赞美自己的话:论侵权法上的受害人过错制度

杨立新  中国人民大学法学院  教授 , 王竹  四川大学法学院  副教授
上传时间:2010-11-29
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侵权法上的受害人过错制度是对基于受害人一方的过错而减轻或者免除加害人责任的相关规则的泛称，我国《民法通则》第131条对此作出了基本规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”在侵权法理论上，作为侵权责任构成抗辩事由的受害人责任、作为责任分担双方责任形态的与有过失和作为损害赔偿规则的过失相抵等均属于受害人过错制度， [1]但这三种制度之间的关系并不清晰，体系上难以协调，在《侵权责任法》起草过程必须予以理顺。本文力求通过理论上的全面梳理，构建契合我国侵权法理论和司法实践的受害人过错制度。
一、比较法上受害人过错制度的历史考察
受害人过错制度在罗马法上就有规定，表现为因受害人过错而导致获得赔偿权利的丧失。罗马法学家庞姆蓬尼斯（Pomponius）提出的“若因自身过错而受到损害，不视为遭受侵害”（Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire. [2]）的规则被后世称为“庞氏规则”。由于该规则对受害人过于严苛，逐步被修正为如果加害人是出于故意，而受害人主观上是过失时，受害人有权获得赔偿，这才出现了现代受害人过错制度的雏形。19世纪以来，受害人过错制度在两大法系经历了不同的立法和学说演变历史，这对于理解我国侵权法上的受害人过错制度的形成具有重大的历史背景意义。
（一）英美法上受害人过错制度的发展历程
英美法上的受害人过错制度，总体来说经历了从早期的“助成过失”（contributory negligence）发展到“比较过失”（comparative negligence），再发展到最新的“比较责任”（comparative liability）三个阶段。
1、早期英美法的助成过失规则与最后机会原则的修正
英国法院在1809年Butterfield v. Forrester [3] 一案中确立了关于受害人过失的全有或全无规则（All-or-Nothing Rule）。该规则类似于罗马法上的“庞氏规则”，其背后的法理是所谓的洁手原则（the principle of clean hand）。 [4]由于过于严苛，英国法院在1842年的David v. Mann [5]一案中创设了“最后机会原则”（Rule of Last Opportunity），试图修正和缓和该制度。所谓“最后机会原则”，是指如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。这使得在被告可能避免损害的发生而原告却不能避免的情况下，尽管原告存在过失，仍然能够获得赔偿，具有保护受害人的重大意义。但也应该看到，该规则仍然坚持“全有或全无”规则，没有较好的平衡双方当事人的利益。1911年，英国颁布了《海事公约法令》（Maritime Conventions Act），允许海上碰撞的当事人之间依据过错进行责任分担，建立了比较过失制度的雏形，“最后机会原则”作为过渡性的理论也就逐步退出历史舞台。美国法上，1862年《纽约民法典草案》第四分编法律格言第1591条规定：“同意或参与造成自己损失之行为的人不是法律上过犯的受害人。” [6]美国法学会1934年颁布的《侵权法重述·第一次》（第二卷过失侵权）同时采纳了助成过失规则和最后机会原则， [7]《侵权法重述·第二次》第478条从原告过失行为与被告过失行为在时间上的关系角度进行了规定：“除非被告有最后明确机会，不论原告的助成过失是于被告的过失之前、之后或同时发生，阻碍原告的请求赔偿。”
2、现代英美法的比较过失制度
1945年，英国颁布了《法律改革（助成过失）法令》（Law Reform (Contributory Negligence) Act），将1911年《海事公约法令》的比较过失规则适用范围扩展到了整个侵权法，确立了现代意义上的比较过失制度。受害人有过失时，并非全免赔偿义务人的责任，而是依据具体情形酌减。美国法上，美国国会在1908年的《联邦雇主责任法》（the Federal Employer,s Liability Act）最早采纳了比较过失理论。1910年，Mississippi州第一个以成文法的形式采取了比较过失原则。到1977年，有33个州放弃了助成过失理论而采纳比较过失理论，达到了美国50个州的2/3以上。同年，美国统一州法委员会（NCCUSL）颁布了《统一比较过失法》（Uniform Comparative Fault Act）。 [8]此前于1939年和1955年颁布的两部《统一侵权责任人分担法》（Uniform Contribution Among Tortfeasors Act）只涉及侵权责任人之间的责任分担，而未涉及受害人比较过失问题，其原因就在于当时大多数州仍然采助成过失理论，不存在受害人比较过失的适用。
3、20世纪后半叶美国法上出现的比较责任制度
