九乡新闻网赤峰第二中医院怎么走:司法如何面对道德
来源：百度文库 编辑：九乡新闻网 时间：2024/04/28 02:20:28
司法如何面对道德？
方乐 南京师范大学法学院
上传时间:2010-9-29
浏览次数:378
字体大小：大中小
一、司法何以如此尴尬？
20世纪90年代后期以来，针对社会急剧转型以及由此所带来的纠纷的重大变化，中国的司法改革作了很多尝试。可以说，这些尝试对当代中国法院制度的变革所起到的作用是全方位的。然而遗憾的是，尽管法院系统的这些改革措施不仅使得中国法院逐渐增强了回应社会现代性转型的能力，而且也重新定位了中国法院的角色，但是伴随着改革而来的越来越多的“轰动”案件以及由此所暴露出来的有关法院系统的方方面面的问题，例如“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等，其结果，不仅社会大众对中国法院的质疑和问责越来越多，人民群众对法院的信任度以及法院的满意度也都随之降低了，[1]而且法官也越发觉得法院工作压力大，同时法官的职业荣誉感也逐渐被稀释。
司法何以如此尴尬？这其中，可能会有“法官”的问题，比如法官适用法律错误，法官的整体素质有待进一步提高；也可能会是法律制度和司法制度的原因，比如法律制度不完善，存在法律漏洞；还可能会是司法体制的问题，比如司法保障机制不完善或者缺失。但是，这些问题又都是表面上的。因为，伴随着司法体制改革的进一步深入进行，这些问题都将逐步得到缓解。比如“法官”的素质会伴随着法学教育的推广与司法考试制度的推行而不断提高；又比如司法制度与体制，应当承认，较之于以往这些年无疑都得到了很大的提升。那么，问题又究竟是出在什么地方？为什么司法改革越改“问题”越多？为什么改革越改越让人(包括法官)不满意？
问题的症结，在我看来，还是在于我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有激烈的冲突。换言之，不容否认，当前中国的司法制度及其改革所依赖的话语系统，是建立在法治话语的基础之上的，而这套话语系统，又几乎是外来的。但是我们所身处的日常生活世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界。在这个话语世界里，我们有关法律的知识尽管已经初步形成，但是这些知识与我们“自用而不自知”的道德知识之间，却并没有一个截然的区隔。这其实也就意味着，在我们的思维世界里，法治/法律与道德之间并不是对立的，而是一脉相承、不可分割的，是“和合”的。因此，在这个视阈里，道德也是法律，“天理、国法、人情”是统一的。与此同时，我们有关既有道德的坚持，尽管受到“法治”话语和思维方式的涤荡，却依然根深蒂固。因此，在很长一段时间内，我们有关法治的思考和表达，就都将要在道德话语的延长线上来叙事；与此同时，我们有关司法制度及其运作的评价，也都将放置在道德实践的意义世界里来理解。这样，问题难免就会出现。
这么说是有一定依据的。因为当下中国的法治及其问题意识、思维和言说方式，主要是以个人主义和自由主义为其前提预设的。[2]为此，它们不仅习惯于将案件中的当事人视为法律上独立且平等的抽象个体，也即抹掉每个人在现实中的具体而丰富的差异，强调人际关系，而且还会把庞大的社会问题简化为某个抽象的法律问题，或者将纠葛在案件背后错综复杂的社会关系“裁剪”为单一的法律关系，或者把繁复的社会现实压缩成法律事实，抑或者将导致事件发生的各种原因、“来龙去脉”提炼成法律上的因果关系。这样，无论是社会问题，还是政治问题，甚至伦理、道德问题都会被转化为法律的问题。当然，这种法治观念所关照下的司法实践，解决的是法律的问题(而不是法律问题)。强调的是“普遍性的解决问题”、“规则之治”。[3]倡导的是对当事人“自由权利”的保护以及审判过程中“正当程序”的坚持。追求“法治”、“人权”、“正义”这些大词以及这些大词所隐射的理想社会图景。与此相反，道德话语的思维方式和行动逻辑，却不是“抽象的”、“个体化”的，而是“具体的”、是“整体性”的。换言之，它们所期望的司法，不仅要对不同的当事人予以区别对待，强调并正视人与人之间的多样性和差异性，注重人伦关系，而且要求对与案件有关的社会关系和社会现实予以整体性的考虑和通盘权衡，主张在特定的社会——文化情境整体里考察事件以及当事人，强调“具体问题具体分析”。因而，它所理解的司法公正，即是“不同案件不同处理”，“具体问题具体对待”。这样，不仅包括法律在内的一切社会、政治问题都会被转化为伦理或道德的问题，而且落实到实践上，既倡导“整体把握的大局观”，又要求考虑不同个人的特殊利益和社会公益；既要处理好事实问题(而不仅只是事实的问题)，又要协调好“人”的问题；也即要平衡好纠纷里的“人”与“事”，反对机械办案，不能“就案办案”，允许“依法灵活处理”，允许“特事特办”。那么，一旦这两套话语对同一事件的解释出入特别大时，这两种司法观就会对峙起来。这个时候，司法在法律效果和社会效果之间必然也就难以获得平衡。与此同时，无论法官选择怎样的判决结果或者放弃掉哪一方，都将遭到社会的普遍质疑。可见，司法之所以尴尬，很大程度上，是由于当下中国社会里的文化结构及其话语对峙所造成的。
但这还只是其一。其二，若是放宽视野，将中国的司法放置在中国社会急剧转型这一大背景下来观察，那么我们便会发现，司法之所以尴尬，还在于当下中国社会对司法的角色期望与司法自身的角色扮演之间所带来的巨大落差。换言之，中国精神的品质特征之一，是社会生活的道德化。[4]因此，尽管经历了数次“变法”，但当下中国司法活动中所用的话语和活动形式，我们依然随处都可以看到道德化的影响。那么，在这样一个泛道德化的司法世界和制度语境里，当下中国的司法实践，就不仅仅只是一种法律实践，还是一种道德实践；司法就不仅要解决纠纷，而且还要通过司法的运作，传递出一些信息，并且这些信息又将指引这个社会发展的未来方向，——这种发展不仅仅只是物质或规则的，还更是价值或精神的。这一点在当下这样一个断裂的社会无疑表现得更为明显：一方面，作为正义的最后一道防线，社会大众都期望司法机关能是一个全能的角色，期望法官是公正的化身，是一个“清廉”、“自律”、“高大全”的官员形象。因此，他们不仅希望所有的“不平事”或者“冤屈”到了法院都能够顺利地解决掉，而且希望法官能够为民做主，主持正义、公道。另一方面，当下的人们，他们又不仅仅只是期望通过司法解决纠纷，化解矛盾，进而建立起人们参与社会生活所必须依循的公共性规则，而且还期望通过这种公共权力的运作，消解掉情感的对抗与情绪的对立，从而统合起不同的价值观，建构起一个“意义世界”。换言之，人们不仅期望司法要发挥其治理功能，维护社会秩序的稳定；而且期望它发挥价值整合与价值重建的功能，弥合价值断裂，整合价值分歧；还希望它发挥精神的建构功能，以便增进我们公共生活的个人尊严和群体尊严的同时，塑造我们的公民德性，丰富我们的精神生活，促成我们的精神信仰。但是遗憾的是，当下中国的司法，不仅无法满足社会大众对其所抱有的角色期待，因为司法是有“限度”的，它并不能解决所有的问题，法官也不是机械的、一台自动售货机，他也会有自己的偏好与善品追求。[5]而且也无法统合社会急剧转型所带来的价值分歧和价值多元，进而无法建构起一套全新的价值序列，从而无法整合起价值多元的信仰的世界，无法建构起一个意义的世界。
的确，长期以来，在人们的认识世界里，司法机关一直都是“政府机关”，法官也是“政府的人”，因此，脱胎于行政权意义上的、全能主义的“父母官”形象自然而然也就落到了司法机关以及法官的头上。然而第三，严格说来，对于司法机关以及法官的这种角色期待，又不仅只是社会大众“根深蒂固”的道德认识或者“一厢情愿”所导致的，实际上，当下中国的法律人与司法决策者对司法以及法官也同样有着类似的期望。也就是说，不仅只是社会大众对司法有着一种道德化或泛道德化的认识，而且法律人或法律制度的决策者对于司法同样也有着一种道德化的预期。典型的，比如在司法改革中，法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。这样，中国司法场域里的这种法律的道德化或泛道德化，就不只是一种客观现实，也不只是一种主观建构，而更是一种主客观相互动、共建构的进程。同样，对司法的道德期待，就不仅仅只是当事人或社会大众的一种思维方式，也不只是法律人或司法决策者的一种主观愿望，而是两者之间角色期待的相互交汇与“共识”。可以说，是法律人或法律制度的决策者“吊足了社会大众的胃口”，并且又是在这一前提之下，加上中国社会里既有的道德化或者泛道德化的思维方式，这样，社会大众参与司法以及社会公共媒介评述司法，无论是“行动”还是“话语”，都深深地饱含着一股“道德”的味道。而一旦这两种期望交织在一起，那么司法实践就不得不面对这份很高的预期。然而，在当下法律制度所建构出来的司法世界里，这份预期终究是无法实现的。因此，无论司法做何种选择，司法决策者、法律人与社会大众都会感到失望。
怎么办？可见，“道德”成了中国新司法或新法治需要认真对待的问题。如果我们不意识到这个问题的严重性，不把这一问题看成是在当下中国对“道德”与“法律”关系的进一步反思，那么我们就完全有可能会失去对待法治的正确立场；同样，如果我们不尝试着总结三十年来的法治建设经验以及这些经验与中国人现实的物质生活和精神生活之间的关联和意义，那么我们就将可能会忽视掉这一问题，即中国的司法实践如何在面对日常生活的同时贡献对于中国公民精神和公民德性的塑造，中国的法治建设又如何在丰富物质生活的同时参与精神生活和信仰世界的重构？
然而，讨论“司法/法律”与“道德”的关系问题，不仅是一个大命题(big topic)；[6]而且在当下中国讨论这一问题，又会很容易就被转化为是赞成“德治”还是“法治”、甚至是赞成“法治”还是“人治”的立场的简单表态上来，因而也就会影响到对两者之间关系作有意义的细致分析。这样，恰当立场与方法的选取就显得非常关键了。本文尝试着以实用主义为立场并辅以社会科学的方法，以中国司法发展中的若干文本和行动的话语表达为论证基础，分析道德话语以及道德修辞在中国司法的各个过程中所起到的建构作用，进而层层剥开缠绕着道德背后的谜纱，并在此基础上区分开关于道德的(about)理论和道德的(of)理论，从而为司法实践面对道德指引一条可能的道路。
二、司法活动的道德话语
这主要体现在三个方面：首先，司法改革的指导思想、目标和原则以道德话语为修辞；其次，司法改革的推动，道德话语在其中发挥着重要的作用；第三，对法官日常司法活动的行为方式及其选择的要求，也带有强烈的道德意味。
以《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》的部分表述为例，从中我们看到，人民法院的改革要“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，……从人民群众不满意的实际问题入手，……进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题”。具体的就是要“健全司法为民工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾…”；要始终坚持群众路线，“司法体制和工作机制改革必须充分听取人民群众意见，充分体现人民的意愿，着眼于解决群众不满意的问题，自觉接受人民的监督和检验，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民”。
很显然，新时期人民司法的各项任务都是紧紧围绕着“人民”来展开的。确实，“群众利益无小事”，因此司法机关在想问题、做决策、定措施时，都必须要着眼于维护群众的利益，要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件。与此同时，“执法为公，一心为民”的政治意识形态要求，又使得人民司法必须在日常工作中确保“心为民所系，权为民所用，利为民所谋”。除此之外，司法的人民性在强调司法服务于人民的同时，也倡导司法的亲和性与便利性。这样，自然而然的，人民法院的各项改革不仅要切实解决“告状难”、“申诉难”问题，要进一步克服“门难进、脸难看、事难办”的状况，方便当事人诉讼，要“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不起诉讼费的群众，打得起官司”；而且在日常的司法工作中，要“让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司”。[7]
