制和司法体制的重要内容，是人民主权的必然要求，也是规范权力运行，防止权力腐败和权力滥用的重要保障。改革开放以来的法制建设和司法实践表明，仅仅强调司法机关独立行使职权原则是不够的，还必须加强对司法权的制约和监督，并保持独立与监督及制约之间的平衡。
有代表认为，检察机关作为法律监督机关，可以继续行使包括职务犯罪案件在内的审查逮捕权，但是职务犯罪侦查权应当改由其他机关行使，检察机关应当加强对职务犯罪侦查的监督制约。有代表对此提出反对意见，认为通过适当分权来强化监督制约的思路有可取性，但是如果实行这种方案，检察机关不再行使职务犯罪侦查权，则会产生以下问题：一是削弱检察机关对法律实施的监督职能；二是削弱检察机关维护司法公正的能力；三是不利于反腐败斗争深入开展。因此，主张通过改变职务犯罪侦查权的归属来加强对职务犯罪侦查的监督制约是不可取的。
有代表提出，审查批捕权仍可由检察机关行使，但是如果犯罪嫌疑人不服逮捕决定，可以提请法院撤销逮捕决定。有代表认为，这种方案与我国现行司法体制和宪政体制相冲突，同时如果由法院介入对逮捕的审查，容易造成法官预断。还有代表提出，虽然目前我国检察机关内部的捕诉分离制度可以保证现阶段检察机关内部对个案的监督制约，但适时引入和贯彻“令状主义”精神还是必要的，通过强化批捕权的中立性和权威性，实现逮捕权司法属性的回归。建议由检察委员会专职委员行使批捕决定权，侦查监督部门作为专职委员的辅助机构协助专职委员办理案件，从而使专职委员以中立的裁判者的身份，对公诉部门的意见进行审查，并作出是否逮捕的决定。
有代表对于现行逮捕执行权的配置提出质疑，认为检察机关在侦查过程中需要逮捕犯罪嫌疑人时，由检察机关决定，公安机关执行，这种职权配置虽然体现了公安机关与检察机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，但是在实践中存在一定的弊端。坚持这一意见的学者主张依照侦查工作的实际需要和司法机关的实际情况，将检察机关自侦案件的逮捕执行权授予检察机关，即检察机关立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由检察机关侦查监督部门审查批准，由侦查部门负责执行。针对有代表对检察机关逮捕权的制约问题提出的质疑，该代表认为，可以通过赋予犯罪嫌疑人救济权来解决，即犯罪嫌疑人认为人民检察院执行逮捕过程中有违法行为的，可以向上一级人民检察院或者人民法院提出申诉。
关于检察机关机动侦查权的科学配置，有代表认为，现行刑事诉讼法对检察机关机动侦查权限制过多，给大量需要行使机动侦查权的基层检察机关造成批准程序复杂、错失侦查良机等诸多问题，致使该项权力名存实亡。建议再修改刑诉法时明确并扩大机动侦查权的行使范围和启动条件，同时健全相应的制约机制。
对于检察监督的行使方式，有代表认为，那种将检察机关的法律监督理解为一种“外在式”监督，并竭力将检察机关塑造成一个纯粹中立的机关的观点，不符合刑事诉讼中检察权配置和运行的基本规律和要求，会导致弱化检察机关的法律监督地位，虚化检察机关对刑事诉讼程序的法律监督功能，因而该代表认为，只有建立检察机关“参与式”监督模式，才能确保检察监督的实效性。具体来说，该代表主张将检察机关定位为行使侦查权以及刑罚执行指挥权的法定主体，并通过行使这些权力的行使来履行法律监督职能。与此观点类似，有代表提出了赋予检察机关对刑罚执行变更同步监督权的观点，认为应当赋予检察机关刑罚执行变更的主体资格，以实现对刑罚执行权的监督与制约。例如，应当在法律上建立检察机关对于减刑、假释和暂与监外执行案件提名（立案或不予立案）的审查机制，并且赋予检察机关行使审查决定权，形成对刑罚执行变更权的同步制约与监督。
除了公检法三机关之间的关系，与会代表还讨论了法院上下级之间的关系问题。有代表提出，法院层级内请现象非常严重，很多案件判决之前，承审法官、所属法庭或法院，都会向上级法院的法官或者部门征询对案件的处理意见。这种做法使得上下级法院之间的审级监督关系实质上沦为行政领导关系，两审终审沦为一审终审，使得法官的审判活动丧失了基本的独立性和公正性。该代表主张通过以下改革祛除法院内请的流弊：依法规范发回重审制度，理顺上下级法院司法行政管理与司法审判监督的关系，取消内部有关改判率的绩效考核指标等。有代表提出了法官配置等级化带来的问题：造成普通法官与有行政职务法官的比例失调，法官人力资源不能有效利用；导致上下级法院法官数量和质量失衡，基层法院人才流失严重；导致法官过分追逐级别升迁因而不利于法官独立品格的培养等。要改变上下级法院之间的等级化问题，应根据案件类型、程序类型的不同将不同问题的决策权下移，让不同层级、不同部门的法官分享相应的决策权。要解决法院内部的等级化问题，应围绕强化合议庭权力这个核心，取消案件审理的逐级审批制，让合议庭成为案件的真正决断者。
（二）优化司法职权配置与保障当事人权利
与会代表围绕辩护制度的保障完善、看守所的设置以及刑罚执行权的合理配置三个方面，探讨了优化司法职权配置与保障当事人权利的关系。
1．辩护制度的完善与当事人权利保障
有代表分析了我国目前刑事辩护难的成因，主要包括：刑事诉讼法对辩护律师的权利规定存在缺陷，律师法对律师权利的实现途径、侵权救济、保障机制等未作规定，实践中法律赋予律师的权利很难得到落实，从事刑辩业务收入偏低等。因此，如何保障律师权利，充分发挥刑事辩护的功能，是优化刑事诉讼职权配置以及完善刑事诉讼制度的重要内容。