比较过失制度主导美国过失侵权法直至20世纪中叶，此后开始转向比较责任制度。 [9]1955年Arkansas州正式通过立法采纳纯粹的比较过失理论，并于1957年适用修正的比较过失理论，随后Maine州于1965年追随了这一立法步伐。各州开始大规模引入始于1967年Illinois州上诉法院对Maki v. Frelk [10]一案的判决。尽管后来被Illinois州最高法院推翻 [11]，但该判决却大大促进了这次改革。至今，除Alabama [12]、Maryland [13]、North Carolina [14]、Virginia [15]四个州和District of Columbia [16]仍然采助成过失理论，South Dakota州立法特别区分原告和被告的轻过失和重过失（slight and gross negligence of the plaintiff and defendant） [17]之外。另外45个州均采纳了某种意义的比较责任理论。其中，13个州采纳纯粹比较责任（pure comparative responsibility），即不考虑原告在所有责任中所占之比例，即便原告责任比例达99%，被告仅占1%，法院仍允许其主张被告必须承担之1%之损害赔偿。有32个州采纳了修正之比较责任（Modified Comparative Responsibility）理论，以一定责任比例为标准，仅允许责任比例在该标准以下的原告按照比例请求损害赔偿，如果原告责任比例超过该标准，则须自己承担全部损害。由于涉及到对陪审团的指示不同，又分为两类：有11个州规定当受害人的责任比例等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，简称“50％抗辩修正比较责任”（modified (50% bar)-comparative-responsibility）；有21个州规定，当受害人的责任在造成损害的总责任中所占的比例超过51％时，受害人无权获得赔偿，简称“51％抗辩修正比较责任”（modified (51%)-comparative-responsibility）。这45个州中的10个州是以推翻先例的方式采用比较责任，36个州以成文法方式规定，详细情况如下：
纯粹比较责任
50％抗辩修正比较责任
51％抗辩修正比较责任
推翻先例确立
Alaska / California / Florida / Kentucky / Michigan / Missouri / New Mexico
Tennessee / West Virginia
South Carolina
通过成文法确立
Arizona / Louisiana / Mississippi / New York / Rhode Island / Washington
Arkansan / Colorado / Georgia / Idaho / Kansas / Maine / Nebraska / North Dakota / Utah
Connecticut / Delaware / Hawaii / Illinois / Indiana / Iowa / Massachusetts / Minnesota / Montana / Nevada / New Hampshire / New Jersey / Ohio / Oklahoma / Oregon / Pennsylvania / Texas / Vermont / Wisconsin / Wyoming
20世纪后半叶的美国侵权法改革推动了责任分担理论的巨大变革，其中较具有代表性的是美国法学会2000年颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》和2002年美国统一州法委员会颁布并于2003年进行了修订的《统一侵权责任分担法》。《侵权法重述·第三次·责任分担编》提出了新的“比较责任”的概念，废除了《侵权法重述·第二次》定义原告过失的各种严格学说，在多个责任人（包括受害人和侵权人）之间分配责任的问题上适用统一的比较责任制度。第八条“分配责任份额时应考虑的因素”规定：“向法律责任已被确定的各方分配责任百分比时应考虑的因素包括：（a）该方造成风险之行为的性质，包括任何对该行为所造成风险的认识或漠视，以及任何对该行为所造成伤害的意图；及（b）该方造成风险之行为与该伤害之间因果关系的强度。”可以看出，该重述条文受到了新现实主义法学的影响，不再追求比较过失和比较原因力这样阶段性的法律技术，追求陪审团对责任比例的分配与法官判决的直接对接，具有很强的实用主义创新性。《统一侵权责任分担法》第2条“定义”第1项仍然使用“助成过错”（Contributory fault）的概念，用以概括助成过失、产品误用、不合理的未能避免或者减轻损害，以及自甘风险除非该风险已经在某一具有法律强制力的免除或者类似协议中被明示等较为混杂的内容。而根据该法第4条（b）款，在决定责任比例时，事实调查者应该考虑：（1）各方和被确定应该负责的免责人的行为性质；和（2）行为和请求的赔偿金之间的因果关系范围。相比而言，其实际考虑内容及法律效果与《侵权法重述·第三次·责任分担编》并无差别，则用语和思维方式却相对保守。
（二）大陆法系受害人过错制度的发展历程
通过对比可知，大陆法系的受害人过错制度以法律规则的适用方法为标准，20世纪中叶之前为“单一适用总则式”，之后为“总则＋特别列举式”两种，体系上的变化主要体现在增加了无过错责任侵权行为类型中的受害人责任特别列举规定，这是大陆法系吸收英美法系尤其是美国法学会《侵权法重述·第二次》体系化有点的体现。
1、20世纪上半叶之前的“单一适用总则式”
20世纪上半叶之前受害人过错制度的规定方式主要是“单一适用总则式”，一般在债法总则中规定因受害人过错减少或免除加害人的损害赔偿责任，学说上定性为抗辩事由，但兼具损害赔偿规则的性质，这一体例始于《德国民法典》。该法典第254条第1款规定：“损害发生时，受害人之过错共同起了作用，赔偿义务与须给予赔偿之范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或他方引起等情况。”《德国民法典》上受害人过错的主要特点是：第一，第254条第1款规定的“过错”包括故意和过失，即将受害人故意也作为减轻事由。第二，在债法总则部分建立了完整的受害人过错体系，除了第254条第1款的基本规定，第2款第1句规定：“即使受害人的过错限于没有提醒债务人注意债务人既不知道、也非应当知道的异常大的损害的危险，或者限于没有避开或者减轻损害，也适用前款的规定。”确认了受害人的积极预防义务，第2句规定“准用第278条的规定”，而第278条规定的“履行辅助人的过失”和第276条“归责于自己的责任”也涉及受害人过错制度。第三，第839条第3款规定了“受害人故意地或者有过失地怠于使用法律上的手段避开损害的”，公务员违反职务上的义务的赔偿责任被免除，略显苛刻，但在一定程度上却影响了后来的1922年《苏俄民法典》相关规定。第四，第844到第846条规定了“侵害致死时第三人的赔偿请求权”和“因失去劳务的损害赔偿请求权”适用“受害人与有过失”的规定。第五，在“劳务合同”部分的第618条“对保护措施的义务”第3款规定了劳务权利人不履行对义务人的生命和健康方面的义务的，对于其应负的损害赔偿义务，准用侵权行为法部分关于与有过失的规定。 [18]