若是将视野再放宽一些，那么我们就会看到，从新中国成立初期的“人民司法”到如今的“司法为民”，尽管各个时期人民司法的主要任务和目标各异，但有一点却是一致的，那就是：人民司法的群众路线。换言之，从早期的“从群众中来到群众中去”的司法大众化，到今天司法要满足最广大人民群众的法律需求，人民司法始终都是将人民对司法满不满意作为考核或评价其工作的标准。甚至针对人民司法工作中所出现的各种问题，最高法院及全国各级法院内部就曾于1998年广泛而深入地开展了以“审判工作究竟代表谁的利益、为谁服务”和“如何维护司法公正”为主题的大讨论。这么做，同样也是因为“人民群众是司法公正的最大受益者，人民群众也是司法不公的最大受害者”。[8]为此，司法机关必须“公正司法，一心为民”；要将人民群众的根本利益作为人民法院工作的出发点和落脚点，要始终把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准；要把那些“能为老百姓主持公道的优秀人才选拔到审判工作岗位”，[9]尽量使百姓“安居乐业”，使他们少受罪、少遭孽。
当然，司法人民性话语的逻辑不仅要求司法为民，而且还强调整体性的对待人民的司法需求。换言之，它不仅要求司法机关在处理纠纷时要考虑案件的法律效果问题，分清责任，划定权限，更要考虑社会效果，要定纷止争，胜败皆服，案结事了。这样，在中国整体性的现实生活和人民群众的司法需求面前，为了处理好纠纷，确保一方平安，转型司法中的中国法官就必须要运用社会综合治理的司法策略，同时想方设法地进入到当事人的生活场域，设身处地从当事人的立场来看待问题和思考问题，进而尽可能地尊重当事人的态度，体谅其情绪并充分考虑其利益和要求，而非一味地坚持自己的法律或政策立场，一味地坚持严格遵循程序或规则办事。这样说意在表明，相对于案件的处理结果，诉讼根据、法律规定的法官职责，有关法律的程序规定和实体规定似乎都不是那么的重要。重要的是把纠纷处理好，结果好，一切都好。除此之外，整体性的司法观还要求人民司法工作在“为人民司法”的同时必须“为大局服务”。这样，新时期的人民司法工作就不仅要满足于个体的、具体的人民的司法需求，而且也要服务于整体性的人民的利益需求，要服从“中心工作”。为此，司法机关就不能“孤立办案”，要服从全局，服务全局。[10]
可见，司法的人民性不仅夯实了人民群众路线在政治上的合法性，同时也自证了人民司法在伦理与道德上的正当性。换言之，司法人民性话语的背后，实际上存在着一股强有力的政法伦理和政法道德的话语支持，这种政法伦理或政法道德所强调的就是“人民司法为人民”、“人民法官为人民”。为此，作为人民的司法机关及其人员，在司法为民时，法院与法官就必须“想人民之所想，急人民之所急”。这样，它必然就会是一个全能主义的角色，一个为民衣食操心的“父母官”角色。而这，显然也就对司法机关及其工作人员提出了极高的道德要求。
是的，伴随着中国的改革开放以及由此而来的法治建设，“司法改革”便随之进入了公共讨论，进而诉诸公共理性，从而在一定程度上成为了公共话题，回应并引导着社会大众对于法治的国民想象。[11]当然，这种国民想象又主要是通过话语的描述所建构出来的，而“人民”话语又极为符合人们对于中国司法的想象：一方面，“人民”这个词汇的普遍使用，使得其不仅是一种政治修辞，更是一种道德言说。换言之，“人民”话语不仅带有强烈的政治意味，而且更具道德色彩。另一方面，在这种“人民”话语所组成的语境，人们实际上也借此来评判司法活动或行为的道德性动机。这其实也就意味着，人民话语不仅成为了一种官方的意识形态，而且人们在日常活动中也往往会求助于这种宰制性的道德言说。因此，在司法改革中，凭借着这种“人民”话语，中国的法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。在这样一幅画卷里，司法机关不仅要处理社会纠纷，维护社会稳定，而且还要实现社会正义，树立起自己的公信力和权威，更要贴近人民的生活，主动关心人民的冷暖。同样，人民法官在处理纠纷时，不仅要深入到群众中去倾听人民的心声，还要以人为本，积极服务于人民的各种需求。
这样，一方面，作为一种话语，甚至是一种意识形态，“人民性”实已成了中国司法改革“行动的指南”，这样，中国司法发展方向问题的价值色彩与道德意识无疑就显得非常浓郁了；而另一方面，客观地说，尽管引领新时期中国司法不断发展和革新的话语，除了这种想象性的力量之外，还有各种法治话语，如“程序正义”，以及人民司法不断更新的指导原则和目标，如“和谐司法”等。然而，这些“法治话语”在中国司法改革的进程中，却又都因道德话语系统在中国社会生活中的泛化进而获得了一系列的道德论证，并且这些被道德话语所包装过的法治话语，又迅速地转换成为新时期人民司法工作的政法道德，从而成为对当下中国司法实践进行评价以及要求的基础。
当然，尽管在某种意义上，话语并不能完全建构现实，但它无疑会影响到建构现实的人的行为。而与此同时，一定时期内社会对人民法院司法审判工作的某一恒定话语的总量，事实上可以大致反映出这一时期社会对于人民法院司法审判工作的定位和对法官的角色要求。这样，一旦通过“人民性”的政法话语使得社会大众对司法机关与法官的角色期待叠加在了一起，那么我们便可看到，现代中国司法在推动其现代化的时候，它们的思考方式、预设的目标、所用的语言及其行为仍如影随形地遵循着道德化的文本。而这个文本的脚注，就是“清官文化”。[12]换言之，正是这种“清官文化”，使得当下中国的司法，不仅要“为了人民的期待”，而且要在司法工作中更多地表达和传递对人民群众的人性关怀。要亲民便民利民，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题，紧紧把握人民群众对司法工作的新要求，进而“照顾好百姓的生活”，从而“撑起一片老百姓希望的蓝天”；与此同时，当下中国的法官也必须改进司法作风，改善法官的精神面貌，要善良温暖、亲和为民。要尊重人民群众的主体地位，“多与群众交心交流，了解群众心理，听取群众呼声，把握群众需求，提高做群众工作、解决实际问题的能力水平”。要怀着对人民群众的深厚感情去办理案件、处置问题。唯有此，才能办牢每一起案件，让老百姓打一个舒心的官司。办案法官要用真情去消弭纷争，增进团结。[13]当然，除此之外，人民法官还要敢于同不公正的社会现象作斗争，乃至舍生取义。总之，要真正落实人民法院为人民，人民法官为人民。
这样，司法活动中的道德话语，以及传统中国的道德文化，无疑必然引起当下中国正在开展中的这场司法改革的注意并最终要将其纳为主要考虑的因素之一。
三、个人表达的道德修辞
不仅当下中国的司法改革及其司法活动充满了道德话语及其想象，而且个人参与司法活动所用的语言及其行为也充满了道德修辞。并且，这种道德修辞又因为中国司法活动中的道德话语而获致了契合性，进而使得个人参与司法活动所用的语言及其行为获得了很高的认同性与正当性，从而支持着个人不断对中国的司法实践提出质疑。
确实如此。一方面，根据法律人所描绘出来的人民法院的图像，当下社会大众对司法都寄予了很高的期望，进而对人民法院工作在“司法功能、司法公正、司法效果、司法过程、司法公信力以及司法权威”等方面都提出了全方位的新要求。[14]另一方面，司法活动中的道德话语以及基于这些话语逻辑之上的法制想象，又会使得“公平”、“正义”、“法治”、“人权”等这些宏大的法治话语和“司法为民”、“人民司法”等这些新时期的司法要求，很快就会被人们理解成是新时期的司法伦理或政法道德，进而接受并以此为“判准”对司法的具体活动以及法官的日常行为进行对照与衡量。这样，一旦自身的权益没能有效实现，或者实际问题没有得到真正解决，即使裁判是依法作出的，当事人也会质疑司法或者怀疑法官是否落实“人民司法”，进而从自身的理解出发，表达对司法的不满。这一点必须注意。
例如，现实社会里，一旦有了纠纷，双方都不会消极地等待法院的处理结果。他们都会采取一些行动策略，积极地介入到整个纠纷的处理过程，以期以自身的行动推动纠纷的处理结果朝着有利于自己的方向发展。通常情况下，当事人往往会采取“哭诉”、“控告”、“诉苦”等一系列的方式来向司法机关表达自己的利益诉求，或者“申冤”，有的被害人家属还会联名上书。这么做，都旨在向法院或承办法官传达一个信息：“冤屈”有待申明，案件需要“依法且妥当”地予以解决。然而，一旦诉讼预期没能得到满足，他们的行动便会趋于激烈。他们可能会在法院门前喊口号、打横幅，也可能披麻戴孝跪在法院门前。有些当事人甚至会紧紧抓住法官的弱点——“担心案件当事人上访”，动辄就以要上访来威胁承办法官，或者扬言要“死在法院”。当然，这么做，除了宣泄对于先前判决的不满与愤懑之外，他们同样也还是期望通过自己的行动来向法院/法官表达他们的态度：“欠债还钱”、“杀人偿命”等这些天经地义的道理。如果法院不能满足他们的要求，他们就会采取更过激的措施——迁怒于法官、羞辱、辱骂乃至攻击、恐吓承办法官，或者集体上访、缠访、闹访，甚至采取极端的行为，围堵、冲击法院机关以及自杀、自残等。这些都表明他们是“不达目的誓不罢休”的。
又比如，在法庭之上，当事人也会采取相应的话语修辞与行动策略。例如，有些当事人在法官在场的时候，会一反常态，及时且适当地表现出对于法官的尊敬与服从。特别是面对法官询问的时候，他们会采取一种温和合作的态度，配合法官。更多的时候也只是诉苦，装作一副委屈的样子，避而不谈纠纷的“前因后果”，不过多地谈自己的“要求”。有些灵活的当事人，在开庭时，会故意穿的很穷酸、落魄，装出一副很倒霉的样子。而有些当事人，在休庭时，还会不停地以散烟和寒暄的方式表示他对法官的尊重。除此之外，他们甚至还会主动与其实早已经是“势不两立”的对方当事人搭讪：“到法院来把事情讲个清楚也好，但千万别伤了情分。”当然，这么做，都是为了在法官面前表现自己的“通情达理”，以博取法官的“同情分”。与此同时，在答辩策略上也有讲究。他们会把自己最关心或者最想引起法官注意的问题首先提出来。例如，涉及离婚分割家庭财产时，他们会把结婚时的花费以及婚后家庭生活的欠款首先提出来。他们还会巧妙地转化争议的焦点。例如，明明是因为自己家庭暴力而使对方“受不了”进而提出来离婚的，但是他却会否认“夫妻感情不好”，反而“倒打一耙”，指出是因为对方“嫌家穷，不安心过日子”。或者向法官抱怨：“过日子本来就是这样的，哪有不吵吵闹闹的呢？”“如果夫妻一打架就去离婚，这像什么样子？”除此之外，他们还会尽力推卸责任，要么把责任推卸到对方身上，要么把责任推卸到不相关的人身上。[15]
其实，无论如何，从纠纷产生到纠纷处理完这整个过程之中，当事人之所以会采取“五花八门”的行动策略，之所以在法庭上会如此注重话语的修辞技巧和表达策略，之所以这么“小心翼翼”，目的都是为了让法律或者“理”处于自己这一边。或者说，让自己和法律或者“理”之间建构一种可见的和可说的并且也是有利的关系，而不是将自己和对方的关系同时置于法律或者“理”的逻辑中来加以同样的理解。而一旦当事人的话语或行动与“理”建立起了关联，那么很显然，他就占据了一定的“道德优势”或“情感优势”，进而也就赢得了诉讼中的话语权。当然，当事人在诉讼中所采取的行动策略与话语修辞，又并不完全都是为了“占理”，很多时候，他们其实是很出格的，是在“无理取闹”。但无论如何，他们都是期望通过自己的努力来使法院正视他们的力量的存在，以及被他们所忽视掉的因素。
当然，除此之外，客观地来说，个人诉讼通常都要耗费掉难以支付的资源，而他们通常又没有时间，没有金钱，没有熬过冗长的多层审级的诉讼经验。因此，他们若是想获胜，一方面除了必须获得支持外，另一方面，还必须要引起上面的关注。——只有把事情“闹大”了，“王法”才会站出来，“青天”才会管。并且“大闹大好处，小闹小好处，不闹无好处”。换言之，“会哭的孩子有奶吃”，在他们看来，案件影响大了，不仅“上头”会出面，而且处理起来也可能会既慎重，又相对公平，而且速度快。这样，为了获得社会的关注，也为了引起“上面”的注意，同时还是为了给对方当事人和法官施加压力，他们会适时地“放出话”来，比如扬言要“自杀”、不尽快处理就“离婚”等；或者制造一些“无害的谎言”，比如为了离婚而编造对方以前有过“故事”或者现在有“绯闻”；或者将“人命”作为一种策略，藉此达到“把事情闹大”的目的。比如，当发生命案、特别是轻生所致的，死者的亲属会将尸体或灵堂摆在对方面前，借此“兴讹敲诈”。毕竟，“人命关天”。但如果这些“手段”都没有达到目的，他们还会做出更“恶劣”的行为，比如集体“械斗”，又比如“诬蔑良善”，后者也即为了案件能够引起领导的重视。他们甚至会连续举报，“诬告”办案法官“受贿”，吕忠梅法官就有这种“有痛不能说”的经历。[16]
应当说，尽管表面上看起来当事人的这种话语以及行动的表达有些杂乱无章，甚至是不讲道理的胡来，但实际上它们都遵循着一种统一的司法行动逻辑，也即都可以将其看成是中国司法文化的一种表达。这种文化，乃是一种基于长期对“清官”的内心渴望以及信仰进而期待讨个“说法”的司法道德文化，也即“清官文化”。换言之，他们不仅希望法官能够“了解民众之疾苦，体恤民情，把握民意”，渴望有“青天”出来为他们“主持公道”，“为民做主”，而且也希望“青天”能够明白进而原谅他们之所以这么闹的“良苦用心”，确实是“没有办法的办法”。