有代表对完善辩护制度的必要性及具体措施提出了自己的看法。该代表认为，完善辩护制度除有利于实现控辩平衡、保障案件质量、提高公安司法人员的素质，还有利于遏制公安司法人员滑向司法腐败的深渊。完善辩护制度的具体措施包括：首先，改革司法考试制度，使大多数法学专业毕业生都能通过司法考试，保证律师数量能够满足刑事诉讼的需要。其次，修改刑诉法，落实律师法规定的律师权利，完善律师权利的实现途径、侵权救济、责任追究机制等。最后，从保障律师在场权、会见权、阅卷权和调查取证权着手，全面落实律师在刑事诉讼中享有的诸项权利。
关于侦查阶段律师的地位及新《律师法》与《刑事诉讼法》的关系问题，有代表认为，刑诉法没有赋予侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师以辩护人的地位和身份。新《律师法》虽然扩充了律师在侦查阶段的权利，但仍没有明确侦查阶段律师的地位。该代表认为，赋予侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师以辩护人地位及相应权利是国际人权保障观念强化的产物，我国应当顺应这一国际趋势。对新《律师法》与刑诉法的效力冲突，该代表主张前者的效力优先，因为新《律师法》对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应当按照修订后的《律师法》的规定执行。
对究竟如何强化对律师权利的保护，许多代表都发表了意见。关于阅卷权，有代表认为律师在侦查阶段应有权查阅侦查讯问笔录，侦查人员对于认定有罪和排除有罪的鉴定结论都应当告知犯罪嫌疑人委托的律师。关于会见权，有代表指出，律师在侦查阶段的会见权应当受到一定的限制。该代表指出，在美国，对恐怖犯罪嫌疑人及存在可能危及生命安全等情形，可以推迟会见。在德国，律师会见犯罪嫌疑人也不是完全自由的。我国律师界主张赋予律师完全的自由会见权，这在中国缺乏现实性。关于申请调查取证权，有代表认为，检察机关承担控诉职能决定了其不太可能应律师的要求积极地进行调查取证，因而立法应取消律师向检察院申请调查取证这一规定。与此同时，法律应当明确规定法院可以拒绝调查取证的情形，并明确拒绝申请的法律责任及救济机制。对于法院不作为而导致证据灭失或难以取得的，辩护方可以作为上诉理由。对此，有代表提出截然相反的意见，认为侦查阶段调查取证权只应由公安机关、检察机关行使，当事人及其委托的律师不得自行调查取证。但作为弥补，该代表主张赋予犯罪嫌疑人及其委托的律师、近亲属以申请侦查机关调查、收集、保全有利于本方证据的权利。还有代表提出折衷意见，主张侦查阶段赋予律师调查取证权，但作出一定的限制：其一，对律师调查取证的手段应有一定的限制，律师不能采用强制性手段进行调查取证。其二，对案件范围也应有一定的限制，即对涉及国家秘密的案件，律师无权调查取证。对于调查的对象，则不应当进行限制。
2．看守所设置与人权保障
有代表提出，目前看守所归公安系统管理，存在侦押不分的弊端，在对刑事司法职权进行优化配置时，应将看守所从公安机关剥离出来，交由司法行政机关管理，以实现看守所的中立化。有代表在对上述主张表示赞同的同时，从看守所法律规范的修改与完善的角度谈了几点看法。该代表认为，对看守所立法，尽管决策部门试图通过由国务院法制办修改目前的《看守所条例》来实现“完善监管立法”的目标，但是该代表认为更科学、合理的法律修改方式是由立法机关制定法律。理由在于：看守所的职能是对刑事诉讼中被羁押人实施羁押与管理，保障其按时到庭接受审判，因而从职能的角度而言，无疑属于诉讼制度的组成部分之一，根据立法法的规定，应纳入“诉讼制度”事项内，由立法机关制定法律。该代表同时建议完善驻所检察制度，具体措施是通过提高驻所检察官的层级，由上级检察机关指派检察官到下级公安机关的看守所开展监督，且采用巡回监督制度，定期轮换驻所检察官来增强其独立性。还有代表建议，通过强化外部监督来解决由于看守所高度封闭因而难以进行监督的问题，认为独立医生制度与独立巡视制度是两项可行性较大的外部监督措施。该代表进一步提出，可借鉴国外和我国香港地区的经验，建立制度化的民间人士巡视措施，增强社会力量对看守所工作的监督，体现司法民主化精神。
有代表进一步对目前看守所深挖犯罪的职能提出质疑，认为在我国侦查与未决羁押由公安机关不同部门来行使的情况下，赋予看守所深挖犯罪的侦查职能，将会使侦查机关与看守所之间本来就很微弱的制约变得形同虚设；在我国实践中，看守所实际上不仅是公安机关的后院，而且因其承担“深挖犯罪”的职能而被定位为打击犯罪的“第二战场”。对此，有代表主张，应将主动深挖犯罪的职能统一交由公安机关的侦查部门行使，而看守所仅负责对未决犯的监管并保障其合法权益，从而朝侦押分离的大方向逐步迈进。这一看法得到绝大多数与会代表的赞同。
3．刑罚执行权的优化配置与人权保障
有代表提出，应优化我国刑罚执行权的配置。目前我国由多个机关分别执行不同刑罚的职权配置方式存在较多弊端，有必要建立统一的刑罚执行体制，把人民法院生效裁判所确定的刑罚全部交由一个机构统一执行；在我国目前的司法体制下，合理的选择是由司法行政管理机关统一负责刑罚的执行，基本思路是通过对设在司法行政机关的监狱管理部门进行改造，由其统一承担刑罚执行职责；该机构可以根据刑罚种类的不同采取不同的执行方式，选择不同的执行场所。有代表支持将刑事执行权统一划归司法行政机关行使，但主张非监禁刑和监禁刑由不同的机构执行，也即在现行监狱管理局的基础上设置新的非监禁刑执行机构；就中央层次而言，在司法部设刑事执行一局和刑事执行二局，由刑事执行一局（原监狱管理局）负责死刑（包括死缓）和监禁刑的执行；刑事执行二局负责除驱逐出境外所有非监禁刑的执行。该代表认为，这是完善我国社区刑罚执行机制、实现行刑资源合理配置的一条便捷途径，有利于解决目前社区矫正工作中面临的法律瓶颈。