《日本民法典》上的受害人过错制度被称为“过失相杀”。债务不履行部分的第418条规定，债权人就债务不履行有过失时，则由法院斟酌其情事，确定损害赔偿的责任及金额。不法行为部分的第722条第2款规定，“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”较之《德国民法典》《日本民法典》的规定有如下特点：第一，使用“过失”而非“过错”的用语，因此受害人“故意”减轻或者免除责任必须通过“举轻以明重”进行解释而适用。第二，明确由“法院斟酌”，是典型的职权主义的立法例。日本法上关于过失相杀的主要学说有：第一，因果关系说。该说认为过失相抵的减额属因果关系问题。加害人只对与自己行为有因果关系的损害负责，对因受害人行为造成的损害没有因果关系所以不负责。第二，谴责可能性说。该说认为对受害人进行谴责的可能性是减轻加害人责任的根据。第三，疏忽说。该说为通说，认为过失相抵是谋求受害人与加害人之间的公平的一种制度，或称手段。 [19]
《瑞士债务法》第44条“赔偿额的减免”第1款的规定较为细致：“受害方同意损害，或者因可归责于其自身之原因扩大了损害程度或者给侵权行为人造成损害的，法院可以减少或者免除责任方的赔偿责任。”该规定的主要特点是：第一，将受害人同意与受害人过错一同规定，体现了这两项制度在效果上的相似性；第二，使用的是“可归责于其自身之原因”而非受害人过错的概念，为后世立法将原因力纳入考虑提供了参考； [20]第三，适用范围包括扩大自身损害和给侵权人造成损害两种情况，后者在现代侵权法中尤为重要； [21]第四，明确规定了减少和免除两种法律效果。
我国台湾地区民法典原第217条有两款，第1款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”第2款规定：“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”2000年债法修订，根据实务和理论通说，增加第3款：“前二项之规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”217条的规定方式与德国法类似，2000年增设的第2款也有较深的德国法痕迹。该条原两款的立法理由是：“按损害之发生或扩大，受害人有过失者，若使加害人全负损害赔偿之责任，似失诸过酷，应由法院斟酌情形，减轻或免除其赔偿金额，即受害人有怠于适当之注意，或怠于避免损害及减少损害应尽之方法，而有过失者，亦同。”我国台湾地区主流学说认为，过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来。 [22]
2、20世纪下半叶以来的“总则＋特别列举式”
20世纪下半叶以来，受到美国法学会《侵权法重述·第二次》对侵权行为类型和相应抗辩事由均作特别列举的影响，大陆法系民法典出现了“总则＋特别列举式”的受害人过错制度规定方式。
继受罗马法的《拿破仑民法典》并没有对受害人过错作出规定，只是通过学说和判例予以承认。在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，减轻但不免除加害人的责任，减少的范围取决于过错的严重性。 [23]尽管缺乏一般规定，但1998年新增的第1386－13条却对产品责任的受害人过错制度进行了特别列举：“如果损害是由于产品本身的缺陷以及受害人本人的过错或受害人应负责任的人过错共同引起，产品生产者的责任可以减轻或者取消。”继受了法国法传统并受到美国法影响的《埃塞俄比亚民法典》，对受害人过错制度作出了最为细致的规定，体例上也较为合理。第十三题非契约责任与不当得利第一章非契约责任第二节过犯阙如的责任第2066条第2款和第2067条第2款分别规定了紧急避险中和身体伤害的受害人过失免责问题，属于抗辩事由性质的规定。第2086条第2款特别对于被法律宣告对不正常风险的设立，或对动物、建筑物、机器、机动车辆或制造物所致损害负有责任的人，只有当损害完全或部分是由于受害人的过失时，他们才应被全部或部分免责。在第三节赔偿的形式和范围第一目损害赔偿一、物质损害第2098条（受害人的过错）是损害赔偿减轻规则的一般规定：“（1）如果损害部分地由于受害人的过错所致，则受害人仅有权请求部分赔偿。（2）在确定待赔偿的损害的范围时，应考虑案件的所有情况，特别是所犯过失对引起损害的作用大小以及这些过失各自的严重程度。”《埃塞俄比亚民法典》在体例上有两个重大特点：第一，确立了区分抗辩事由和损害赔偿减轻规则的体例，学说上更为清晰，这显然是较多的受到了美国侵权法区分责任构成和责任分担的影响。第二，确立了“总则＋特别列举”的规定方式，特别列举的范围主要是部分适用无过错责任的侵权行为类型，并为此后颁布的各国民法典所追随。例如，《荷兰民法典》第六编债法总则第一章关于债的一般规定第十节救济损害的法定义务第6:101条是因受害人过错减轻或者免除侵权责任的总则性规定，第三章不法行为第三节产品责任第6：185条第2款是关于产品责任的特别列举。《阿尔及利亚民法典》第127条是一般规定，第138条的列举范围包括整个物件致害责任。新《魁北克民法典》的列举范围包括动物致害和产品责任，《蒙古民法典》的列举范围包括第379条“高度危险来源造成损害的责任”和第380条“有缺陷商品、工作和服务引起的损害赔偿责任”《越南民法典》更是将这一列举范围扩展到了第627条“高度危险源造成损害的赔偿”、第628条“污染环境造成损害的赔偿”、第629条“牲畜造成损害的赔偿”、第630条“树木造成损害的赔偿”和第631条“房屋、其他建筑物造成损害的赔偿”，涵盖了所有适用无过错责任原则的侵权行为类型。