当然，个人参与司法之所以会大量诉诸道德话语，其中最为重要的原因，乃是因为中国文化对个人主义行为一般都是要加以谴责的，所以双方当事人就必须用高尚的、有文化象征意义的道德化或泛道德化的话语和行动来攻击对方。因为，只有借用道德话语的力量，个人才能够掌握一定的话语权。但是，一场双方都以道义性和羞辱性的辞藻回敬对方的战斗又是不可能找到一个妥协点的。因而在这种情况下，相互攻击只会将冲突越演越烈。这不仅预示了双方当事人之间矛盾上的不可调和，而且也意味着司法机关对案件的处理真的有可能出现了错误。这样，“关注”就随之而来了。当然，虽然当事人行动的目标是推动司法朝着有利于自己的方向发展，但整个行动却又主要是围绕着道德问题展开。例如，有些法官态度不热情、办事拖沓，当事人就可能会据此来质疑办案法官是否“受贿”，是否是在“徇情枉法”，进而将这种猜测当成一种事实，不断对法官提出问责；又比如，一方当事人或其亲属与政府或党委之间有一定的关系(比如在机关上班，或者里面有熟人)，那么只要承办法官没有完全满足他的要求，另一方当事人就会觉得这其中有“权钱交易”、“腐败”等等，并把这些直觉想象当成事实，据此不断地上诉或上访。
的确，基于人民性话语的当下中国司法，其合法性与正当性的基础就在于它的道德表现，这样，从道德上质疑或挑战人民司法也就显得更为有力。当然，当事人之所以将自己的行动与话语诉诸道德，也是因为从中能够动员更多的社会资源，包括社会成员的赞同以及公共媒介的关注，进而获得更多的支持。毕竟，媒介的力量是巨大的。
四、媒介话语的道德谱系
尽管有时会为了迎合社会大众的口味或者为了吸引社会大众的眼球而故意“哗众取宠”，作一些不实的报道，但在大多数的情况下，对于司法审判活动或者一些法律“事件”，媒体的报道还是相对客观的。然而，尽管它们不会恣意地切割真相，但媒体的话语表达却有着它自身的叙事逻辑。例如，媒体的报道会根据大众的受众期待和接受喜好，牢牢抓住一些细节做发挥。这些细节包括：案件当事人的情况(家境如何？身份背景怎样？与司法部门或者党委政府有无关系？)、双方当事人之间的相互关系(是否是亲属？)、整个事件发生的前因后果等。当然，媒介之所以关注这些事件得以发生的时空因素或社会情境，以及关注人物的社会关系与人际网络，乃是期望通过恢复或者增加当事人/事件的时间和社会情景这两个维度，使得读者能够看到“人”或“事”的整体，把握其来龙去脉，增加报道的可读性。然而，也正是因为此，媒介话语重构了事实。
的确，应当说，语言或者话语并不只是交流的工具，任何一种语境创造的都可能是权力关系。[17]样，媒介话语的参与，很可能就会颠覆司法活动中双方当事人原有的权力关系，进而重构一种新的权力结构与权力关系。例如，媒介会通过重构当事人的某些细节，给公众造成一种影像，进而转化讨论的视角或者偷换事件争议的焦点，从而使得在原先话题里处于不利位置的当事人在新的话题里却占据着优势。与此同时，媒介的话语选择也并不完全是对现实的一种消极、被动的反应，相反，它是对现实的一种具有相当主动性的、选择性的话语“反应”，这种话语反应对所谓的“现实”具有强大的建构作用。这样，媒介不仅会外在地影响着司法制度的构建，而且它还通过积极的案件叙事，实际参与案件的构造，并最终在一定程度上影响案件的结果。可见，媒体的话语构造往往并不等同于实践或真实，甚至两者之间的差别还非常的大，因为，媒介在叙事时会裁剪并重新安排话语，进而建构“事实”。“特别在没有证据支撑或者证据存在明显矛盾的时候，传媒会对事实起重构的作用。”[18]
但这只是其一，更为重要的是，灵活多样的媒介话语还是会提供丰富多彩的“信息”，而这些“信息”又会让受众产生一种“移情认同”。而正是这种移情认同，在司法机关与公众之间就案件存有信息不对称的时候，引导着社会大众对案件的看法。例如，在“彭宇案”中，媒体一方面指责“司法不公”或“司法不当”，另一方面又指出社会缺失“见义勇为”的悲凉后果，那就是，“落难无人帮，遭灾无人救。”[19]前者会让社会大众对裁判有一种“感同身受”的参与感，因为今天的旁观者很可能明天就是当事人；而后者，日常的生活经验也总是会提醒我们，谁都会有个万一，“谁都会落个难、遭个灾，都会有需要人帮助的那一天”。这样，媒介的话语在“司法不公”、“世道悲凉”和普通大众之间就迅速建立起了一种移情关系，甚至是认同的桥梁。“司法不公”、“冤假错案”这样的认知会加深社会大众对当下中国司法的失望；“世风日下、人情淡漠”、“见危不救”这样的感叹又会成为每一个有正义感、有同情心的读者“感同身受”的体验。这样，尽管普通大众与受害者之间本身并没有多少联系，也尽管他们对事件本身甚至是毫无了解，但是，媒介话语帮助人们建立起了这种理解。结果，不仅对受害者产生普通人之间的那种“感同身受”或者“就像发生在我自己身上”的认同感，而且随着受害者的受害身份进一步被淡化，他也就成了一个典型的受害者，甚至属于社会冷漠受害者这样一个更大的群体。这样一种普遍化了的受害者身份对普通的社会大众认同受害者起了很大的作用。[20]——每一个人都很可能会自觉地“对号入座”。当然，司法机关的不当言论和处理手段 以及媒介的后续报道与此同时也都会进一步加剧和强化社会大众的这种“被害者”的危机意识。这样，在媒介话语所建构起来的逻辑里，社会大众就会进一步确证自己先前判断的准确无误，从而强化对媒介话语及其叙事逻辑的认同和依赖的同时，确证了媒介话语建构起来的自己的“双重受害者”的身份认同。一旦如此，社会大众往往就会一味地指责司法，进而其实已不再关心裁判的最后结果是否是“错误的”。
可见，媒介在报道中，不仅案件事实会被建构，而且受害者身份也会被建构。与此同时，媒介的话语策略，还会在强调“受害”的真实性、即有人受害的同时，将受害者普遍化；换言之，它不仅要让普通公众更同情受害者，而且也让社会大众“意识”到社会、政治、文化观念对“受害”都会起到建构作用。这样，“受害”也就不再只是偶然的了，而成为了必然。
进一步，媒介的话语叙事又不仅仅只是一种事件的“再现”，还包含着“是非对错”的判断。这样，一旦媒介话语在道德话语的裹挟与推动下，它就会引导社会大众之间就此问题/事件形成越来越强的道德共识。同样以“彭宇案”为例，我们看到，通过媒介的文字“引导”，民众因为彭宇的救助行为将他想象成“好人”，而将徐寿兰看作是恩将仇报的“坏人”；另一方面，媒介还通过自己的报道来继续引导人们的社会想象，进而将“好人”与“受害者”这两个角色一司放置在彭宇身上，从而在“好人”与“受害者”之间建立起相当强势意义的必然联系。这样，我们就不难理解，为什么社会大众、甚至包括法律人，都会一致地认可彭宇的清白身份进而批判司法判决书的说理混乱与漏洞百出，从而没能客观而冷静地观察这一事件并分析问题。[21]
当然，这也情有可原。因为在现实的世界里，除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，许多人(包括法律人)其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则就是“好人应有好报”。还是以“彭宇案”为例，媒介道德话语的基本逻辑脉络是：谁不赞成彭宇是清白、无辜的，谁就是对好人的粗鄙伤害，就是对好人好事的道德冷漠，因为“活雷锋”无论如何都是必须得到道义上的支持与声援的。不仅如此，他们还会试图论证，强行依法判决，“万一错误判断”所带来的严重的社会公共问题的担忧，比如，“彭宇案是道德的和解还是瓦解”。甚至指出规避法律而诉诸道德不存在风险，或风险不实在，相反，这么做还会得到社会的支持与赞美。
应当承认，媒介话语渲染的乃是一种情绪，这种情绪会激发社会的道德响应。与此同时，一旦个人参与司法活动受到媒体的广泛关注并声援，那么，不仅个人能够就此获得媒体的支撑与帮助，进而有能力与司法机关展开周旋，而且当个人的道德期待与社会的道德修辞交织、裹挟在一起的时候，社会舆论就会推动对当下中国司法实践的质疑与问责。这其中的力量是非常强大的。为此，“若要影响案件的结果，与其说聘用一个律师，还不如雇用一个新闻人。”[22]
可见，媒介的参与会使一起普通的纠纷成为一个公共话题，或者将一个普通的人推成一个公众人物，并在广大受众(社会力量)的关注和参与下，重构了事件以及人物的细节，从而塑造了当事人在案件结构中的不同的地位，以及对案件结果具有决定意义的法律事实，最终推动着纠纷朝着它所期望的方向发展。这样，尽管表象上差别很大，但媒介话语的谱系与个人参与司法活动的修辞其实是一致的，它们都是遵循道德话语的逻辑与系谱。
五、为什么是“道德”？
行文至此，便会有个疑问：为什么是道德？不能仅仅简单地归结为是“传统的力量”，传统也有被改造甚至被遗忘掉的。在我看来，重要的是这种话语模式与思维方式在当下的社会生活中还存有市场，也即人们在日常的生活中对此还有相当强烈的期望，甚至这种话语模式与思维方式和当下的社会生活之间还具有一定的甚至很强的契合性或者相关性。
确实如此。人们之所以渴望当下中国的司法能够在道德问题上有所作为，在于我们的日常生活遇到了伦理道德与精神信仰上的困惑，人们期望通过“司法”这一公共权力的运作，在建构起我们公共生活里的交往规则的同时，达成社会的价值共识与德性认同，生成精神世界与信仰意义，进而给我们“烦躁”的生活带来宽慰。同时，人们之所以认为司法能够解决自己的“道德困惑”，乃是在我们的视阈里，当下社会纠纷的处理不仅仅只是涉及法律的问题，同时也会涉及情绪的消解与情感的抚慰，还会涉及价值权衡与道德认同的问题。当然第三，人们之所以认为司法会担当起“规则整合”与“道德重建”任务的角色，乃是因为司法始终是要面向社会的，是要为社会大众的日常生活服务的。最后但却是最重要的，人们之所以在法治建设的过程中又把“法律”与“道德”这两个命题联系在了一起，认为司法必须面对道德，法治必须经受道德的拷问，乃是因为在我们的生活和思维的世界里，“行”与“思”是合一的，“德”与“法”是和合的。
是的，社会转型导致了价值迷失和道德稀缺，但社会却仍然需要温情，需要爱，需要信任。这样，在当下社会里，道德话语及其思维就会以各种更加隐秘也更加主要的方式参与我们对当下社会生活的思考和理解；为此，道德话语之所以被人们在面对司法时广泛采用，不是偶然，乃是因为“它们天然带有理解，它们在描述的同时也在解释”。[23]换言之，其实无论是个人参与法律生活时表达上的道德修辞，还是社会大众或者媒介在评价法律实践时话语的道德谱系，其背后，都是在对生活做一种诠释与理解，也即是一种整体化或体系化的理解。这种理解旨在恢复被法律话语或思维方式裁剪掉的复杂的社会关系或者压缩并简化了的社会问题，进而呼吁司法者在处理社会问题时要注意问题发生的时间和空间维度，也即要在因果关系链以及具体的社会文化-情境里来整体性地对待纠纷以及纠纷中的当事人。
的确，应当承认，道德话语及其思维其实是一直潜伏在我们的日常生活中的，只是长期以来，人们因期望“法治”能够带来新的生活方式与生命的意义世界，所以一直有意忽视道德的问题，有意不在法治的世界里引入道德的拷问，把道德重塑与精神建构看成是法律价值与法治精神的题中之物，进而忽视两者之间所可能存在着的多重关系。换言之，“法治”作为一种强势话语，一直成为我们回避道德世界以及心灵的理由。对于法治的迫切期望以及理想生活的急切渴望，使得人们逼迫着自己不去想“道德”的事情。我们想当然的认为，法治实现之日便是我们价值达成与精神大成之时。因为它曾承诺我们，不仅在规范或制度层面上，“法治是使人们的行为服从规则治理的事业”(富勒语)，而且在伦理和精神意义上，法治所孕育的正义、平等、秩序、自由等价值，也将提供给我们一个丰富的、信仰法治的生命的意义系统。然而，近三十年的法治建设，使得我们发现，对于“道德问题”与“法律问题”的分离，我们似乎不应该如此决绝，我们应当重视我们既有的感情以及我们看待这个社会的特有视角。因为，无论如何，中国的法律实践所面对的，乃是中国人民自身的生活及其意义表达；换言之，它所直面的，不是西方普适的法治话语与价值，而是中国人自己对于生活世界的理解及其价值观念，这些因素是无法被“消毒”(奥特纳语)杀灭干净的。
进一步，其实一直以来，中国法治的发展都具有一种生活化的取向，因此，在中国，法治不再仅仅被简单地看成是一种治理方式，而是成为了一种生活事实。为此，法治近乎成了一种主导话语，而追求法治也就成为了一种时尚，甚至变成一种情结，乃至几乎上升为一种新的“意识形态”，成为衡量对与错的终极标准。当然，之所以会是如此，很大程度上在于中国的学者深感所处的社会环境太富于人治色彩，受人治的苦太深，进而渴望有一种高于或优于人治的理想社会或文明秩序，因而对法治产生了无限的遐想与渴望。因为在他们看来，法治是一种绝对的、最佳的善，是善治的最高理想和追求理想社会模式以及实现中华民族伟大复兴目前面临的唯一正确的文化选择。当然，也正是在这种狂热的论调之下，对于法治的弊端，他们未能持一种审慎的建设性的批判态度。这样，尽管三十年的法治建设似乎给我们提供了世界的一个面相，但在这幅严整的画面中，却没有哪里适合容纳我们的欢愉和悲苦，我们的道德诉求与艺术理想。不仅如此，事实上，法治研究还要求排除这些，要求“建构这个法治世界的代价就是把自我即心灵排除在其外”。[24]事实与价值、真与善似乎不得不彻底分离。法治越完善，法律制度越进步，感情、道德、艺术就显得越虚幻。甚至法治所建构出来的世界是一个没有目的、没有意义的世界。令人常谈到“信仰的虚无，意义的丧失”。当人们发现这样的世界并不是他们真正想要的时候，他们就开始“怀疑法治”，原初对于法治所抱有的一切幻想也都开始动摇了。