减刑、假释、保外就医、监外执行环节出现的司法腐败等问题也引起了与会代表的重视。有学者认为，我国现行刑罚执行制度不完善主要表现在：第一，检察机关对减刑、假释、暂予监外执行的监督不到位，驻监所检察室的行政式运作及消极的事后监督，使理当发挥同步全程监督作用的监督者沦为事后确认者，监督效果非常有限。第二，法院裁决程序不科学，合议庭仅对执行机关提交的书面材料进行审查，缺乏控辩对抗性，很难发现申请材料中存在的问题。针对这些问题，有学者主张赋予作出减刑、假释裁决的法院以调查核实权，从而审查减刑、假释的材料是否真实可靠。还有学者主张建立简便易行的开庭审理程序，听取其他服刑人员的意见，从而增强减刑、假释适用的公开、公平、公正性。还有学者主张建立由退休的法官、检察官组成的减刑、假释评估委员会，专门负责对减刑、假释的适用进行评估，从而实现减刑、假释适用的公正性和严肃性。
三、宽严相济刑事政策与刑事诉讼程序的完善
与会代表从刑事和解、程序分流以及非监禁刑的适用等方面探讨了宽严相济刑事政策与刑事诉讼程序的完善问题。
（一）宽严相济刑事政策与刑事和解
针对当前各地在刑事和解方面展开的一系列探索，与会代表进行了激烈争论。部分代表对实践中的做法提出强烈质疑，认为刑事和解在含义界定、具体内容、适用范围等一系列重大理论问题上都尚未厘清，而且此种做法还存在“以钱买刑”的重大嫌疑，容易引起社会不公，因此不宜过分提倡；特别是在一些严重侵害国家和社会利益的犯罪案件中，公共利益绝对不能让步。但也有很多代表持相反看法。有代表指出，刑事和解尽管无法实现绝对公平，但是毕竟解决了个案中被害人一些现实上的困难，总体看来利大于弊；而且其具体方案，也可以针对不同案件做不同的设计，尽量不违背公正的要求：比如轻罪案件在和解赔偿后，可以不定罪判刑；而重罪案件，即使和解也应定罪，但是在量刑问题上适当从轻处罚。另外，也有一些代表在对刑事和解表示支持的同时，主张刑事和解的范围应严格限定为轻罪案件，重罪案件不得适用和解。
（二）宽严相济刑事政策与程序分流
有代表认为，实行繁简分流，推进刑事诉讼程序的多样化、精细化，合理配置司法资源，着力解决重大疑难案件，是我国刑事司法实现公正与效率更高层次上的平衡的基本要求。在程序简化方面，应当考虑对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，建立刑事和解制度、附条件不起诉制度；建立快速办理轻微刑事案件的制度，扩大简易程序的适用范围，优化审判权在法院内和法院系统的配置。在程序复杂化方面，应当考虑健全打击严重犯罪的诉讼程序，对于危害国家安全的犯罪、恐怖犯罪、黑社会性质犯罪、职务犯罪以及其他重大疑难案件，要适当延长侦查、适用强制措施、审查起诉和审判的期限；增设新的侦查措施；建立适应不同案件和诉讼程序的证据审查、排除和采信规则；完善证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的程序和保障措施，等等，这些都需要我们认真研究和探索。
有代表对建立多元化的刑事案件分流机制提出了具体设想：通过不起诉制度实现审前程序分流；对可能判处非监禁刑的案件直接由法院进行书面审理而无需开庭审理；对于已经起诉的简单、轻微刑事案件，在庭审准备过程中达成了和解、调解协议的，直接采用开庭确认程序；对于已经进入庭审程序的案件，仍可以根据案件的不同情况进行分流：除现存的两种开庭审理程序简化程序外，有必要增加刑事和解、调解等比正式开庭更加灵活的处理程序，并扩大现行简易程序的适用范围，从而彻底实现对案件的分流。
来自实务部门的代表介绍了实践中适用轻微刑事案件快速办理机制的经验，认为轻微刑事案件快速办理机制，是对案情简单、事实清楚、证据确实充分、犯罪嫌疑人认罪的轻微刑事案件，在遵守法定程序和期限、确保办案质量的前提下，简化工作流程、缩短办案期限的工作机制。他们认为，近年刑事案件数量急剧增多，导致司法资源紧张，现行刑事诉讼程序诉讼周期长，成本高，效率低，羁押时间长，看守所压力大，通过制度化创新，建立快速办理机制，有利于解决以上问题。快速办理机制的适用应符合以下条件：案情简单、事实清楚、证据确实充分；可能判处三年以下有期徒刑；嫌疑人、被告人认罪及对适用法律无争议，以及嫌疑人、被告人系未成年人、在校生、七十岁以上的老人以及盲聋哑人等。快速办理机制的适用应坚持“三不”原则：侦查环节不报延、起诉环节不退补、各环节不延长期限。此外，快速办理机制还包括简化工作流程、简化法律文书、缩短办案期限等。
关于简易程序，有代表认为，虽然适用简易程序有利于节约司法成本，提高诉讼效率，彰显程序的经济性，然而也应当看到简易程序对被告人权利保障的不利，因而应当从立法和司法两个层面对简易程序的适用加以完善。在立法层面，要必要构建书面审查和开庭审理两种不同的简易程序审判模式：书面审判模式适用于轻微刑事案件，即可能判处拘役、管制、单处罚金和免予刑事处罚的轻微刑事案件；而开庭审理模式适用于可能判处徒刑的轻罪案件。在司法实践方面，首先应当强化检察机关的公诉职能，扭转检察院普遍不出席简易程序的状况；其次，应强化对被告人权利的保护，在决定适用简易程序前必须告知被告人适用简易程序的后果，保障被告人的程序选择权，并保障被告人对证据的知情权和质证权。最后，适用简易程序应贯彻从轻处罚的规定。