3、欧洲统一私法草案中的受害人过错制度
由于德国法在欧洲统一私法进程中独具的中庸地位， [24]欧洲民法典研究小组（SGECC）出版的《致另一方损害引起的非合同责任》和欧洲侵权法与保险法研究中心（ECTIL）出版的《欧洲侵权法原则》均采纳了“单一适用总则式”规定方式。《欧洲私法·致另一方损害引起的非合同责任》第五章抗辩事由第一节受害人同意或受害人行为与有过失与归责第5：102条规定：“（1）如果受害人对法律上相关损害的发生或扩大有过错，依据过错程度减少赔偿责任；（2）不适用于下列情形 :（a）受害人轻微过错；（b）受害人过错或归责是损害发生的非实质性原因；（c）机动车引起人身伤害的交通事故中，受害人不履行注意义务作用于损害的发生，除非此种不履行注意义务严重违反此种情况下明显必须的注意义务。（3）第（1）项和第（2）项相应的适用于，如果受害人依据第3:201条（雇佣人和代表人侵权责任）负责的一方过错作用于损害的发生或扩大；（4）如果受害人依据第三章负责的任何其他危险来源导致损害的发生或扩大，赔偿同样地减少。” [25]《欧洲侵权法原则》第4篇抗辩第8章有作用的行为或活动第8：101条受害人有作用的行为或活动规定：“（1） 在受害人对过错的作用和如果受害人是侵权人等其他影响确定或者减缩受害人责任的相关范围内，责任可被免除或减缩。（2） 损害赔偿涉及当事人死亡的，可依据本条（1）款根据该死亡者的行为或活动免除或减缩责任。（3） 受害人的辅助者对损害的发生发挥作用的行为或活动，依据本条第（1）款，得免除或减缩受害人可被回复的赔偿金。” [26]
（三）前苏俄和俄罗斯联邦民法典上的受害人过错制度
前苏俄社会主义民法对我国民法制度的形成与发展影响深远，在受害人过错制度上也同样重要。1922年《苏俄民法典》 [27]第403条第1句是侵权责任一般条款，第2句规定的抗辩事由中包括受害人故意或者重大过失。第404条前段是高度危险来源责任的一般条款，后段是举证责任倒置的抗辩事由，也包括故意或者重大过失。另外，第407条第2句规定“如受害人对于公职人员之不当行为，未如实申诉者，机关免除其责任。”可以认为是一种特别的受害人过错制度。1922年《苏俄民法典》受害人过错制度的特点是：第一，仅仅规定了免除责任的抗辩事由，而未规定根据受害人过错减轻加害人责任，与早期英美法“全有或全无”（All-or-Nothing）规则类似，体现出立法技术上的粗糙；第二，将受害人重大过失产生的法律效果等同于故意，均规定为免除责任；第三，区分一般侵权行为和危险责任，危险责任的受害人过错实行举证责任倒置；第四，除了一般条款规定的免责事由外，还规定了公务员侵权的特别免责事由，略显苛刻，在一定程度上也受到了《德国民法典》的影响。
1964年《苏俄民法典》 [28]第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”的规定与1922年《苏俄民法典》第404条类似，第458条“对受害人的过错和造成损害的人的财产状况的考虑”第1款规定了受害人过错制度：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应该根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”第2款是1973年增补的减轻赔偿责任条款：“法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。”相比1922年《苏俄民法典》，上述条文有以下变化：第一，一般侵权行为的受害人过错制度仅限于受害人重大过失的情形，危险责任适用受害人故意免责规则；第二，适用范围更广，包含了损害的发生和扩大两个阶段；第三，在过错责任中，同时考虑受害人和加害人的过错程度，具有了比较责任的雏形；第四，考虑到了可能存在特别法的情况，立法技术上较为先进；第五，取消了1922年《苏俄民法典》的公务员侵权特殊免责事由。
常常被忽略的事实是，1964年《苏俄民法典》第三编“债法”直至自1996年3月1日才失效， [29]这晚于我国《民法通则》的生效日期近10年。对《俄罗斯联邦民法典》相关条文的考察能够更好的帮助我们了解苏俄民法的发展方向。第1083条“斟酌受害人的过错和致害人的财产状况”分三款，前两款是关于受害人过错的规定，第3款是关于法院斟酌致害公民的财产状况，减少赔偿损失的金额的规定。第1款是受害人故意的免责规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款第1项规定比较当事人过错的减轻责任：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”第2项第1句规定受害人过错在无过错责任中的适用：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。”第2句特别限制：“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”第3项特别规定三类排除适用受害人过错的情形：“在赔偿额外费用（第1085条第1款）、赔偿与抚养人死亡有关的损害（第1089条）以及赔偿丧葬费（第1094条）时，不考虑受害人的过错。”另外，第1079条“从事对周围环境有高度危险的活动致人损害的责任”第1款第1句前段规定了危险责任，后段规定了举证责任倒置的受害人故意免责：“如果不能证明损害是因不可抗力或受害人故意所致，应赔偿高度危险来源所造成的损害。”第2句是准用条款：“法院也可依本法典第1083条第2款和第3款的规定，全部或部分免除高度危险来源占有人的责任。”《俄罗斯联邦民法典》规定的受害人过错制度较为完整、合理，主要特点是：第一，仍然将受害人过错的范围限制在故意和重大过失，并进一步区分故意和受害人重大过失的不同法律效果；第二，延续了对特别法另行规定受害人过错法律效果保持的开放态度，但仅限于受害人重大过失，受害人故意一律免责；第三，在一般侵权行为和危险责任领域，均特别规定了受害人过错制度的排除情形，一方面规定了“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害”，另一方面对于“赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及赔偿丧葬费”的计算上，不考虑受害人过错；第四，危险责任领域延续了单独规定的体例和受害人故意的举证责任导致，但在受害人重大过失领域不再适用举证责任倒置。