确实如此。应当说，对于法治的恰切涵义，尤其是在中国实行法治的具体状态，其实不仅是社会大众，而且包括法律人与决策者，在法治推行伊始，都没有一个明确的认识。“法治”在我国的推行，很大程度上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。“要法治不要人治”，在此情况下，法学人与决策层和社会大众在法治问题上很快就不假思索地达成了具有很高程度的共识。然而，随着法治的具体推行，中国的法治实践似乎并未完全依循大家所想象和期待的方向发展。在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象(如司法权威得不到应有的尊重，司法腐败现象滋生等)，都超出了大家的预料和容忍，由此形成了包括法学人在内的社会大众对于法治理想的挫败。这种挫败的进一步反应则是法学人与社会大众在自认为无力改变现实的情况下，放弃对法治实践的关注和参与。[25]
毋需责备。毕竟，“当代中国法学人是与中国法治其实共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历，因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象，且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法律人的各种学术观点和主张，同时也构成法学人对于外部实践和评价的基本依据。”[26]因此，迈出第一步可以不假思索，但是下一步就需要谨慎了。换言之，我们必须意识到，作为一种制度或制度整体的法律，它其实并不可能改变社会现实，而只可能调整个人或几个人的行为，或个别事情。因此，中国人需要从自身生活出发来思考自己的“法律理想图景”，需要重新对待“法律”与“道德”的问题。这一问题，不仅关涉到我们采取怎样的治理模式，而且还关涉到我们的价值观念的选择以及精神生活的建构。
具体到当下中国的司法，在一个话语系统充满了道德、甚至是泛道德话的前提下，司法该如何运作？以及，面对道德话语的拷问以及道德思维的质疑，司法该如何面对？
六、如何面对道德？
是的，司法中的道德谜思，需要我们进入到中国的司法世界和制度实践的语境的同时，把握人们日常的生活方式与生活态度，在尽量了解实际状况的基础上，考究“法治话语”与“道德话语”以及“政法道德”、政法意识形态话语对当下中国司法实践的影响，进而尝试着回答如下的问题：我们究竟应当以一种什么样的司法哲学来指导我们的司法实践，才能顺应当下中国社会重要的变革？与此同时，我们的司法实践背后究竟要维护一套怎样的道德哲学，才能抵御社会变迁对于我们的道德和精神世界的冲击？
或许应该务实一点。的确，中国的司法改革应当保持自主性品格，但是，这种品格应当主要体现在：司法必须跨越西方法治话语的二元对立思维所建构起来的法律与道德的鸿沟，在中国“和合”的思维语境里沟通起法律与道德的逻辑叙事，完成法律与道德的话语整合，建构中国人有尊严的一种公共生活。与此同时，中国的司法还必须超越法治话语将复杂的社会冲突简化为非此即彼的二元冲突的作法，承认社会冲突存在着多种可能性、多种解决方法、多种回旋空间。因而，当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动，以便于让当事人以及当事人各自社会关系网络中的“人”(如人力资源)与“物”(如制度资源)都参与进来“讨价还价”，最终在处理完纠纷、分清权责的同时，消解掉情绪的对立与情感的对抗，彻底地化解掉矛盾。
很显然，这对当下中国司法的方式方法予以了很高的期望：一方面，司法必须坚持法治，即要依法司法，要以程序的方式来促进公正或正义，这是司法的内在生命；另一方面，司法也必须要弘扬诚信，必须通过案件的审理活动，把基本道德理念准则引入司法活动之中，筑牢社会的道德基础，提升社会公众的道德修养。这样，在具体的司法活动中，就必须依法审理，入情入理，在界分清楚权利的同时，消解情绪的对抗，做到胜败皆服，案结事了，强调案件审理的法律效果和社会效果相统一。第三，在纠纷的处理方式上，也要尽可能地多元化。要尽可能地在满足社会主体多样化的司法需求的同时，扩大公民有序参与司法的途径。因此，当下中国的司法，就要努力在纠纷处理的过程中，通过程序，还权于民。这样，司法就不仅要尽可能地透明，以便人民群众能够深入了解司法运作的机理，亲身感受司法的过程。而且要尽可能地开放，以便他们能够真正充分的参与进来，把自己的生活经验和道德观念带到人民法院来运用。还要尽可能地让当事人感到便利，以便司法能够贴近生活，走进群众，更加主动地吸纳人民群众的意见，满足人民群众的需求。
与此同时，这也对当下中国的法官提出了很高的要求。换言之，尽管这种司法方法或模式强调的只是要求法官在纠纷处理的过程中“辩法析理”。但是要在“法”与“理”之间建立起有说服力的关联却往往并不是想象地简单。它不仅依赖法律专业知识储备，而且还要求法官必须经常实践。因而，面对具体的纠纷，一方面，法官必须通过个人化的智性努力，尽最大可能地扭转当下中国在司法体制、司法技术与司法道德、司法的理想目标之间的背反，拉近转型中国的司法在“表达”与“实践”上的距离；另一方面，当然也是更为重要的，他还必须在政治任务与政法策略、政治目标与法政伦理、社会秩序和司法政策、社会规则与司法实践、与民众的规则需求、与民众的日常生活系统之间的互动机制的形成上有所作为。——这其实也就意味着，在日常司法实践中，法官必须要努力穿行于现行制度的结构性夹缝之中，必须要多次来回往返于法律系统与日常的生活世界、司法知识与生活常识、情——理——法之间，从而沟通法律系统与日常的生活世界并开启一个中介于两者之间的暂时性空间进而为司法知识和常识之间的沟通对话营造一个“理想的交谈情境”，为正式制度与非正式制度积极展开平等而友好的交流并合作提供一个具有法学功能的、开放性的“公共领域”，以及为法官与当事人之间的自由商谈提供一个“情——理——法”互动共融的空间。当然，也正是在这个由法官通过个人化的司法行动所建构起来的、联通日常的生活场域及其逻辑与职业化的司法场域及其逻辑的公共空间里，通过对纠纷的细致处理，特别是通过纠纷解决机制的开放性运作进而将人民群众的矛盾与意见带到了法院或者纳入到了规范化的解决渠道。同样，也正是在这个多元规则所共同建构起来的“情——理——法”空间里，其空间的运作逻辑，当事人和法官都必须遵守。最终，通过这种新的司法模式的实践，不仅纠纷得以处理，而且矛盾得以解决，“胜败皆服，案结事了。”
可见，在纠纷处理的过程中，在办案技术或者司法策略的选择上，法官既要考虑诉讼效率和成本计算，以求便利当事人；又要柔性地解决问题，以求软化纠纷当事人之间的利益冲突、钝化纠纷当事人之间的情绪对抗或情感对立，缓和当事人之间的紧张关系，进而通过“沟通”、“交涉”和“对话”、“协商”，而不是靠“征服”或“压制”、“强制”、“对抗”来达成相互间的合意与妥协。当然，这种司法模式的运作，其处理社会纠纷的方法是“协商”，其目的是要达致相互之间的“合作”。因此，这种司法模式在处理纠纷上就会有着其独特的优势：一方面，它能以一种“双赢”的策略来解决社会冲突。通过相互磋商，利害相关联的社会因素都会被吸纳进法官的解纷活动中来。经过参与、对话、协商，与纠纷相关的每一个人、每一种因素都得到了平等地对待和尊重。因而，这种通过理性、正当的对话方式所达成的，是一个参与人之间的利益互惠关系，一种“双赢”的效果。旨在缓和当事人之间的利益冲突与情绪对抗，进而恢复原初的人际关系。而不是利益一边倒的“零合”关系，一种非赢即输、赢家与输家相对立的结局。另一方面，这种新的司法模式又不仅仅只是试图通过选择“调解”或者“审判”的方式来解决纠纷，而是通过法官的“辨法析理”，通过“能调则调，当判则判，调判结合”。也即通过让法官和当事人互动起来，理解法律、理解生活，从而达致“胜败皆服、定纷止争”。这样，其裁判的结果自然也就能够顺利地为每个人所接受并遵从。
七、结论并讨论
的确，针对问题本文所开出的药方，对于如何在中国的语境里真正处理好“法律”与“道德”的关系，显然是不够的。中国的司法改革，任何一项新措施的出台，都会是牵一发而动全身的。因此，就需要整体考虑。而这，又并不是本文所能够完成的。
与此同时，提倡认真对待道德，并不是要简单地赞成“德治”甚至是否定“法治”，恰恰相反，提倡在司法实践中处理好“道德”问题，呵护我们的法感情，是为了更好地推行法治，追寻一种更美好的生活。因此，我们必须在实践中正视我们自身的情感并给予其平等的关怀与尊重；同时，我们也必须意识到，中国的法治也是“从生活中来，到生活中去”的。为此，我们坚持依法治国，坚持依法审判，但同时我们也不应当排挤道德对司法本身的影响，我们必须要对此保持警醒。——甚至必要的时候，我们的眼光还需要放的更长远一些，我们需要仔细思考我们自己的未来生活，进而反思当下前进的道路。
当然，提倡留意道德的问题，要求司法/法律认真对待“道德”，也不是一味地要将“道德”领域公共化，不是要将私人生活问题化，我们所倡导的道德，更多的是公共道德，一种参与公共生活的基本能力和素养，一种公德。我们期望通过这种努力，塑造起更多具有德性与公德的公民。
尽管这是一项复杂而庞大的社会工程，也尽管本文或许并不算是一个很好的起点，但值得庆幸的是，在中国的法治之路上，这不是终点。
注释:
[1]参见艾佳慧：“中国法官最大化什么”，载苏力主编：《法律和社会科学》[第3卷]，法律出版社2008年版，页110。
[2]参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页128。
[3]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页176-196。
[4]参见刘小枫：《拯救与逍遥》，华东师范大学出版社2007年版，页2。
[5]参见[美]波斯纳：“法官最大化些什么？”，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页126-167。
[6]Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 221.
[7]参见肖扬：《最高人民法院工作报告》，2001年3月10日。
[8]同上注。
[9]同上注。
[10]参见任建新：“充分发挥国家审判机关的职能作用，更好地为‘一个中心、两个基本点’服务”，载《最高人民法院公报》[1985-1989年合订本]，页315-318。
[11]参见许章润：“中国的法治主义：背景分析[上]”，《法学》2009年第4期，页66。
[12]参见苏力：《法律与文学——以传统中国戏剧为材料》，三联书店2006年版，页192。
[13]参见王继青：“对法官群众观念和群众感情的几点认识”，《人民司法》2009年第7期，页27-30。
[14]参见公丕祥：“挑战与回应：有效满足人民群众司法新需求的时代思考”，《法律适用》2009年第1期，页4-6。
[15]参见陈柏峰：“脸面、暴力与国家不在场”，《乡村中国评论》2006年第1辑，页68-74。
[16]参见吕忠梅：“法官路上的见闻”[代序]，载《法眼观庭》，北京大学出版社2006年版，页10-12。
[17]参见相蓝欣：《传统与对外关系》，三联书店2007年版，页18。
[18]参见李雨峰：“权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法”，《中国法学》2007年第5期，页59-60。
[19]例如，有专家称，“这个判决一出，我们的社会无疑将变得更冷漠，人与人之间将变得更互不信任，人们对处于危难中的陌生人将更不敢伸出援手。”“彭宇案是道德的和解还是瓦解？”http://news.xinhuanet. com/comments/2008-03/17/content_7804156.htm；“八成凤凰博友表示不再做好人好事”，http://shehui.daqi.com/bbs/00/1600629.html，最后访问时间：2009年11月30日；等。网页最后访问日期：2009-11-30。
[20]参见徐贲：《人以什么理由来记忆》，吉林出版集团有限责任公司2008年版。
[21]参见方乐：“法官判决的知识基础”，《法律科学》2009年第1期，页3-16。
[22]Charles Epp, The Rights Revolution: Lawyer, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 95.