关于认罪协商程序的建构，有代表认为包括以下内容：在适用范围上，应当是由检察机关提起公诉的轻罪案件，即依法可能判处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的公诉案件；在协商的内容方面，限于量刑协商，而不应包括控诉协商和罪名协商。同时，为了保护被害人的合法权益，还应当规定检察官在与被告人进行认罪协商的过程中，可以约定“犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉”和“向被害人支付一定数额的赔偿金”，但必须得到被害人的同意。认罪协商的主体应当包括侦查机关、检察机关、审判机关以及被告人、被害人等。该代表还提出，认罪协商应贯穿于刑事诉讼的全过程，即不仅在公诉案件的审查起诉和审判阶段可进行认罪协商，在公诉案件的侦查阶段也可进行认罪协商。有代表对被告人认罪案件简化审理程序中的权利保障与权力制约发表了意见。该代表指出，由于简化审程序改革的主要目的在于解决案多人少等困扰公安司法机关的效率问题，再加上改革者对改革的制度背景与文化背景缺乏深刻清晰的认识，导致简化审程序缺乏必要的权利保障与权力制约机制，使人们对该制度能否保证司法公正与司法效率产生了不同程度的怀疑。
宽严相济刑事政策与特殊群体的权利保障也是讨论的热点之一。许多代表认为，按照宽严相济的刑事政策，追究未成年人刑事责任以及保护未成年人权益应该与成年人有所区别：对未成年被害人，在综合考虑犯罪对未成年人造成的伤害、未成年人心理承受能力、未成年人遭受犯罪后的恢复情况等多方面因素的基础上，为未成年人指证犯罪、心理修复、隐私保护等应提供更为严格的保护。对于犯罪主体与被害人均为未成年人的，应该赋予双方更大的协商自由以及司法机关相对较大的裁量权。对于未成年人双方达成刑事和解协议、犯罪嫌疑人也较好地履行了相关义务的，司法机关可以作出附条件不起诉、暂缓起诉等决定。但是也应注意不能盲目坚持对未成年犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理而牺牲实质上的司法公正。有代表对司法实践中试行的暂缓判决制度提出不同意见，认为现行刑事诉讼法没有作出规定，导致实践中的做法法律依据不足，主张暂缓判决只适用于对社会危害小和人身危险性小、罪行轻微有悔罪表现并有帮教条件的未成年人，并通过立法对暂缓判决的适用对象和原则、考验期限和考察方式作出明确规定。除未成年人之外，老病残犯的刑罚执行问题也引起了与会代表的重视。有代表认为，根据调研和统计，全国监狱老病残犯在押比例逐年增长，老病残犯的增多，无论是对监狱的监管安全，还是对监狱罪犯医疗经费，都带来沉重压力。实践中对老病残犯刑罚的执行存在严重问题：一方面体现为执行过严，例如对老病残犯的记分考核、提请假释和保外就医的条件和标准没有作特殊规定，在实践中掌握往往失之过严；另一方面，对老病残犯的日常管理和对老犯的认定标准过宽，缺乏对老病残犯法定的认定标准和认定程序，对老病残犯释放与安置缺乏配套的法律制度。为此，该代表建议明确老病残犯的认定标准和认定程序，进一步落实对老病残犯保外就医的从宽执行，提高老病残犯减刑、假释率，积极探索集中统一管理老病残犯的模式和制度。
（三）宽严相济的刑事政策与刑罚执行
关于宽严相济的刑事政策与刑罚执行问题，与会代表围绕非监禁刑的扩大适用与社区矫正问题展开了深入研讨。
有代表认为，宽严相济的刑事政策在刑事执行方面要求扩大非监禁刑的适用。在现代社会，行刑方式出现了由监禁刑向非监禁刑转化的趋势，刑罚不再被仅仅看作是一种惩罚手段，不再仅仅被视为一种罪恶的等价偿还方式，刑罚具有了更多的价值选择。监禁与非监禁的区别并非仅仅在于形式上的关与不关，更为重要的是非监禁刑更多考虑了犯罪人自身的情况以及重新回归社会的需要，对犯罪人矫治的意图体现得更为突出，并且降低了行刑的社会成本支出。
有代表认为，社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，与落实宽严相济的刑事政策，优化刑事司法职权配置，以及完善刑事诉讼程序有着密切的关系。社区矫正就是要把宽严相济刑事政策中“宽”的一面落实到刑罚执行活动中。该代表对建构社区矫正制度提出了以下设想：一是建立审前社会调查评估机制。在适用社区矫正前，应对罪犯的人身危险性和预期矫治效果进行评估，预判其在矫治过程中以及矫治完成后是否会再次危害社会。在有些国家，调查评估被告人的人身危险性和矫正的难易程度是法院决定是否适用非监禁刑或非监禁执行方式的必经程序。有代表主张将心理学的测评量表和工具运用到对罪犯人身危险性的评估方面，并将这一调查和评估制度规定为庭审过程的一项必经程序。二要完善社区矫正和刑事诉讼相关程序的衔接。具体而言：一要在简易程序中规定适用社区矫正的条件；二要从辩诉交易制度入手，在被告人自愿认罪且符合社区矫正条件的前提下大力推行适用社区矫正；三要充分发挥刑事和解制度的作用；四要在未成年人案件中，尽量不判处被告人监禁刑，尽可能通过适用社区矫正方式教育矫正罪犯。
还有代表对取保候审的监管机关与社区矫正的执行主体进行了分析。该代表通过分析我国取保候审监管主体设置存在的问题，建议修改刑诉法时根据宽严相济刑事政策的基本精神，明确规定社区矫正机构承担取保候审监管职责。理由是：由社区矫正组织对被取保候审人进行监管符合国际惯例。我国社区矫正实践证明社区矫正组织已具备对被取保候审人进行监管的基础条件。有代表提出，目前我国社区矫正的适用对象范围过于狭窄，社区矫正只能适用于依法判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯和刑满释放后继续被剥夺政治权利的人员。建议将即将释放的人员和已释放的人员、解教人员通过适当的方式纳入社区校正的范畴。此外，还应探索将检察机关决定不起诉的犯罪嫌疑人纳入社区矫正范围，探索建立相关机制。
四、证据制度的完善与司法公正的实现