二、我国现行侵权法上的受害人过错制度
（一）我国现行侵权法上的受害人过错制度规定
1、《民法通则》中的受害人过错制度及相关规定
我国《民法通则》上的受害人制度的基本条款是第131条，另外在第123条高度危险作业致害和第127条动物致害两类特殊侵权行为中规定了特别的受害人过错制度。另外，《民通意见》也较为模糊的规定了两种受害人过错制度，第143条第2款后段规定：“如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”第144条第2句规定“应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”这些规定具有如下特点：第一，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。但根据《民通意见》第142条规定“如果侵害人提出请求的”和《人身损害赔偿司法解释》第15条规定“赔偿权利人请求”的规定，我国侵权法上的当事人主义仅限于法律明确规定的条文，可以认为关于受害人过错的规定是职权主义规定。第二，在体例上，由于我国侵权法在理论上具有的相对独立性，受害人过错没有在相当于债法总则的内容中进行规定，而是在侵权法规范中采“总则＋特别列举式”规定，符合现代大陆法系侵权法的发展趋势。第三，在具体侵权责任中适用受害人过错制度的规定具有偶然性和随意性，未作特别规定的特殊侵权行为类型是否适用受害人过错制度不明确。第四，《民法通则》第123条使用的是受害人“故意”，而第127条规定的是受害人的“过错”，由于并无特殊立法目的造成此种差别，且立法史上后者一直使用“故意”用语， [30]应该认为是用语不够精确所致。第五，该规范的适用范围较窄，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用；仅规定了减轻责任的效果，没有规定免除责任。
为了完善我国侵权法上的受害人过错制度，《精神损害赔偿司法解释》第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”《人身损害赔偿司法解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”另外，《国家赔偿法》第5条第2项对《民法通则》第121条所对应的受害人过错制度进行了规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”。《触电人身损害赔偿解释》第1条对《民法通则》第123条所规定的“高压”进行了界定，第3条第2至4项规定，受害人以触电方式自杀、自伤的，盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故的，以及电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止行为的，电力设施产权人不承担民事责任。
2、事故责任法领域的受害人过错制度
侵权法上的事故，是指特定的范围内，达到法律规定的对特定人身和财产造成重大损害的事故标准，承担侵权责任的突发违法意外事件，但不包括纯粹的自然灾害。在我国现行侵权法上涉及受害人过错制度的典型事故责任法领域包括海事事故、铁路交通事故和道路交通事故三类。 [31]我国《海商法》第169条第1款对船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的情况，规定各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第32条第1款后段规定：“但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，第2款解释“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”这是受害人自身原因的免责条款。
我国道路交通事故领域立法主要经历了三次变化。原《道路交通事故处理办法》第19条对当事人之间的责任分担进行了较为详细的规定：“一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。”
修改前的《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”这是对机动车之间发生交通事故比较过错的规定。第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该项后段对“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的规定应该被视为受害人过错的规定。第2款：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”的规定是受害人故意的免责事由规定。