[23]徐贲，见前注 [20]，页223。
[24][美]吉洛德·罗森伯格：《落空的期望——最高法院与社会改革》，高忠义译，台北商周出版2003年版，页74。
[25]参见顾培东：“也论中国法学向何处去”，《中国法学》2009年第1期，页9-10。
[26]同上注，页9。^
出处:《中外法学》2010年第2期
方乐 南京师范大学法学院
上传时间:2010-9-29
浏览次数:378
字体大小：大中小
一、司法何以如此尴尬？
20世纪90年代后期以来，针对社会急剧转型以及由此所带来的纠纷的重大变化，中国的司法改革作了很多尝试。可以说，这些尝试对当代中国法院制度的变革所起到的作用是全方位的。然而遗憾的是，尽管法院系统的这些改革措施不仅使得中国法院逐渐增强了回应社会现代性转型的能力，而且也重新定位了中国法院的角色，但是伴随着改革而来的越来越多的“轰动”案件以及由此所暴露出来的有关法院系统的方方面面的问题，例如“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等，其结果，不仅社会大众对中国法院的质疑和问责越来越多，人民群众对法院的信任度以及法院的满意度也都随之降低了，[1]而且法官也越发觉得法院工作压力大，同时法官的职业荣誉感也逐渐被稀释。
司法何以如此尴尬？这其中，可能会有“法官”的问题，比如法官适用法律错误，法官的整体素质有待进一步提高；也可能会是法律制度和司法制度的原因，比如法律制度不完善，存在法律漏洞；还可能会是司法体制的问题，比如司法保障机制不完善或者缺失。但是，这些问题又都是表面上的。因为，伴随着司法体制改革的进一步深入进行，这些问题都将逐步得到缓解。比如“法官”的素质会伴随着法学教育的推广与司法考试制度的推行而不断提高；又比如司法制度与体制，应当承认，较之于以往这些年无疑都得到了很大的提升。那么，问题又究竟是出在什么地方？为什么司法改革越改“问题”越多？为什么改革越改越让人(包括法官)不满意？
问题的症结，在我看来，还是在于我们日常所置身于其中的话语系统与我们所建构起来的司法制度及其实践之间无法兼容，甚至还存有激烈的冲突。换言之，不容否认，当前中国的司法制度及其改革所依赖的话语系统，是建立在法治话语的基础之上的，而这套话语系统，又几乎是外来的。但是我们所身处的日常生活世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界。在这个话语世界里，我们有关法律的知识尽管已经初步形成，但是这些知识与我们“自用而不自知”的道德知识之间，却并没有一个截然的区隔。这其实也就意味着，在我们的思维世界里，法治/法律与道德之间并不是对立的，而是一脉相承、不可分割的，是“和合”的。因此，在这个视阈里，道德也是法律，“天理、国法、人情”是统一的。与此同时，我们有关既有道德的坚持，尽管受到“法治”话语和思维方式的涤荡，却依然根深蒂固。因此，在很长一段时间内，我们有关法治的思考和表达，就都将要在道德话语的延长线上来叙事；与此同时，我们有关司法制度及其运作的评价，也都将放置在道德实践的意义世界里来理解。这样，问题难免就会出现。
这么说是有一定依据的。因为当下中国的法治及其问题意识、思维和言说方式，主要是以个人主义和自由主义为其前提预设的。[2]为此，它们不仅习惯于将案件中的当事人视为法律上独立且平等的抽象个体，也即抹掉每个人在现实中的具体而丰富的差异，强调人际关系，而且还会把庞大的社会问题简化为某个抽象的法律问题，或者将纠葛在案件背后错综复杂的社会关系“裁剪”为单一的法律关系，或者把繁复的社会现实压缩成法律事实，抑或者将导致事件发生的各种原因、“来龙去脉”提炼成法律上的因果关系。这样，无论是社会问题，还是政治问题，甚至伦理、道德问题都会被转化为法律的问题。当然，这种法治观念所关照下的司法实践，解决的是法律的问题(而不是法律问题)。强调的是“普遍性的解决问题”、“规则之治”。[3]倡导的是对当事人“自由权利”的保护以及审判过程中“正当程序”的坚持。追求“法治”、“人权”、“正义”这些大词以及这些大词所隐射的理想社会图景。与此相反，道德话语的思维方式和行动逻辑，却不是“抽象的”、“个体化”的，而是“具体的”、是“整体性”的。换言之，它们所期望的司法，不仅要对不同的当事人予以区别对待，强调并正视人与人之间的多样性和差异性，注重人伦关系，而且要求对与案件有关的社会关系和社会现实予以整体性的考虑和通盘权衡，主张在特定的社会——文化情境整体里考察事件以及当事人，强调“具体问题具体分析”。因而，它所理解的司法公正，即是“不同案件不同处理”，“具体问题具体对待”。这样，不仅包括法律在内的一切社会、政治问题都会被转化为伦理或道德的问题，而且落实到实践上，既倡导“整体把握的大局观”，又要求考虑不同个人的特殊利益和社会公益；既要处理好事实问题(而不仅只是事实的问题)，又要协调好“人”的问题；也即要平衡好纠纷里的“人”与“事”，反对机械办案，不能“就案办案”，允许“依法灵活处理”，允许“特事特办”。那么，一旦这两套话语对同一事件的解释出入特别大时，这两种司法观就会对峙起来。这个时候，司法在法律效果和社会效果之间必然也就难以获得平衡。与此同时，无论法官选择怎样的判决结果或者放弃掉哪一方，都将遭到社会的普遍质疑。可见，司法之所以尴尬，很大程度上，是由于当下中国社会里的文化结构及其话语对峙所造成的。
但这还只是其一。其二，若是放宽视野，将中国的司法放置在中国社会急剧转型这一大背景下来观察，那么我们便会发现，司法之所以尴尬，还在于当下中国社会对司法的角色期望与司法自身的角色扮演之间所带来的巨大落差。换言之，中国精神的品质特征之一，是社会生活的道德化。[4]因此，尽管经历了数次“变法”，但当下中国司法活动中所用的话语和活动形式，我们依然随处都可以看到道德化的影响。那么，在这样一个泛道德化的司法世界和制度语境里，当下中国的司法实践，就不仅仅只是一种法律实践，还是一种道德实践；司法就不仅要解决纠纷，而且还要通过司法的运作，传递出一些信息，并且这些信息又将指引这个社会发展的未来方向，——这种发展不仅仅只是物质或规则的，还更是价值或精神的。这一点在当下这样一个断裂的社会无疑表现得更为明显：一方面，作为正义的最后一道防线，社会大众都期望司法机关能是一个全能的角色，期望法官是公正的化身，是一个“清廉”、“自律”、“高大全”的官员形象。因此，他们不仅希望所有的“不平事”或者“冤屈”到了法院都能够顺利地解决掉，而且希望法官能够为民做主，主持正义、公道。另一方面，当下的人们，他们又不仅仅只是期望通过司法解决纠纷，化解矛盾，进而建立起人们参与社会生活所必须依循的公共性规则，而且还期望通过这种公共权力的运作，消解掉情感的对抗与情绪的对立，从而统合起不同的价值观，建构起一个“意义世界”。换言之，人们不仅期望司法要发挥其治理功能，维护社会秩序的稳定；而且期望它发挥价值整合与价值重建的功能，弥合价值断裂，整合价值分歧；还希望它发挥精神的建构功能，以便增进我们公共生活的个人尊严和群体尊严的同时，塑造我们的公民德性，丰富我们的精神生活，促成我们的精神信仰。但是遗憾的是，当下中国的司法，不仅无法满足社会大众对其所抱有的角色期待，因为司法是有“限度”的，它并不能解决所有的问题，法官也不是机械的、一台自动售货机，他也会有自己的偏好与善品追求。[5]而且也无法统合社会急剧转型所带来的价值分歧和价值多元，进而无法建构起一套全新的价值序列，从而无法整合起价值多元的信仰的世界，无法建构起一个意义的世界。
的确，长期以来，在人们的认识世界里，司法机关一直都是“政府机关”，法官也是“政府的人”，因此，脱胎于行政权意义上的、全能主义的“父母官”形象自然而然也就落到了司法机关以及法官的头上。然而第三，严格说来，对于司法机关以及法官的这种角色期待，又不仅只是社会大众“根深蒂固”的道德认识或者“一厢情愿”所导致的，实际上，当下中国的法律人与司法决策者对司法以及法官也同样有着类似的期望。也就是说，不仅只是社会大众对司法有着一种道德化或泛道德化的认识，而且法律人或法律制度的决策者对于司法同样也有着一种道德化的预期。典型的，比如在司法改革中，法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。这样，中国司法场域里的这种法律的道德化或泛道德化，就不只是一种客观现实，也不只是一种主观建构，而更是一种主客观相互动、共建构的进程。同样，对司法的道德期待，就不仅仅只是当事人或社会大众的一种思维方式，也不只是法律人或司法决策者的一种主观愿望，而是两者之间角色期待的相互交汇与“共识”。可以说，是法律人或法律制度的决策者“吊足了社会大众的胃口”，并且又是在这一前提之下，加上中国社会里既有的道德化或者泛道德化的思维方式，这样，社会大众参与司法以及社会公共媒介评述司法，无论是“行动”还是“话语”，都深深地饱含着一股“道德”的味道。而一旦这两种期望交织在一起，那么司法实践就不得不面对这份很高的预期。然而，在当下法律制度所建构出来的司法世界里，这份预期终究是无法实现的。因此，无论司法做何种选择，司法决策者、法律人与社会大众都会感到失望。
怎么办？可见，“道德”成了中国新司法或新法治需要认真对待的问题。如果我们不意识到这个问题的严重性，不把这一问题看成是在当下中国对“道德”与“法律”关系的进一步反思，那么我们就完全有可能会失去对待法治的正确立场；同样，如果我们不尝试着总结三十年来的法治建设经验以及这些经验与中国人现实的物质生活和精神生活之间的关联和意义，那么我们就将可能会忽视掉这一问题，即中国的司法实践如何在面对日常生活的同时贡献对于中国公民精神和公民德性的塑造，中国的法治建设又如何在丰富物质生活的同时参与精神生活和信仰世界的重构？
然而，讨论“司法/法律”与“道德”的关系问题，不仅是一个大命题(big topic)；[6]而且在当下中国讨论这一问题，又会很容易就被转化为是赞成“德治”还是“法治”、甚至是赞成“法治”还是“人治”的立场的简单表态上来，因而也就会影响到对两者之间关系作有意义的细致分析。这样，恰当立场与方法的选取就显得非常关键了。本文尝试着以实用主义为立场并辅以社会科学的方法，以中国司法发展中的若干文本和行动的话语表达为论证基础，分析道德话语以及道德修辞在中国司法的各个过程中所起到的建构作用，进而层层剥开缠绕着道德背后的谜纱，并在此基础上区分开关于道德的(about)理论和道德的(of)理论，从而为司法实践面对道德指引一条可能的道路。
二、司法活动的道德话语
这主要体现在三个方面：首先，司法改革的指导思想、目标和原则以道德话语为修辞；其次，司法改革的推动，道德话语在其中发挥着重要的作用；第三，对法官日常司法活动的行为方式及其选择的要求，也带有强烈的道德意味。
以《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》的部分表述为例，从中我们看到，人民法院的改革要“从满足人民群众司法需求出发，以维护人民利益为根本，……从人民群众不满意的实际问题入手，……进一步解决人民群众最关心、最期待改进的司法问题”。具体的就是要“健全司法为民工作机制，着力解决人民群众日益增长的司法需求与人民法院司法能力相对不足的矛盾…”；要始终坚持群众路线，“司法体制和工作机制改革必须充分听取人民群众意见，充分体现人民的意愿，着眼于解决群众不满意的问题，自觉接受人民的监督和检验，真正做到改革为了人民、依靠人民、惠及人民”。
很显然，新时期人民司法的各项任务都是紧紧围绕着“人民”来展开的。确实，“群众利益无小事”，因此司法机关在想问题、做决策、定措施时，都必须要着眼于维护群众的利益，要充分运用司法手段妥善处理好与人民群众生产生活密切相关的案件。与此同时，“执法为公，一心为民”的政治意识形态要求，又使得人民司法必须在日常工作中确保“心为民所系，权为民所用，利为民所谋”。除此之外，司法的人民性在强调司法服务于人民的同时，也倡导司法的亲和性与便利性。这样，自然而然的，人民法院的各项改革不仅要切实解决“告状难”、“申诉难”问题，要进一步克服“门难进、脸难看、事难办”的状况，方便当事人诉讼，要“让那些合法权益受到侵犯但经济困难交不起诉讼费的群众，打得起官司”；而且在日常的司法工作中，要“让那些确有冤情但正义难以伸张的群众，打得赢官司”。[7]
若是将视野再放宽一些，那么我们就会看到，从新中国成立初期的“人民司法”到如今的“司法为民”，尽管各个时期人民司法的主要任务和目标各异，但有一点却是一致的，那就是：人民司法的群众路线。换言之，从早期的“从群众中来到群众中去”的司法大众化，到今天司法要满足最广大人民群众的法律需求，人民司法始终都是将人民对司法满不满意作为考核或评价其工作的标准。甚至针对人民司法工作中所出现的各种问题，最高法院及全国各级法院内部就曾于1998年广泛而深入地开展了以“审判工作究竟代表谁的利益、为谁服务”和“如何维护司法公正”为主题的大讨论。这么做，同样也是因为“人民群众是司法公正的最大受益者，人民群众也是司法不公的最大受害者”。[8]为此，司法机关必须“公正司法，一心为民”；要将人民群众的根本利益作为人民法院工作的出发点和落脚点，要始终把人民“拥护不拥护、赞成不赞成、满意不满意”作为衡量司法的主要标准；要把那些“能为老百姓主持公道的优秀人才选拔到审判工作岗位”，[9]尽量使百姓“安居乐业”，使他们少受罪、少遭孽。