最高人民法院熊选国副院长在大会专题发言时透露，最高人民法院会同中央有关部门正在起草有关刑事证据的两大司法解释：一是死刑案件证据的审查判断规则和标准，二是非法证据排除规则。与会代表有关证据问题的讨论，主要也围绕这两个问题展开。
（一）死刑案件证明标准问题
关于死刑案件的证明保准是否应高于普通刑事案件，与会代表产生了激烈的争议。一种观点认为，死刑案件涉及剥夺公民的生命，人死不可复生，因而死刑案件应当确立比普通刑事案件更为严格的证明标准。多数代表认为，对死刑案件的证明标准加以强调是必要的，但明确规定死刑案件和普通刑事案件适用不同的证明标准则可能产生严重的问题。如很多代表指出，规定死刑案件必须坚持更严格的证明标准，可能造成一种误导，使实践部门误以为非死刑案件的证明标准可以相应降低，以致导致像佘祥林、杜培武案件中做所谓“留有余地”的判决具有了正当性。有代表提出了第三种看法。该代表认为，刑事诉讼中定罪问题还是应当贯彻一元化的标准，因为无论判处何种刑罚，均是对个人基本权利的限制或剥夺；若根据案件类型分别设置不同的证明标准，即实现不同案件证明标准的多元化，实践中很难把握，弊端很多。持这一观点的代表强调指出，证明标准的多元化与证明标准的层次性是完全不同的。证明标准的层次性是指在案件处理过程中，对不同的诉讼阶段设置不同的证明标准，这是必要的；而证明标准的多元化则是对不同类型的案件设置不同的定罪证明标准，这是不可取的。还有代表认为，死刑案件与其他案件在证明标准的实际掌握上应当有所区别，但是这种区别不应当体现在立法上，在立法上只应坚持“事实清楚，证据确实、充分”这一个标准。为保证从严适用死刑，该代表主张对死刑案件的诉讼程序作出更严格的规定：第一，增加死刑案件合议庭的人数；第二，修改死刑案件的合议庭表决方式，将简单多数表决制改革为一致同意方可判处死刑；第三，强化死刑案件合议庭的独立性，规定审判委员会不得参与死刑案件的讨论，等等。另外，还有代表主张区分定罪的标准与量刑的标准。其中，定罪标准应当统一，而量刑标准则可以有所不同。
对证明标准的具体表述，与会学者针对究竟是移植西方“排除合理怀疑”的表述，还是采用理论上“唯一性”的表述，抑或继续沿用“事实清楚，证据确实、充分”的表述，也产生了激烈的争议。有代表认为，“排除合理怀疑”的表述过于抽象，即使在英美法系也是说不清道不明的，因此我国不宜采用。但同时有代表指出，如果不采用“排除合理怀疑”的表述，而使用“事实清楚，证据确实、充分”或者“唯一性”等表述方法，又会导致证明标准规定过高，在司法实践中难以达到，不具有可操作性。针对这一矛盾，有代表别出心裁地提出，应当将“事实清楚，证据确实、充分”与“排除合理怀疑”结合起来作为我国刑事案件的证明标准。其中，前者是正面要求，后者是反面强调。还有代表认为，应当将“确定无疑”作为所有刑事案件统一的证明标准，但对死刑案件定罪、量刑情节证明标准的把握应更加严格，确保“少杀”、“慎杀”政策的落实。该代表还进一步提出，“确定无疑”的证明标准不仅要求裁判者对案件事实的认定形成确信，还要通过合议庭成员在死刑判决评价中的高度一致性表现出来。倘若还有少数人不同意适用死刑，则表明在定罪或量刑的某些事实情节还存在疑问，就意味着案件未达到“确定无疑”的证明标准。另外还有代表认为，证明标准无论采取何种表述方式，都无法实现具体量化，因此，究竟采用哪种表述方式并不是最重要的，最重要的是尽快建立司法判例制度，对证明标准进行个案解释，从而为其注入实质性内涵。
（二）非法证据排除规则问题
对非法证据排除规则，与会代表围绕非法证据排除的范围、证明责任、证明标准，以及排除非法证据的阶段等问题展开了充分讨论。
对非法证据排除的范围，熊选国副院长认为，不仅采用非法手段获取的言词证据应当排除，采用非法手段获取的实物证据，如果严重侵犯公民权利或严重影响司法公正的实现，也应当排除。即非法获得的言词证据原则上应当排除；非法获得的实物证据，由法官裁量决定是否排除。对这一思路，代表们基本上都表示赞成，因为非法证据排除范围的这种立法模式不仅科学合理，同时兼顾了控制犯罪与保障人权的平衡，而且与多数国家非法证据排除范围的立法模式相一致。
对非法证据排除规则的证明责任，熊选国副院长认为，被告方指控控方的证据是采用非法手段获取的必须提出一定的证据或证据线索，证明证据是否合法的主要、最终责任由控方承担。对这一主张，代表们也基本上表示赞成：首先，要求辩护方指控控方的证据是采用非法手段获取的必须提出一定的证据或证据线索是有道理的。因为如果辩护方指控控方的证据是采用非法手段获取的无须提出任何证据或证据线索，必然导致辩护方任意启动非法证据审查程序，加重控方（包括检察机关和侦查机关）的举证负担，影响诉讼效率。其次，证明证据是否合法的主要、最终责任由控方承担也是合理的。因为侦查通常秘密进行，辩护方往往很难知悉侦查程序的进行是否合法；并且不少被告人由于文化程度低、人身自由受到限制，即使侦查机关采用非法手段收集证据，往往也很难收集证据进行证明。
对非法证据排除规则的证明标准，绝大多数代表认为不能要求证据“查证属实”为非法取得才予以排除，而应适用相对较低的证明标准。至于这一证明标准具体应当如何确定，则存在不同看法。有代表认为只要达到优势证明程度即可，有代表认为应达到“有较大的可能性”的程度。还有代表认为，不同主体在不同诉讼阶段证明标准应有一定差别：对于提出排除非法证据请求的人（通常是辩护方）而言，其证明取证行非法只要达到“引起合理怀疑，动摇取证合法性”的程度即可。就侦查机关而言，在审查起诉阶段，证明取证行为合法应达到“较大的证据优势”的程度；在审判阶段，证明取证行为合法应达到“查证属实且排除合理怀疑”的程度。