修改后的《道路交通安全法》第76条第1款第1项没有本质变化：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”第2项规定较为复杂：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”且需要结合第2款理解适用：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”此款为受害人特殊故意情形免责事由，因此新法一方面修改了原法第76条第1款第2项的无过错责任原则，适用过错推定责任原则，另一方面新法第76条第1款第2项中非机动车驾驶人、行人有过错是特指故意碰撞机动车之外的故意和过失。机动车一方推定过错，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方举证证明没有过错的，而又有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，承担低于10％的赔偿责任。 [32]
（二）我国现行受害人过错制度在时间轴上的两个阶段
根据受害人过错所处的不同阶段，学说上一般将受害人过错区分为两种情况，即受害人对损害的发生或扩大具有过错。 [33]大多数法律规定都是针对损害发生阶段的规定，部分特别规定是针对损害扩大阶段，例如《人身损害赔偿司法解释》第2条第1句涉及到损害扩大的规定和《民通意见》第143条第2款后段关于“受害人应当采取措施防止损失扩大”的规定。损害发生阶段是本文探讨的重点，在此先探讨损害扩大阶段的受害人过错制度相关问题。
1、损害扩大产生的原因与两个阶段的区分
导致损害扩大的原因包括自然原因和人为原因两大类。在没有人为因素干预的情况下，损害会扩大，这就是所谓的因自然原因发生的损害扩大。例如，严重人身伤害的受害人和受到重伤的动物，如果不及时医治，可能造成更加严重的后果乃至死亡；部分财产损害影响了防锈、防老化的涂层如果不及时修补，将因为自然原因而产生更大的损害；有的机械在受损后，不及时修补而继续使用，会产生不必要的磨损。这些都是损害发生后，由于受害人不作为过错而导致的损害扩大。损害发生后，损害结果还可能因为人为原因而继续扩大。这里的人为原因仅指因为人的作为行为导致的损害扩大，而不包括因属于防范自然原因扩大损害的不作为行为。因人为原因导致的损害扩大应该视为新的损害而非损害的扩大，在受害人过错领域讨论的损害扩大原因，仅包括自然原因情况下的不作为过错。需要指出的是，损害发生后，受害人不及时采取措施也不一定会导致损害的扩大，例如轻微的人身伤害和动物受伤，可能自然愈合，财产损害或许不影响使用，也不会因自然原因而扩大损害，这样的情形就不存在损害发生后的受害人过错适用可能，因此笔者倾向于使用“损害扩大阶段”来描绘这种以客观存在的因疏于防止损害自然原因导致损害扩大的受害人过错阶段，以区别于受害人对损害发生有过错的“损害发生阶段”。
2、损害扩大阶段受害人过错的法律适用
有学者认为，在损害发生阶段不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响；而在损害扩大阶段只需要从因果关系上加以判断即可。 [34]我们认为，损害扩大阶段仅考虑因果关系的理由并不充分，对于自然原因仍然应该纳入考虑范围。损害扩大阶段法律适用应该准用发生阶段的基本规则，并适用以下特殊规则：
第一，受害人过错只能导致损害扩大阶段的责任减轻，不能全部免除。损害发生后，如果受害人能够通过自己的行为减轻损害的发生，负有及时减轻损害的义务，这是一种不真正义务。需要探讨的是，这种不真正义务的不履行，是否导致整个扩大损害由受害人负担。笔者认为，既然损害的扩大是由于已经造成的损害与自然原因的结合，因此受害人即使及时履行了该减轻损害义务，也可能无法完全避免损害的进一步发生。而且，受害人放任损害扩大的不作为，是与侵权人此前的损害行为以及自然力共同形成的原因力，因此，即使该义务不履行，也只能减轻部分损害赔偿，而不能全部免除。
第二，损害减轻行为的求偿权和数额限制。受害人实施了损害减轻行为的费用，应该向侵权人求偿，其理由在于，是侵权人首先导致了损害，才迫使受害人实施该减损行为，这与合同法法上的减损规则是类似的。我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”但如果初始的损害就是由受害人和侵权人共同造成的，那么应该按照初始损害的责任比例分担该损害减轻费用。确定损害减轻行为的费用，应该区别损害的类型。对于财产损害，除非该财产具有特别的重大意义，如具有重大人格意义（如尸体）或者社会价值（如文物），一般不应该超过受损财产的剩余价值，超过部分侵权人不予赔偿，由受害人承担；对于人身伤害，没有损害赔偿的数额限制。需要特别指出的是，随着世界各国对动物保护程度的不断提高，应该借鉴《德国民法典》第251条第2款第2句的规定：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”，不以其市场价格作为责任的限额。
（三）我国现行受害人过错制度在法律效果上的三种类型
以法律效果为区分标准，我国现行受害人过错制度可以分为如下三类：
1、因受害人自己过错导致损害发生
法条
归责原则
侵权人方面
受害人方面
损害类型
效果
民通意见143-2后段
所有
未涉及
未采取措施防止损失扩大
季节性很强的种植、养殖业的延迟经营损失
受害人自行承担损失
民通意见144第2句前段
所有
未涉及
未获批准擅自另找医院治疗
发生医疗费用费用
一般不予赔偿
民通意见144第2句后段
所有
未涉及
擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病
发生相关费用
费用不予赔偿
铁路交通事故应急救援和调查处理条例32
无过错
未涉及
受害人自身原因 [35]
发生铁路交通事故，造成人身伤亡
铁路运输企业不承担赔偿责任
国家赔偿法5（2）
过错推定
未涉及
因受害人自己的行为致使损害发生
发生损害
国家不承担赔偿责任
触电人身损害解释3（2）、（3）、（4）
无过错
未涉及
受害人以触电方式自杀、自伤；
盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为