当然，司法人民性话语的逻辑不仅要求司法为民，而且还强调整体性的对待人民的司法需求。换言之，它不仅要求司法机关在处理纠纷时要考虑案件的法律效果问题，分清责任，划定权限，更要考虑社会效果，要定纷止争，胜败皆服，案结事了。这样，在中国整体性的现实生活和人民群众的司法需求面前，为了处理好纠纷，确保一方平安，转型司法中的中国法官就必须要运用社会综合治理的司法策略，同时想方设法地进入到当事人的生活场域，设身处地从当事人的立场来看待问题和思考问题，进而尽可能地尊重当事人的态度，体谅其情绪并充分考虑其利益和要求，而非一味地坚持自己的法律或政策立场，一味地坚持严格遵循程序或规则办事。这样说意在表明，相对于案件的处理结果，诉讼根据、法律规定的法官职责，有关法律的程序规定和实体规定似乎都不是那么的重要。重要的是把纠纷处理好，结果好，一切都好。除此之外，整体性的司法观还要求人民司法工作在“为人民司法”的同时必须“为大局服务”。这样，新时期的人民司法工作就不仅要满足于个体的、具体的人民的司法需求，而且也要服务于整体性的人民的利益需求，要服从“中心工作”。为此，司法机关就不能“孤立办案”，要服从全局，服务全局。[10]
可见，司法的人民性不仅夯实了人民群众路线在政治上的合法性，同时也自证了人民司法在伦理与道德上的正当性。换言之，司法人民性话语的背后，实际上存在着一股强有力的政法伦理和政法道德的话语支持，这种政法伦理或政法道德所强调的就是“人民司法为人民”、“人民法官为人民”。为此，作为人民的司法机关及其人员，在司法为民时，法院与法官就必须“想人民之所想，急人民之所急”。这样，它必然就会是一个全能主义的角色，一个为民衣食操心的“父母官”角色。而这，显然也就对司法机关及其工作人员提出了极高的道德要求。
是的，伴随着中国的改革开放以及由此而来的法治建设，“司法改革”便随之进入了公共讨论，进而诉诸公共理性，从而在一定程度上成为了公共话题，回应并引导着社会大众对于法治的国民想象。[11]当然，这种国民想象又主要是通过话语的描述所建构出来的，而“人民”话语又极为符合人们对于中国司法的想象：一方面，“人民”这个词汇的普遍使用，使得其不仅是一种政治修辞，更是一种道德言说。换言之，“人民”话语不仅带有强烈的政治意味，而且更具道德色彩。另一方面，在这种“人民”话语所组成的语境，人们实际上也借此来评判司法活动或行为的道德性动机。这其实也就意味着，人民话语不仅成为了一种官方的意识形态，而且人们在日常活动中也往往会求助于这种宰制性的道德言说。因此，在司法改革中，凭借着这种“人民”话语，中国的法律人所描绘的中国司法蓝图实际上不仅仅只是一幅法律图像，更是一幅温情脉脉的道德生活画卷。在这样一幅画卷里，司法机关不仅要处理社会纠纷，维护社会稳定，而且还要实现社会正义，树立起自己的公信力和权威，更要贴近人民的生活，主动关心人民的冷暖。同样，人民法官在处理纠纷时，不仅要深入到群众中去倾听人民的心声，还要以人为本，积极服务于人民的各种需求。
这样，一方面，作为一种话语，甚至是一种意识形态，“人民性”实已成了中国司法改革“行动的指南”，这样，中国司法发展方向问题的价值色彩与道德意识无疑就显得非常浓郁了；而另一方面，客观地说，尽管引领新时期中国司法不断发展和革新的话语，除了这种想象性的力量之外，还有各种法治话语，如“程序正义”，以及人民司法不断更新的指导原则和目标，如“和谐司法”等。然而，这些“法治话语”在中国司法改革的进程中，却又都因道德话语系统在中国社会生活中的泛化进而获得了一系列的道德论证，并且这些被道德话语所包装过的法治话语，又迅速地转换成为新时期人民司法工作的政法道德，从而成为对当下中国司法实践进行评价以及要求的基础。
当然，尽管在某种意义上，话语并不能完全建构现实，但它无疑会影响到建构现实的人的行为。而与此同时，一定时期内社会对人民法院司法审判工作的某一恒定话语的总量，事实上可以大致反映出这一时期社会对于人民法院司法审判工作的定位和对法官的角色要求。这样，一旦通过“人民性”的政法话语使得社会大众对司法机关与法官的角色期待叠加在了一起，那么我们便可看到，现代中国司法在推动其现代化的时候，它们的思考方式、预设的目标、所用的语言及其行为仍如影随形地遵循着道德化的文本。而这个文本的脚注，就是“清官文化”。[12]换言之，正是这种“清官文化”，使得当下中国的司法，不仅要“为了人民的期待”，而且要在司法工作中更多地表达和传递对人民群众的人性关怀。要亲民便民利民，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题，紧紧把握人民群众对司法工作的新要求，进而“照顾好百姓的生活”，从而“撑起一片老百姓希望的蓝天”；与此同时，当下中国的法官也必须改进司法作风，改善法官的精神面貌，要善良温暖、亲和为民。要尊重人民群众的主体地位，“多与群众交心交流，了解群众心理，听取群众呼声，把握群众需求，提高做群众工作、解决实际问题的能力水平”。要怀着对人民群众的深厚感情去办理案件、处置问题。唯有此，才能办牢每一起案件，让老百姓打一个舒心的官司。办案法官要用真情去消弭纷争，增进团结。[13]当然，除此之外，人民法官还要敢于同不公正的社会现象作斗争，乃至舍生取义。总之，要真正落实人民法院为人民，人民法官为人民。
这样，司法活动中的道德话语，以及传统中国的道德文化，无疑必然引起当下中国正在开展中的这场司法改革的注意并最终要将其纳为主要考虑的因素之一。
三、个人表达的道德修辞
不仅当下中国的司法改革及其司法活动充满了道德话语及其想象，而且个人参与司法活动所用的语言及其行为也充满了道德修辞。并且，这种道德修辞又因为中国司法活动中的道德话语而获致了契合性，进而使得个人参与司法活动所用的语言及其行为获得了很高的认同性与正当性，从而支持着个人不断对中国的司法实践提出质疑。
确实如此。一方面，根据法律人所描绘出来的人民法院的图像，当下社会大众对司法都寄予了很高的期望，进而对人民法院工作在“司法功能、司法公正、司法效果、司法过程、司法公信力以及司法权威”等方面都提出了全方位的新要求。[14]另一方面，司法活动中的道德话语以及基于这些话语逻辑之上的法制想象，又会使得“公平”、“正义”、“法治”、“人权”等这些宏大的法治话语和“司法为民”、“人民司法”等这些新时期的司法要求，很快就会被人们理解成是新时期的司法伦理或政法道德，进而接受并以此为“判准”对司法的具体活动以及法官的日常行为进行对照与衡量。这样，一旦自身的权益没能有效实现，或者实际问题没有得到真正解决，即使裁判是依法作出的，当事人也会质疑司法或者怀疑法官是否落实“人民司法”，进而从自身的理解出发，表达对司法的不满。这一点必须注意。
例如，现实社会里，一旦有了纠纷，双方都不会消极地等待法院的处理结果。他们都会采取一些行动策略，积极地介入到整个纠纷的处理过程，以期以自身的行动推动纠纷的处理结果朝着有利于自己的方向发展。通常情况下，当事人往往会采取“哭诉”、“控告”、“诉苦”等一系列的方式来向司法机关表达自己的利益诉求，或者“申冤”，有的被害人家属还会联名上书。这么做，都旨在向法院或承办法官传达一个信息：“冤屈”有待申明，案件需要“依法且妥当”地予以解决。然而，一旦诉讼预期没能得到满足，他们的行动便会趋于激烈。他们可能会在法院门前喊口号、打横幅，也可能披麻戴孝跪在法院门前。有些当事人甚至会紧紧抓住法官的弱点——“担心案件当事人上访”，动辄就以要上访来威胁承办法官，或者扬言要“死在法院”。当然，这么做，除了宣泄对于先前判决的不满与愤懑之外，他们同样也还是期望通过自己的行动来向法院/法官表达他们的态度：“欠债还钱”、“杀人偿命”等这些天经地义的道理。如果法院不能满足他们的要求，他们就会采取更过激的措施——迁怒于法官、羞辱、辱骂乃至攻击、恐吓承办法官，或者集体上访、缠访、闹访，甚至采取极端的行为，围堵、冲击法院机关以及自杀、自残等。这些都表明他们是“不达目的誓不罢休”的。
又比如，在法庭之上，当事人也会采取相应的话语修辞与行动策略。例如，有些当事人在法官在场的时候，会一反常态，及时且适当地表现出对于法官的尊敬与服从。特别是面对法官询问的时候，他们会采取一种温和合作的态度，配合法官。更多的时候也只是诉苦，装作一副委屈的样子，避而不谈纠纷的“前因后果”，不过多地谈自己的“要求”。有些灵活的当事人，在开庭时，会故意穿的很穷酸、落魄，装出一副很倒霉的样子。而有些当事人，在休庭时，还会不停地以散烟和寒暄的方式表示他对法官的尊重。除此之外，他们甚至还会主动与其实早已经是“势不两立”的对方当事人搭讪：“到法院来把事情讲个清楚也好，但千万别伤了情分。”当然，这么做，都是为了在法官面前表现自己的“通情达理”，以博取法官的“同情分”。与此同时，在答辩策略上也有讲究。他们会把自己最关心或者最想引起法官注意的问题首先提出来。例如，涉及离婚分割家庭财产时，他们会把结婚时的花费以及婚后家庭生活的欠款首先提出来。他们还会巧妙地转化争议的焦点。例如，明明是因为自己家庭暴力而使对方“受不了”进而提出来离婚的，但是他却会否认“夫妻感情不好”，反而“倒打一耙”，指出是因为对方“嫌家穷，不安心过日子”。或者向法官抱怨：“过日子本来就是这样的，哪有不吵吵闹闹的呢？”“如果夫妻一打架就去离婚，这像什么样子？”除此之外，他们还会尽力推卸责任，要么把责任推卸到对方身上，要么把责任推卸到不相关的人身上。[15]
其实，无论如何，从纠纷产生到纠纷处理完这整个过程之中，当事人之所以会采取“五花八门”的行动策略，之所以在法庭上会如此注重话语的修辞技巧和表达策略，之所以这么“小心翼翼”，目的都是为了让法律或者“理”处于自己这一边。或者说，让自己和法律或者“理”之间建构一种可见的和可说的并且也是有利的关系，而不是将自己和对方的关系同时置于法律或者“理”的逻辑中来加以同样的理解。而一旦当事人的话语或行动与“理”建立起了关联，那么很显然，他就占据了一定的“道德优势”或“情感优势”，进而也就赢得了诉讼中的话语权。当然，当事人在诉讼中所采取的行动策略与话语修辞，又并不完全都是为了“占理”，很多时候，他们其实是很出格的，是在“无理取闹”。但无论如何，他们都是期望通过自己的努力来使法院正视他们的力量的存在，以及被他们所忽视掉的因素。
当然，除此之外，客观地来说，个人诉讼通常都要耗费掉难以支付的资源，而他们通常又没有时间，没有金钱，没有熬过冗长的多层审级的诉讼经验。因此，他们若是想获胜，一方面除了必须获得支持外，另一方面，还必须要引起上面的关注。——只有把事情“闹大”了，“王法”才会站出来，“青天”才会管。并且“大闹大好处，小闹小好处，不闹无好处”。换言之，“会哭的孩子有奶吃”，在他们看来，案件影响大了，不仅“上头”会出面，而且处理起来也可能会既慎重，又相对公平，而且速度快。这样，为了获得社会的关注，也为了引起“上面”的注意，同时还是为了给对方当事人和法官施加压力，他们会适时地“放出话”来，比如扬言要“自杀”、不尽快处理就“离婚”等；或者制造一些“无害的谎言”，比如为了离婚而编造对方以前有过“故事”或者现在有“绯闻”；或者将“人命”作为一种策略，藉此达到“把事情闹大”的目的。比如，当发生命案、特别是轻生所致的，死者的亲属会将尸体或灵堂摆在对方面前，借此“兴讹敲诈”。毕竟，“人命关天”。但如果这些“手段”都没有达到目的，他们还会做出更“恶劣”的行为，比如集体“械斗”，又比如“诬蔑良善”，后者也即为了案件能够引起领导的重视。他们甚至会连续举报，“诬告”办案法官“受贿”，吕忠梅法官就有这种“有痛不能说”的经历。[16]
应当说，尽管表面上看起来当事人的这种话语以及行动的表达有些杂乱无章，甚至是不讲道理的胡来，但实际上它们都遵循着一种统一的司法行动逻辑，也即都可以将其看成是中国司法文化的一种表达。这种文化，乃是一种基于长期对“清官”的内心渴望以及信仰进而期待讨个“说法”的司法道德文化，也即“清官文化”。换言之，他们不仅希望法官能够“了解民众之疾苦，体恤民情，把握民意”，渴望有“青天”出来为他们“主持公道”，“为民做主”，而且也希望“青天”能够明白进而原谅他们之所以这么闹的“良苦用心”，确实是“没有办法的办法”。