对非法证据排除的阶段，有代表主张，不能仅限于审判阶段，检察机关在审查起诉过程中如果发现某一证据时采用非法手段获得的，也应当予以排除。因为检察机关作为法律监督机关，应当肩负起监督侦查取证行为合法进行的责任。有代表甚至认为，审查起诉阶段应当成为审查证据是否合法取得的主要环节。在这一阶段，如果犯罪嫌疑人、辩护人已经发现非法证据，而不向检察机关提出，直到开庭审理时进行证据突袭，有理由相信这是嫌疑人辩护人恶意拖延诉讼的行为。作为惩罚，此时应当举证责任倒置，由被追诉一方承担证明责任。
有代表认为，基于程序正当性及法律严肃性的要求，我国立法应在完善犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利及侦查人员告知义务的基础上，进一步扩大非法证据排除规则的范围。譬如，侦查人员不告知犯罪嫌疑人享有获得律师帮助权、辩护权所获得的证据材料应当予以排除；侦查人员违反刑诉法第121条，未将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人，该鉴定结论也必须予以排除
有代表结合美国近期非法证据排除规则的例外不断扩大的动向，主张对非法证据排除规则应当持谨慎态度，不能过分夸大非法证据排除规则在阻止警察违法取证方面的功能，要处理好非法证据排除规则与警方内部惩戒体系之间的关系。在确定非法证据排除规则的范围时，应当在司法公正性、纯洁性与警察自由裁量权之间确定合理的平衡的标准，抽象出排除非法证据的合理参数，根据不同取证手段性质和危害程度的差异，并结合民意取向、非法行为侵权的严重程度来确定排除的范围。
对于证明证据是否合法的方法，有代表认为，实践中控方一般通过提交侦查机关或检察机关侦查部门出具的《情况说明》来证明侦查取证行为的合法性，这种材料不属于法定的证据种类，但法院常常将其作为认定控诉证据是否合法的依据。近年来，实践中也有侦查机关出示侦查讯问的同步录音录像资料以证明控方不存在违法讯问行为。同步录音录像应该是证明侦查讯问行为是否合法的一种最合理方法，同时，侦查人员的陈述也可用作辅助证明控方的取证行为是否合法，因此，可以通过建立讯问同步录音录像制度以及侦查人员出庭作证制度，解决证据是否合法难以证明的问题。
对侦查人员出庭作证，有代表主张，应当根据办案工作需要确定侦查人员出庭作证的范围，而不应要求所有侦查人员都出庭作证。在下列情况下，侦查人员应当出庭作证：第一，侦查人员如果在犯罪现场目击了犯罪事实发生，或当场抓获犯罪嫌疑人，或重大犯罪嫌疑分子向侦查人员投案，该侦查人员就应当在审判时就抓捕经过或者盘问、受案情况出庭作出说明；第二，对于侦查人员实施现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认等活动形成的笔录，如果控辩双方对笔录有疑问，侦查人员应当就上述事项出庭作证；第三，被告人声称侦查人员有非法收集证据行为的，侦查人员应当出庭就收集证据的行为是否合法进行证明。
（三）证据保全与司法鉴定问题
有代表提出，刑事诉讼法应增设证据保全制度，理由有四：（1）现有的申请调查取证制度无法替代证据保全制度的功能，申请调查取证制度与证据保全制度在适用的条件和取证程序上有区别。如果犯罪嫌疑人遇到证据可能毁损或灭失，但却无法申请保全保全，不利于其进行防御。（2）我国民事诉讼法和行政诉讼法都设立了证据保全制度，刑事诉讼涉及的问题更为重大，更应该设立证据保全制度。（3）域外无论是英美法系国家还是大陆法系国家，如美国、德国、瑞典、意大利、日本等，都在立法中规定了证据保全制度。（4）建立证据保全制度是确立传闻证据规则、保障证据真实性的需要。该代表认为，法院是证据保全的决定和实施机关，证据保全的申请主体是犯罪嫌疑人、被告人及其委托的律师、辩护人。检察官如果需要进行证据保全，也必须向法院提出申请。申请证据保全应具备“相关性”和“紧急性”两项条件。法院在收到证据保全申请后，应当举行听证，法院可以通过搜查、扣押、勘验、检查、询问、鉴定、查询、冻结以及辨认、对质等措施进行证据保全。如果法院驳回证据保全申请，申请人有权向二审法院提出上诉。
有代表对侦查阶段辩护方的证据保全申请权发表了意见，认为赋予犯罪嫌疑人证据保全申请权对于解决控方收集证据的片面性，防止发生冤假错案，提升嫌疑人诉讼主体地位和程序的公正性、裁判结果的可接受性，提高诉讼效率具有重要的价值。具体来说，证据保全适用于以下三种情况：一是证据有可能被伪造、变造、藏匿或者可能灭失的；二是如不及时保全证据，以后难以取得的；三是如果鉴定在法庭审理阶段实行，可能造成60日以上延期审理的。申请人应当以书面形式提出，并在申请书中载明应予证明的事实，应予保全的证据及有必要进行证据保全的理由。侦查阶段受理和决定应否进行证据保全的主体为检察机关，检察机关应当在受理证据保全申请后3日内作出是否同意保全的决定。如果检察机关超过3日没有作出决定或者作出不批准保全决定的，申请人可以向同级法院申请证据保全。
部分学者对司法鉴定的有关问题发表了自己的看法。有代表主张，刑事诉讼法应当明确规定鉴定人必须出庭接受质证，至少也应明确规定司法鉴定人“出庭作证为原则，不出庭作证为例外”，而且例外应当明确。对侦查机关内设鉴定机构究竟是否合理，与会代表存在不同看法。有代表认为，侦查机关自侦自鉴严重损害鉴定人本应具有的中立性，因此侦查机关作出的鉴定结论不得作为证据使用，充其量只能作为破案的线索。但也有代表持相反看法，认为侦查机关内设鉴定机构源于侦查工作的及时性、紧迫性、时效性，长期以来在刑事案件的侦破过程中发挥着不可估量的作用，因此不宜简单否定，该问题真正的解决之道应当是对司法鉴定意见的审查判断程序进行改革与完善。关于司法鉴定的启动权问题，有代表提出，现行立法将刑事司法鉴定启动权赋予公安司法机关，当事人仅享有申请重新鉴定和补充鉴定的权利，这一规定原本旨在防止司法鉴定程序启动的随意性，但是却严重损害司法鉴定启动程序的公正性。这一点在著名的邱兴华一案中得到直接体现，因此应当进一步深入探索司法鉴定启动权的合理配置方案。