因高压电造成他人人身损害
电力设施产权人不承担民事责任
2、因受害人过错而减轻或免除加害人责任
法条
归责原则
侵权人方面
受害人方面
损害类型
效果
民法通则131
所有
无
过错
损害的发生
减轻
精神11
所有
无
过错
精神损害事实和损害后果的发生
根据其过错程度减轻或者免除
人身损害赔偿解释2-1前段
所有
无
故意、过失
同一损害的发生或扩大
减轻或者免除
人身损害赔偿解释2-2
无过错
不考虑过错
有重大过失的
同上
减轻
3、碰撞事故中因受害人过错参与责任分担
法条
归责原则
侵权人过错
受害人过错
损害类型
效果
海商法169-1前段
过错责任
过错程度
过错程度
船舶发生碰撞，船舶互有过失
各船按照过失程度比例负赔偿责任
海商法169-1后段
过错责任
过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的
过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的
同上
平均负赔偿责任
道路交通事故处理办法19第2句
无过错
违章行为在交通事故中的作用
违章行为在交通事故中的作用
三方以上违章行为造成交通事故
根据各自违章行为的作用划分责任
旧道交法第76条第1款第1项后段
过错责任
过错
过错
机动车之间发生交通事故
按照各自过错的比例分担责任。
旧道交法第76条第1款第2项后段
无过错
机动车驾驶人已采取必要处置措施
受害人违反道路交通安全法律法规
机动车发生交通事故
减轻机动车一方的责任
旧道交法第76条第1款第2款
无过错
不考虑
故意
同上
机动车一方不承担责任
新道交法第76条第1款第1项后段
过错责任
过错
过错
机动车之间发生交通事故
按照各自过错的比例分担责任。
新道交法第76条第1款第2项中段
推定过错
推定过错
故意碰撞之外的过错
同上
<100％－>10%
新道交法第76条第1款第2项中段和后段
推定过错
证明无过错
故意碰撞之外的过错
同上
<10％－>0
新道交法第76条第2款
过错推定
无需证明
故意碰撞机动车
同上
0
（四）我国侵权法上受害人过错制度的体系构建
我国侵权法上的受害人过错相关制度所以无法理顺相互之间的关系，关键在于学理上混合继受了大陆法系德国法上的“与有过失”、日本法上的“过失相杀”制度和英美法上的“比较过失”制度，以及前苏俄民法的“混合过错”制度。如前所述，比较法上对受害人过错制度存在不同的立法例和学说，且两大法系也呈现出相互借鉴和融合的态势，而我国学者在对这些立法例和学说进行翻译过程种，用语也不尽统一，如混合过失、过失相抵、过失相杀、与有过失、比较过错等，较容易造成混乱。有学者指出，对相关问题的争论存在翻译和理解两个方面的原因。例如，我国学界常以“过失相抵”来指称英美法的“比较过错”这一概念，这是来源于沿用日语对德国法相应概念的译文“过失相杀”。 [36]
我们认为，在我国受害人过错制度的体系构建上应该以受害人过错概念作为侵权法上因受害人过错导致的免除、减轻和分担损害赔偿责任的法律制度的上位概念，抛弃原有的概念混用模式，重新以法律规范的实际效果作为区分标准，建议将导致加害人责任免除的责任，称为受害人责任； [37]将因受害人过失导致的加害人责任减轻称为受害人过失；将法定的特殊侵权行为类型中，因双方过错导致的责任分担称为比较过错，其法理与受害人过失类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。 [38]这并非是我们的重新构建，而是对我国侵权法理论曾经形成的较为清晰体例的再次梳理和论证。 [39]这样构建的意义在于：第一，在受害人过错上位概念之下，理顺了三种不同的受害人过错制度之间的关系。第二，每一种受害人过错制度基于各自不同的理论基础，便于理论研究和立法工作的展开。第三，借鉴英美法系的思路，克服了大陆法系受害人过错制度无法区分作为责任构成制度的抗辩事由和作为责任分担制度的减轻赔偿规则，明确了制度之间的分工和协作。
三、我国侵权法上受害人过错制度的基本理论
（一）受害人责任制度的基本理论
1、受害人责任制度概述
所谓受害人责任，是指受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的原因。其本质是责任自负，不产生他人的侵权责任，属于侵权责任构成学说中的抗辩事由。侵权责任构成的抗辩事由按照其发生作用的方式可以分为阻却违法性事由和责任分担事由。阻却违法性事由主要包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人自愿承担等，责任分担事由包括不可抗力、意外事件、第三人责任和受害人责任。受害人在主观上往往表现为故意，但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任。另外，除受害人的主观过错，受害人的违法犯罪行为也会根据法律的特别规定导致受害人责任制度的适用。例如，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条第3项和第4项规定：“因高压电造成他人人身损害有下列情形之一的，电力设施产权人不承担民事责任：（三）受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；（四）受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。”
受害人责任是受害人自己原因造成的损害，因此其法律效果一般是加害人责任的免除。但新修改的《道路交通安全法》第76条第2款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”当非机动车驾驶人、行人有过错，机动车一方证明无过错的，应该适用该款中段和后段。首先适用后段：“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，在此基础上适用中段：“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。这里的过错范围包括“故意碰撞机动车”之外的故意和过失。 [40]这属于特别法上对于受害人责任法律效果的特别规定，其合理性值得怀疑。 [41]