当然，个人参与司法之所以会大量诉诸道德话语，其中最为重要的原因，乃是因为中国文化对个人主义行为一般都是要加以谴责的，所以双方当事人就必须用高尚的、有文化象征意义的道德化或泛道德化的话语和行动来攻击对方。因为，只有借用道德话语的力量，个人才能够掌握一定的话语权。但是，一场双方都以道义性和羞辱性的辞藻回敬对方的战斗又是不可能找到一个妥协点的。因而在这种情况下，相互攻击只会将冲突越演越烈。这不仅预示了双方当事人之间矛盾上的不可调和，而且也意味着司法机关对案件的处理真的有可能出现了错误。这样，“关注”就随之而来了。当然，虽然当事人行动的目标是推动司法朝着有利于自己的方向发展，但整个行动却又主要是围绕着道德问题展开。例如，有些法官态度不热情、办事拖沓，当事人就可能会据此来质疑办案法官是否“受贿”，是否是在“徇情枉法”，进而将这种猜测当成一种事实，不断对法官提出问责；又比如，一方当事人或其亲属与政府或党委之间有一定的关系(比如在机关上班，或者里面有熟人)，那么只要承办法官没有完全满足他的要求，另一方当事人就会觉得这其中有“权钱交易”、“腐败”等等，并把这些直觉想象当成事实，据此不断地上诉或上访。
的确，基于人民性话语的当下中国司法，其合法性与正当性的基础就在于它的道德表现，这样，从道德上质疑或挑战人民司法也就显得更为有力。当然，当事人之所以将自己的行动与话语诉诸道德，也是因为从中能够动员更多的社会资源，包括社会成员的赞同以及公共媒介的关注，进而获得更多的支持。毕竟，媒介的力量是巨大的。
四、媒介话语的道德谱系
尽管有时会为了迎合社会大众的口味或者为了吸引社会大众的眼球而故意“哗众取宠”，作一些不实的报道，但在大多数的情况下，对于司法审判活动或者一些法律“事件”，媒体的报道还是相对客观的。然而，尽管它们不会恣意地切割真相，但媒体的话语表达却有着它自身的叙事逻辑。例如，媒体的报道会根据大众的受众期待和接受喜好，牢牢抓住一些细节做发挥。这些细节包括：案件当事人的情况(家境如何？身份背景怎样？与司法部门或者党委政府有无关系？)、双方当事人之间的相互关系(是否是亲属？)、整个事件发生的前因后果等。当然，媒介之所以关注这些事件得以发生的时空因素或社会情境，以及关注人物的社会关系与人际网络，乃是期望通过恢复或者增加当事人/事件的时间和社会情景这两个维度，使得读者能够看到“人”或“事”的整体，把握其来龙去脉，增加报道的可读性。然而，也正是因为此，媒介话语重构了事实。
的确，应当说，语言或者话语并不只是交流的工具，任何一种语境创造的都可能是权力关系。[17]样，媒介话语的参与，很可能就会颠覆司法活动中双方当事人原有的权力关系，进而重构一种新的权力结构与权力关系。例如，媒介会通过重构当事人的某些细节，给公众造成一种影像，进而转化讨论的视角或者偷换事件争议的焦点，从而使得在原先话题里处于不利位置的当事人在新的话题里却占据着优势。与此同时，媒介的话语选择也并不完全是对现实的一种消极、被动的反应，相反，它是对现实的一种具有相当主动性的、选择性的话语“反应”，这种话语反应对所谓的“现实”具有强大的建构作用。这样，媒介不仅会外在地影响着司法制度的构建，而且它还通过积极的案件叙事，实际参与案件的构造，并最终在一定程度上影响案件的结果。可见，媒体的话语构造往往并不等同于实践或真实，甚至两者之间的差别还非常的大，因为，媒介在叙事时会裁剪并重新安排话语，进而建构“事实”。“特别在没有证据支撑或者证据存在明显矛盾的时候，传媒会对事实起重构的作用。”[18]
但这只是其一，更为重要的是，灵活多样的媒介话语还是会提供丰富多彩的“信息”，而这些“信息”又会让受众产生一种“移情认同”。而正是这种移情认同，在司法机关与公众之间就案件存有信息不对称的时候，引导着社会大众对案件的看法。例如，在“彭宇案”中，媒体一方面指责“司法不公”或“司法不当”，另一方面又指出社会缺失“见义勇为”的悲凉后果，那就是，“落难无人帮，遭灾无人救。”[19]前者会让社会大众对裁判有一种“感同身受”的参与感，因为今天的旁观者很可能明天就是当事人；而后者，日常的生活经验也总是会提醒我们，谁都会有个万一，“谁都会落个难、遭个灾，都会有需要人帮助的那一天”。这样，媒介的话语在“司法不公”、“世道悲凉”和普通大众之间就迅速建立起了一种移情关系，甚至是认同的桥梁。“司法不公”、“冤假错案”这样的认知会加深社会大众对当下中国司法的失望；“世风日下、人情淡漠”、“见危不救”这样的感叹又会成为每一个有正义感、有同情心的读者“感同身受”的体验。这样，尽管普通大众与受害者之间本身并没有多少联系，也尽管他们对事件本身甚至是毫无了解，但是，媒介话语帮助人们建立起了这种理解。结果，不仅对受害者产生普通人之间的那种“感同身受”或者“就像发生在我自己身上”的认同感，而且随着受害者的受害身份进一步被淡化，他也就成了一个典型的受害者，甚至属于社会冷漠受害者这样一个更大的群体。这样一种普遍化了的受害者身份对普通的社会大众认同受害者起了很大的作用。[20]——每一个人都很可能会自觉地“对号入座”。当然，司法机关的不当言论和处理手段 以及媒介的后续报道与此同时也都会进一步加剧和强化社会大众的这种“被害者”的危机意识。这样，在媒介话语所建构起来的逻辑里，社会大众就会进一步确证自己先前判断的准确无误，从而强化对媒介话语及其叙事逻辑的认同和依赖的同时，确证了媒介话语建构起来的自己的“双重受害者”的身份认同。一旦如此，社会大众往往就会一味地指责司法，进而其实已不再关心裁判的最后结果是否是“错误的”。
可见，媒介在报道中，不仅案件事实会被建构，而且受害者身份也会被建构。与此同时，媒介的话语策略，还会在强调“受害”的真实性、即有人受害的同时，将受害者普遍化；换言之，它不仅要让普通公众更同情受害者，而且也让社会大众“意识”到社会、政治、文化观念对“受害”都会起到建构作用。这样，“受害”也就不再只是偶然的了，而成为了必然。
进一步，媒介的话语叙事又不仅仅只是一种事件的“再现”，还包含着“是非对错”的判断。这样，一旦媒介话语在道德话语的裹挟与推动下，它就会引导社会大众之间就此问题/事件形成越来越强的道德共识。同样以“彭宇案”为例，我们看到，通过媒介的文字“引导”，民众因为彭宇的救助行为将他想象成“好人”，而将徐寿兰看作是恩将仇报的“坏人”；另一方面，媒介还通过自己的报道来继续引导人们的社会想象，进而将“好人”与“受害者”这两个角色一司放置在彭宇身上，从而在“好人”与“受害者”之间建立起相当强势意义的必然联系。这样，我们就不难理解，为什么社会大众、甚至包括法律人，都会一致地认可彭宇的清白身份进而批判司法判决书的说理混乱与漏洞百出，从而没能客观而冷静地观察这一事件并分析问题。[21]
当然，这也情有可原。因为在现实的世界里，除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，许多人(包括法律人)其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则就是“好人应有好报”。还是以“彭宇案”为例，媒介道德话语的基本逻辑脉络是：谁不赞成彭宇是清白、无辜的，谁就是对好人的粗鄙伤害，就是对好人好事的道德冷漠，因为“活雷锋”无论如何都是必须得到道义上的支持与声援的。不仅如此，他们还会试图论证，强行依法判决，“万一错误判断”所带来的严重的社会公共问题的担忧，比如，“彭宇案是道德的和解还是瓦解”。甚至指出规避法律而诉诸道德不存在风险，或风险不实在，相反，这么做还会得到社会的支持与赞美。
应当承认，媒介话语渲染的乃是一种情绪，这种情绪会激发社会的道德响应。与此同时，一旦个人参与司法活动受到媒体的广泛关注并声援，那么，不仅个人能够就此获得媒体的支撑与帮助，进而有能力与司法机关展开周旋，而且当个人的道德期待与社会的道德修辞交织、裹挟在一起的时候，社会舆论就会推动对当下中国司法实践的质疑与问责。这其中的力量是非常强大的。为此，“若要影响案件的结果，与其说聘用一个律师，还不如雇用一个新闻人。”[22]
可见，媒介的参与会使一起普通的纠纷成为一个公共话题，或者将一个普通的人推成一个公众人物，并在广大受众(社会力量)的关注和参与下，重构了事件以及人物的细节，从而塑造了当事人在案件结构中的不同的地位，以及对案件结果具有决定意义的法律事实，最终推动着纠纷朝着它所期望的方向发展。这样，尽管表象上差别很大，但媒介话语的谱系与个人参与司法活动的修辞其实是一致的，它们都是遵循道德话语的逻辑与系谱。
五、为什么是“道德”？
行文至此，便会有个疑问：为什么是道德？不能仅仅简单地归结为是“传统的力量”，传统也有被改造甚至被遗忘掉的。在我看来，重要的是这种话语模式与思维方式在当下的社会生活中还存有市场，也即人们在日常的生活中对此还有相当强烈的期望，甚至这种话语模式与思维方式和当下的社会生活之间还具有一定的甚至很强的契合性或者相关性。
确实如此。人们之所以渴望当下中国的司法能够在道德问题上有所作为，在于我们的日常生活遇到了伦理道德与精神信仰上的困惑，人们期望通过“司法”这一公共权力的运作，在建构起我们公共生活里的交往规则的同时，达成社会的价值共识与德性认同，生成精神世界与信仰意义，进而给我们“烦躁”的生活带来宽慰。同时，人们之所以认为司法能够解决自己的“道德困惑”，乃是在我们的视阈里，当下社会纠纷的处理不仅仅只是涉及法律的问题，同时也会涉及情绪的消解与情感的抚慰，还会涉及价值权衡与道德认同的问题。当然第三，人们之所以认为司法会担当起“规则整合”与“道德重建”任务的角色，乃是因为司法始终是要面向社会的，是要为社会大众的日常生活服务的。最后但却是最重要的，人们之所以在法治建设的过程中又把“法律”与“道德”这两个命题联系在了一起，认为司法必须面对道德，法治必须经受道德的拷问，乃是因为在我们的生活和思维的世界里，“行”与“思”是合一的，“德”与“法”是和合的。
是的，社会转型导致了价值迷失和道德稀缺，但社会却仍然需要温情，需要爱，需要信任。这样，在当下社会里，道德话语及其思维就会以各种更加隐秘也更加主要的方式参与我们对当下社会生活的思考和理解；为此，道德话语之所以被人们在面对司法时广泛采用，不是偶然，乃是因为“它们天然带有理解，它们在描述的同时也在解释”。[23]换言之，其实无论是个人参与法律生活时表达上的道德修辞，还是社会大众或者媒介在评价法律实践时话语的道德谱系，其背后，都是在对生活做一种诠释与理解，也即是一种整体化或体系化的理解。这种理解旨在恢复被法律话语或思维方式裁剪掉的复杂的社会关系或者压缩并简化了的社会问题，进而呼吁司法者在处理社会问题时要注意问题发生的时间和空间维度，也即要在因果关系链以及具体的社会文化-情境里来整体性地对待纠纷以及纠纷中的当事人。
的确，应当承认，道德话语及其思维其实是一直潜伏在我们的日常生活中的，只是长期以来，人们因期望“法治”能够带来新的生活方式与生命的意义世界，所以一直有意忽视道德的问题，有意不在法治的世界里引入道德的拷问，把道德重塑与精神建构看成是法律价值与法治精神的题中之物，进而忽视两者之间所可能存在着的多重关系。换言之，“法治”作为一种强势话语，一直成为我们回避道德世界以及心灵的理由。对于法治的迫切期望以及理想生活的急切渴望，使得人们逼迫着自己不去想“道德”的事情。我们想当然的认为，法治实现之日便是我们价值达成与精神大成之时。因为它曾承诺我们，不仅在规范或制度层面上，“法治是使人们的行为服从规则治理的事业”(富勒语)，而且在伦理和精神意义上，法治所孕育的正义、平等、秩序、自由等价值，也将提供给我们一个丰富的、信仰法治的生命的意义系统。然而，近三十年的法治建设，使得我们发现，对于“道德问题”与“法律问题”的分离，我们似乎不应该如此决绝，我们应当重视我们既有的感情以及我们看待这个社会的特有视角。因为，无论如何，中国的法律实践所面对的，乃是中国人民自身的生活及其意义表达；换言之，它所直面的，不是西方普适的法治话语与价值，而是中国人自己对于生活世界的理解及其价值观念，这些因素是无法被“消毒”(奥特纳语)杀灭干净的。
进一步，其实一直以来，中国法治的发展都具有一种生活化的取向，因此，在中国，法治不再仅仅被简单地看成是一种治理方式，而是成为了一种生活事实。为此，法治近乎成了一种主导话语，而追求法治也就成为了一种时尚，甚至变成一种情结，乃至几乎上升为一种新的“意识形态”，成为衡量对与错的终极标准。当然，之所以会是如此，很大程度上在于中国的学者深感所处的社会环境太富于人治色彩，受人治的苦太深，进而渴望有一种高于或优于人治的理想社会或文明秩序，因而对法治产生了无限的遐想与渴望。因为在他们看来，法治是一种绝对的、最佳的善，是善治的最高理想和追求理想社会模式以及实现中华民族伟大复兴目前面临的唯一正确的文化选择。当然，也正是在这种狂热的论调之下，对于法治的弊端，他们未能持一种审慎的建设性的批判态度。这样，尽管三十年的法治建设似乎给我们提供了世界的一个面相，但在这幅严整的画面中，却没有哪里适合容纳我们的欢愉和悲苦，我们的道德诉求与艺术理想。不仅如此，事实上，法治研究还要求排除这些，要求“建构这个法治世界的代价就是把自我即心灵排除在其外”。[24]事实与价值、真与善似乎不得不彻底分离。法治越完善，法律制度越进步，感情、道德、艺术就显得越虚幻。甚至法治所建构出来的世界是一个没有目的、没有意义的世界。令人常谈到“信仰的虚无，意义的丧失”。当人们发现这样的世界并不是他们真正想要的时候，他们就开始“怀疑法治”，原初对于法治所抱有的一切幻想也都开始动摇了。