五、量刑程序改革与审判程序的完善
量刑程序改革是本次年会的重要议题，与会代表对量刑程序改革涉及的理论与实践问题展开了深入讨论。代表们对现行定罪与量刑程序合一模式带来的重定罪、轻量刑，量刑结果极其随意和缺乏说服力等问题的认识基本一致，改革量刑程序成为当务之急。但是，对于量刑程序的一些具体问题，代表们存在不同看法。
（一）量刑程序改革的动因与法律移植
来自最高人民法院的代表提出，深入研究量刑程序改革必须正确理解这一重大改革的背景与目标：首先，要转变司法实践部门目前尚存在的“重实体、轻程序”的观念；其次，要在量刑程序上做出结构性的调整，采取定罪与量刑分开的模式。该代表从比较法的角度，对比考察了英美法系同大陆法系的相关立法情况，指出英美法系国家定罪与量刑分开与其陪审团制度、当事人主义诉讼模式、法官独立审判等司法制度和诉讼制度密切相关；而我国法官集事实认定者与法律适用者于一身、更倾向于职权主义的诉讼模式、“法院独立”而非“法官独立”的司法体制，这一系列方面都与英美法系国家存在重大不同，因此，移植这一制度必须充分考虑中国的本土资源。
针对这一问题，另一观点认为：是否实行陪审团审判不能作为应否采行定罪与量刑程序分开模式的关键因素，必须重视我国当前的实际情况，深入研究当前定罪与量刑程序合一模式存在的问题。这些问题主要有：第一，同罪不同刑。由于刑法规定的量刑幅度较大，需要从实体上细化量刑的标准，从程序上对法官行使自由裁量权的空间作必要的限制。第二，对于死刑立即执行这类特殊案件，尤其需要对定罪和量刑进行程序上的必要划分，给予被告人、辩护人充分的准备时间，实现“少杀慎杀”的目标。该代表认为，在被告人不认罪的情况下，应严格区分定罪程序和量刑程序，必须保证被告人及其辩护人有足够的准备答辩的时间，保障量刑程序中其辩护权得以充分行使。
（二）量刑程序改革与检察院的量刑建议
有代表认为，最高人民法院推行的定罪和量刑程序改革必须同最高人民检察院推行的量刑建议改革结合起来，由于法院系统和检察院系统的考评机制不同，如果检察院一提出量刑建议，法院就采纳，会导致公众产生公、检、法“三位一体”的印象，有损法院的中立形象；而如果检察院提出量刑建议，但该建议对法院量刑没有任何约束力，会导致检察院的量刑建议改革被“虚置”。
对于检察机关是否应当提出明确、具体的量刑建议，代表们存在激烈的争议。对此存在四种不同看法：一是“绝对确定论”。有代表认为，检察官的量刑建议越具体越好，最好是一个点。如果难以提出具体的量刑建议，则提出量刑建议的幅度越小越好，应尽可能提出一个相对较小幅度的量刑建议。二是“相对确定论”。对于“绝对确定论”，有学者针锋相对地指出，绝对性量刑建议过于极端化，倘若将量刑建议的刑罚绝对化，则法官的司法裁量权也就丧失了运作的空间。同时如果法院判决与检察院的量刑建议不一致，还会损害检察机关的威信，打击检察人员的求刑的信心。因此，量刑建议原则上以一个相对确定的幅度为宜，因为检察机关的量刑建议是根据己方掌握的量刑事实提出的，而在法庭审理过程中，辩方可能提出新的量刑事实，庭审也可能查出新的事实，检察机关的量刑建议过于具体会导致其难以发挥作用。而量刑建议保持一个合理的幅度，更有利于法官考虑与采纳，也更有利于辩方认可和接受。三是“概括论”。有代表认为，定罪量刑属于法院的刑事审判权，量什么刑以及如何量刑属于法官、合议庭的专有权力，其他人无权涉足，如果由公诉人或者辩护方提出具体的量刑意见，实际上约束了法官、合议庭定罪量刑的权力。因此主张量刑建议只能是概括的，比如建议从轻、从重或者减轻、免除处罚，而不能提出具体的量刑幅度。四是“折衷论”。有代表认为应采取相对确定和绝对确定的量刑建议相结合的方式，视具体情况灵活操作。譬如，对三年以上十年以下或数罪并罚的，可适用相对确定的量刑建议；对于罪行恶劣，可能判处死刑或者无期徒刑的，可适用绝对确定的量刑建议，直接提出适用死刑或者无期徒刑的建议。
对于提出量刑建议的主体，多数学者认为仅限于检察官，但也有学者认为被告人及其辩护人、被害人也有权提出量刑建议。持后一看法的学者认为，量刑建议就是对被告人应当判处何种刑罚的看法和意见，是诉权的重要内容之一，因此，不仅公诉人有权提出量刑意见并说明理由，被告人及其辩护人也有权提出具体的量刑意见并说明理由，如果被害人不同意公诉人或被告人的意见，也有权提出自己的意见并对不同意见进行反驳和辩论。
关于量刑建议提出的时间，有代表认为应把握两项原则，一是应保障辩护方的辩护权，给予辩护方准备辩护的合理时间和机会；二是应保障量刑建议的客观性。在普通程序中，量刑建议应当在法庭辩论环节提出；在检察官不出庭的简易程序中，检察建议在起诉时提出较为合理。
为保障量刑建议落到实处，有学者提出，不仅要规范检察官的量刑建议，还应要求法院裁判文书说明量刑理由，使法官量刑的思维过程得到充分展现，使法官的自由裁量权受到监督。如果法官不采纳量刑建议，必须向公诉人和社会公众说明其判决的理由。这有利于减少量刑环节舞弊的机会，使诉讼参加人、社会公众对法官作出判决的理由和背景有清楚的认识，从程序上保障量刑的公正。还有代表建议对我国刑事裁判文书进行改革，建立量刑理由阐释制度，将定罪理由和量刑理由分开表述；法官阐释量刑理由时，不仅要对引用的法律条文进行解释，还应对控辩双方在量刑答辩中提出的证据材料、量刑意见等进行分析，阐明采纳与否的依据。这一观点得到了多数学者的支持。