确实如此。应当说，对于法治的恰切涵义，尤其是在中国实行法治的具体状态，其实不仅是社会大众，而且包括法律人与决策者，在法治推行伊始，都没有一个明确的认识。“法治”在我国的推行，很大程度上是作为一种抽象的理想而为各方面所接受和崇奉的。“要法治不要人治”，在此情况下，法学人与决策层和社会大众在法治问题上很快就不假思索地达成了具有很高程度的共识。然而，随着法治的具体推行，中国的法治实践似乎并未完全依循大家所想象和期待的方向发展。在中国实行法治的复杂性以及与此相联系的实践中存在的某些非理性的现象(如司法权威得不到应有的尊重，司法腐败现象滋生等)，都超出了大家的预料和容忍，由此形成了包括法学人在内的社会大众对于法治理想的挫败。这种挫败的进一步反应则是法学人与社会大众在自认为无力改变现实的情况下，放弃对法治实践的关注和参与。[25]
毋需责备。毕竟，“当代中国法学人是与中国法治其实共生共长的。由于在中国本土上没有先在而系统的法治理论及实践经历，因而中国法学人对法治的应然状态都保有自己的某种想象，且这种想象在很大程度上产生于各法学人对西方法治理论与实践的理解。这种想象不仅实际决定和影响着法律人的各种学术观点和主张，同时也构成法学人对于外部实践和评价的基本依据。”[26]因此，迈出第一步可以不假思索，但是下一步就需要谨慎了。换言之，我们必须意识到，作为一种制度或制度整体的法律，它其实并不可能改变社会现实，而只可能调整个人或几个人的行为，或个别事情。因此，中国人需要从自身生活出发来思考自己的“法律理想图景”，需要重新对待“法律”与“道德”的问题。这一问题，不仅关涉到我们采取怎样的治理模式，而且还关涉到我们的价值观念的选择以及精神生活的建构。
具体到当下中国的司法，在一个话语系统充满了道德、甚至是泛道德话的前提下，司法该如何运作？以及，面对道德话语的拷问以及道德思维的质疑，司法该如何面对？
六、如何面对道德？
是的，司法中的道德谜思，需要我们进入到中国的司法世界和制度实践的语境的同时，把握人们日常的生活方式与生活态度，在尽量了解实际状况的基础上，考究“法治话语”与“道德话语”以及“政法道德”、政法意识形态话语对当下中国司法实践的影响，进而尝试着回答如下的问题：我们究竟应当以一种什么样的司法哲学来指导我们的司法实践，才能顺应当下中国社会重要的变革？与此同时，我们的司法实践背后究竟要维护一套怎样的道德哲学，才能抵御社会变迁对于我们的道德和精神世界的冲击？
或许应该务实一点。的确，中国的司法改革应当保持自主性品格，但是，这种品格应当主要体现在：司法必须跨越西方法治话语的二元对立思维所建构起来的法律与道德的鸿沟，在中国“和合”的思维语境里沟通起法律与道德的逻辑叙事，完成法律与道德的话语整合，建构中国人有尊严的一种公共生活。与此同时，中国的司法还必须超越法治话语将复杂的社会冲突简化为非此即彼的二元冲突的作法，承认社会冲突存在着多种可能性、多种解决方法、多种回旋空间。因而，当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动，以便于让当事人以及当事人各自社会关系网络中的“人”(如人力资源)与“物”(如制度资源)都参与进来“讨价还价”，最终在处理完纠纷、分清权责的同时，消解掉情绪的对立与情感的对抗，彻底地化解掉矛盾。
很显然，这对当下中国司法的方式方法予以了很高的期望：一方面，司法必须坚持法治，即要依法司法，要以程序的方式来促进公正或正义，这是司法的内在生命；另一方面，司法也必须要弘扬诚信，必须通过案件的审理活动，把基本道德理念准则引入司法活动之中，筑牢社会的道德基础，提升社会公众的道德修养。这样，在具体的司法活动中，就必须依法审理，入情入理，在界分清楚权利的同时，消解情绪的对抗，做到胜败皆服，案结事了，强调案件审理的法律效果和社会效果相统一。第三，在纠纷的处理方式上，也要尽可能地多元化。要尽可能地在满足社会主体多样化的司法需求的同时，扩大公民有序参与司法的途径。因此，当下中国的司法，就要努力在纠纷处理的过程中，通过程序，还权于民。这样，司法就不仅要尽可能地透明，以便人民群众能够深入了解司法运作的机理，亲身感受司法的过程。而且要尽可能地开放，以便他们能够真正充分的参与进来，把自己的生活经验和道德观念带到人民法院来运用。还要尽可能地让当事人感到便利，以便司法能够贴近生活，走进群众，更加主动地吸纳人民群众的意见，满足人民群众的需求。
与此同时，这也对当下中国的法官提出了很高的要求。换言之，尽管这种司法方法或模式强调的只是要求法官在纠纷处理的过程中“辩法析理”。但是要在“法”与“理”之间建立起有说服力的关联却往往并不是想象地简单。它不仅依赖法律专业知识储备，而且还要求法官必须经常实践。因而，面对具体的纠纷，一方面，法官必须通过个人化的智性努力，尽最大可能地扭转当下中国在司法体制、司法技术与司法道德、司法的理想目标之间的背反，拉近转型中国的司法在“表达”与“实践”上的距离；另一方面，当然也是更为重要的，他还必须在政治任务与政法策略、政治目标与法政伦理、社会秩序和司法政策、社会规则与司法实践、与民众的规则需求、与民众的日常生活系统之间的互动机制的形成上有所作为。——这其实也就意味着，在日常司法实践中，法官必须要努力穿行于现行制度的结构性夹缝之中，必须要多次来回往返于法律系统与日常的生活世界、司法知识与生活常识、情——理——法之间，从而沟通法律系统与日常的生活世界并开启一个中介于两者之间的暂时性空间进而为司法知识和常识之间的沟通对话营造一个“理想的交谈情境”，为正式制度与非正式制度积极展开平等而友好的交流并合作提供一个具有法学功能的、开放性的“公共领域”，以及为法官与当事人之间的自由商谈提供一个“情——理——法”互动共融的空间。当然，也正是在这个由法官通过个人化的司法行动所建构起来的、联通日常的生活场域及其逻辑与职业化的司法场域及其逻辑的公共空间里，通过对纠纷的细致处理，特别是通过纠纷解决机制的开放性运作进而将人民群众的矛盾与意见带到了法院或者纳入到了规范化的解决渠道。同样，也正是在这个多元规则所共同建构起来的“情——理——法”空间里，其空间的运作逻辑，当事人和法官都必须遵守。最终，通过这种新的司法模式的实践，不仅纠纷得以处理，而且矛盾得以解决，“胜败皆服，案结事了。”
可见，在纠纷处理的过程中，在办案技术或者司法策略的选择上，法官既要考虑诉讼效率和成本计算，以求便利当事人；又要柔性地解决问题，以求软化纠纷当事人之间的利益冲突、钝化纠纷当事人之间的情绪对抗或情感对立，缓和当事人之间的紧张关系，进而通过“沟通”、“交涉”和“对话”、“协商”，而不是靠“征服”或“压制”、“强制”、“对抗”来达成相互间的合意与妥协。当然，这种司法模式的运作，其处理社会纠纷的方法是“协商”，其目的是要达致相互之间的“合作”。因此，这种司法模式在处理纠纷上就会有着其独特的优势：一方面，它能以一种“双赢”的策略来解决社会冲突。通过相互磋商，利害相关联的社会因素都会被吸纳进法官的解纷活动中来。经过参与、对话、协商，与纠纷相关的每一个人、每一种因素都得到了平等地对待和尊重。因而，这种通过理性、正当的对话方式所达成的，是一个参与人之间的利益互惠关系，一种“双赢”的效果。旨在缓和当事人之间的利益冲突与情绪对抗，进而恢复原初的人际关系。而不是利益一边倒的“零合”关系，一种非赢即输、赢家与输家相对立的结局。另一方面，这种新的司法模式又不仅仅只是试图通过选择“调解”或者“审判”的方式来解决纠纷，而是通过法官的“辨法析理”，通过“能调则调，当判则判，调判结合”。也即通过让法官和当事人互动起来，理解法律、理解生活，从而达致“胜败皆服、定纷止争”。这样，其裁判的结果自然也就能够顺利地为每个人所接受并遵从。
七、结论并讨论
的确，针对问题本文所开出的药方，对于如何在中国的语境里真正处理好“法律”与“道德”的关系，显然是不够的。中国的司法改革，任何一项新措施的出台，都会是牵一发而动全身的。因此，就需要整体考虑。而这，又并不是本文所能够完成的。
与此同时，提倡认真对待道德，并不是要简单地赞成“德治”甚至是否定“法治”，恰恰相反，提倡在司法实践中处理好“道德”问题，呵护我们的法感情，是为了更好地推行法治，追寻一种更美好的生活。因此，我们必须在实践中正视我们自身的情感并给予其平等的关怀与尊重；同时，我们也必须意识到，中国的法治也是“从生活中来，到生活中去”的。为此，我们坚持依法治国，坚持依法审判，但同时我们也不应当排挤道德对司法本身的影响，我们必须要对此保持警醒。——甚至必要的时候，我们的眼光还需要放的更长远一些，我们需要仔细思考我们自己的未来生活，进而反思当下前进的道路。
当然，提倡留意道德的问题，要求司法/法律认真对待“道德”，也不是一味地要将“道德”领域公共化，不是要将私人生活问题化，我们所倡导的道德，更多的是公共道德，一种参与公共生活的基本能力和素养，一种公德。我们期望通过这种努力，塑造起更多具有德性与公德的公民。
尽管这是一项复杂而庞大的社会工程，也尽管本文或许并不算是一个很好的起点，但值得庆幸的是，在中国的法治之路上，这不是终点。
注释:
[1]参见艾佳慧：“中国法官最大化什么”，载苏力主编：《法律和社会科学》[第3卷]，法律出版社2008年版，页110。
[2]参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，页128。
[3]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页176-196。
[4]参见刘小枫：《拯救与逍遥》，华东师范大学出版社2007年版，页2。
[5]参见[美]波斯纳：“法官最大化些什么？”，《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页126-167。
[6]Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 221.
[7]参见肖扬：《最高人民法院工作报告》，2001年3月10日。
[8]同上注。
[9]同上注。
[10]参见任建新：“充分发挥国家审判机关的职能作用，更好地为‘一个中心、两个基本点’服务”，载《最高人民法院公报》[1985-1989年合订本]，页315-318。
[11]参见许章润：“中国的法治主义：背景分析[上]”，《法学》2009年第4期，页66。
[12]参见苏力：《法律与文学——以传统中国戏剧为材料》，三联书店2006年版，页192。
[13]参见王继青：“对法官群众观念和群众感情的几点认识”，《人民司法》2009年第7期，页27-30。
[14]参见公丕祥：“挑战与回应：有效满足人民群众司法新需求的时代思考”，《法律适用》2009年第1期，页4-6。
[15]参见陈柏峰：“脸面、暴力与国家不在场”，《乡村中国评论》2006年第1辑，页68-74。
[16]参见吕忠梅：“法官路上的见闻”[代序]，载《法眼观庭》，北京大学出版社2006年版，页10-12。
[17]参见相蓝欣：《传统与对外关系》，三联书店2007年版，页18。
[18]参见李雨峰：“权利是如何实现的——纠纷解决过程中的行动策略、传媒与司法”，《中国法学》2007年第5期，页59-60。
[19]例如，有专家称，“这个判决一出，我们的社会无疑将变得更冷漠，人与人之间将变得更互不信任，人们对处于危难中的陌生人将更不敢伸出援手。”“彭宇案是道德的和解还是瓦解？”http://news.xinhuanet. com/comments/2008-03/17/content_7804156.htm；“八成凤凰博友表示不再做好人好事”，http://shehui.daqi.com/bbs/00/1600629.html，最后访问时间：2009年11月30日；等。网页最后访问日期：2009-11-30。
[20]参见徐贲：《人以什么理由来记忆》，吉林出版集团有限责任公司2008年版。
[21]参见方乐：“法官判决的知识基础”，《法律科学》2009年第1期，页3-16。
[22]Charles Epp, The Rights Revolution: Lawyer, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 95.
[23]徐贲，见前注 [20]，页223。
[24][美]吉洛德·罗森伯格：《落空的期望——最高法院与社会改革》，高忠义译，台北商周出版2003年版，页74。
[25]参见顾培东：“也论中国法学向何处去”，《中国法学》2009年第1期，页9-10。
[26]同上注，页9。^
出处:《中外法学》2010年第2期