（三）量刑程序的具体设计
关于量刑程序与定罪程序的关系，与会学者形成了四种观点：一是“绝对分离论”。持该观点的代表认为：定罪是量刑的前提，量刑是定罪的必然结果，两者解决问题的重心不同，必须分开进行。主张借鉴英美法的经验，建立我国刑事诉讼程序中定罪与量刑完全分离的程序模式。二是“相对分离论”。持该观点的代表认为，法院系统进行的改革必须在现有法律框架内进行，因而只宜建立相对独立的量刑程序。有代表进一步论证了“绝对分离论”在中国面临的问题，认为英美模式下定罪与量刑截然分离为两个独立程序有其深厚的制度基础，即定罪问题和量刑问题分别由陪审团和法官解决。如果完全移植和引入英美法的独立量刑程序，势必要对我国整个庭审结构模式进行大幅度甚至根本性的改革，这与我国法律传统和司法体制可能发生根本性冲突，很难在立法和实践中进行推行。三是“折衷论”。有代表认为定罪与量刑程序是否分离应针对不同种类的案件区别对待：对被告人认罪的案件，采取定罪和量刑程序混合模式；对被告人不认罪的案件，采取定罪与量刑程序分离模式。四是“否定论”。有代表对量刑程序独立化提出质疑，认为量刑程序独立化无法实现量刑程序规范化的目标，建立实体性的量刑指南而非独立的量刑程序，才是解决我国现实量刑问题的根本举措。该代表进一步指出，只需要法官调整观念，重视量刑问题，对现有的审判程序框架进行微调即可。
有学者对量刑辩论程序进行了分析，指出我国刑事审判的核心问题并非庭审方式问题，而是庭审过程对于判决结论的形成没有实质性影响力。最终量刑的行政式性产生方式，使得辩护方和控诉方均无法有效参与其中，因而应当突出量刑辩论的作用，强化利害关系人对量刑的参与，使量刑环节更具程序要素。有代表提出反对意见，认为基于诉讼理念由对抗转向合作，应摒弃控辩对抗的固有模式，将量刑程序设计为控辩双方合作模式，控辩双方不再通过举证、质证进行对抗，转而各自披露犯罪人与量刑有关的信息，因此量刑阶段不设置法庭辩论程序，控辩双方只需就己方证据和信息各自表述，且据此提出相应的量刑建议或请求即可，没有必要让控辩双方针对对方的量刑建议或者请求展开辩论。总而言之，量刑程序应当打破传统的控、裁两造对抗，法官居中裁决的三方结构。被害人的参与、社会调查员的报告等都应当成为量刑不可或缺的组成部分。
（四）量刑程序中的证明问题
关于量刑事实的证明问题，有代表提出，量刑程序改革在事实分类上应考虑两个问题：第一，从理论上分析，量刑依据的事实涵盖定罪所依据的事实，如果把定罪与量刑程序分开，那么如何处理两个阶段的事实调查问题值得探讨。第二，定罪与量刑程序如果分开，则两个阶段对事实的认定方法应否一致？有代表认为，量刑事实与定罪事实无论是在内容构成还是在调查顺序、调查方法以及证明责任的分担、证明标准等方面都有所不同。现行刑事证明理论主要适用于定罪事实的证明，例如无罪推定原则、证明责任分担模式和证明标准都主要适用于定罪程序，我国理论界有关证明责任、证明标准的讨论也主要围绕定罪问题展开，没有注意到犯罪事实与量刑事实的区别以及量刑事实不同于定罪事实的特质。就量刑事实证明责任的分担而言，原则上适用“谁主张，谁举证”的原则：对于罪重事实，由控方负证明责；对于罪轻事实，由辩护方负证明责任。在证明过程中，量刑事实的性质和作用决定了对量刑事实的证明具有以下特点：对证据资格的要求可以适当降低，允许使用诸如传闻证据、意见证据和品格证据；证据调查可以采用较为宽松的方法进行，如量刑证据是否在法庭上出示、出示后用什么样的方式进行调查等，都由法院裁量决定。
对量刑程序的证据能力规则，有代表提出，在量刑阶段，法官需要不受限制地接触各种信息，因而不必设立证据能力规则，也不必设立与之相适应的程序审查机制；几乎所有国家的证据规则都是针对定罪程序而言的，其效力不及于量刑阶段。对实践中普遍适用的量刑调查报告的证据能力问题，有代表提出，由于没有相关立法对诸如法院与量刑调查机构之间的关系、调查报告的使用方式、制作主体、提交时间等问题作出规定，导致量刑报告的使用十分混乱。建议在法院内部增设一个量刑调查机构，专门负责调查被告人的个人情况，了解被害人对犯罪行为和被告人的意见并制作完整的有关被告人的量刑调查报告。至于是否所有案件都强制性地必须提交量刑调查报告，该代表认为应当由审判法官根据案件情况来决定。
关于量刑证明责任分配，有代表提出，由于量刑权专属人民法院，所以辩护方在量刑程序中不承担提供量刑资料的责任，但是辩护方有权提出自己掌握的有关被告人从轻、减轻、免除刑罚，或应适用缓刑的证据和相关材料。如果控方没有证明其提出的量刑主张，法官有权依据法律规定，行使自由裁量权判处自认为最合适的刑罚。如果辩护方没有证明其提出的量刑主张，法官不能因此判处被告较重的刑罚。
对量刑的证明标准，与会代表存在三种不同意见：一种意见认为量刑的证明标准应当比定罪的证明标准低，在证明从重、从轻、减轻、免除刑罚或应适用缓刑等方面只需达到优势证明程度即可。另一种意见认为，对量刑事实的证明应当区分罪重事实和罪轻事实，适用不同的证明标准：罪重事实适用排除合理怀疑的证明标准；罪轻事实适用优势证明标准。第三种意见认为，由于定罪事实与量刑事实存在交叉，因此量刑事实的证明标准应分两种情况：对定罪与量刑重合或交叉的事实的证明应采用定罪证明标准，尤其是对死刑案件的证明；对其他量刑事实的证明可采用优势证明标准。
*本文参考了《中国法学会刑事诉讼法学会研究会2009年年会论文集》，特此致谢。
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