2、受害人责任特别列举的法律适用规则
所谓在受害人责任特别列举，即是“总则＋特别列举式”规定方式中，对部分适用无过错责任原则的侵权行为类型的受害人责任免责事由进行特别列举规定。按照“单一适用总则式”的法律适用规则，受害人责任已经在抗辩事由中做了总则式规定，适用于所有其行为类型。值得注意的是，无论是在比较法上，还是在我国《民法通则》的规定中，受害人责任都只在无过错责任中列举。我们认为，适用过错责任原则和过错推定原则的侵权行为类型，其承担责任的基础是侵权人的过错，因此被告的责任构成抗辩事由除了法律特别列举的阻却违法性事由之外，还包括证明其主观上无过错，当然，也可以通过证明受害人责任来进行抗辩。而适用无过错责任原则的侵权行为中，被告无法通过证明自己无过错进行抗辩。此时，立法面临一种选择，即是否所有的无过错责任侵权行为类型，都适用受害人责任作为抗辩事由。对此问题，大陆法系“总则＋特别列举式”规定方式显然受到了美国法学会《侵权法重述·第二次》较为清晰的体系安排的影响，第十七章助成过失就是规定在第二编过失，而非第十二编适用于所有侵权行为赔偿请求的抗辩。在第三编严格责任中，第二十章动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任第515条 “原告的行为”和第二十一章 不寻常的危险活动第524条“助成过失”对受害人责任进行了特别列举。有学者指出，特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。 [42]但直接规定“即使受害人故意也不能免责”不太符合立法的一般表达方式。“总则＋特别列举式”规定，正好为部分侵权行为类型排除适用受害人责任免责事由提供了立法技术上的支持。因此，在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，以法律明文规定为限，适用受害人责任制度。
（二）受害人过失制度的基本理论
1、受害人过失制度概述
受害人过失是指因受害人过失而减轻加害人责任的法律制度，是受害人过错制度的核心。受害人主观上只能是过失，不包括故意。受害人故意导致的损害，适用受害人责任制度。关于受害人过失的理论基础学说，主要有“过错责任说”和“公平责任说”两种。“过错责任说”为我国通说，该说认为，过失相抵制度本质上仍然应当认为是过错责任原则的发展，它体现了过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴涵的公平正义理念，而且更加坚定的维护了责任自负的现代法治精神。 [43]在侵权行为法中规定过失相抵的规则，实际上是贯彻过错责任原则；加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任；受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担责任。 [44]“公平责任说”为近年来提出的有力说，该说认为受害人过失制度的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。 [45]我们认为，“过错责任说”注意到了过错责任原则在侵权法上的一贯性，并不特意区分受害人和加害人过错的本质差异，更类似对比较过错责任而非受害人过失制度的解释。“公平责任说”强调了法律实现公平正义的目的，受害人过失制度正是在受害人过错领域体现了公平原则，是一种矫正正义的体现。相比之下，受害人责任的理论基础在于责任自负，不存在矫正正义的适用，而比较过错的理论基础则是多方当事人之间的损失公平分担，是一种分配正义的实现。受害人过失制度，应该被认为是一种公平的实现矫正正义的损害赔偿制度。
2、受害人过失的判断标准
在受害人过失注意义务的判断标准上，美国法近30年来经历了较大的变化，值得特别注意。上个世纪六、七十年代出版的美国法学会《侵权法重述·第二次》第463条“助成过失”规定：“助成过失，是指原告的行为低于为保护自己应当遵守的标准，且该行为是与被告的过失共同导致原告遭受伤害的协助原因。”第464条“行为标准的定义”规定：“（1）除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况下所应当遵守的标准。（2）合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标准。”而第282条“过失的定义”规定：“在本重述中，过失是指行为没有达到法律为保护他人免受不合理伤害的标准。过失不包括不计后果地对他人利益弃置不顾的行为。”第283条“标准：合理人的行为”规定：“行为人的行为免于过失的标准为，合理人在同样的情况下应当遵守的标准。但行为人为未成年人的除外。”可见，《侵权法重述·第二次》规定的过失侵权中的过失和助成过失中的受害人过失不同，前者以“合理人行为”为标准，高于后者的“保护自己应当遵守的标准”。而2000年新颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》3条“定义原告过失的各种严格学说均已被废止”规定：“原告的过失应依据适用于被告过失的标准来定义。特别适用于定义原告过失的各种严格学说均已被废止。”第4条“对原告过失和法律原因的证明”规定：“被告负有证明原告过失的举证责任，并可采用原告为证明被告过失可以采用的任何方法。除本重述第五题另有规定外，被告亦负有举证责任证明原告过失——如果原告存在任何过失——构成原告所受损害的一项法律原因。”可见，《侵权法重述·第三次·责任分担编》实际上废除了过失侵权和比较责任 [46]中过失判断标准的差异。
我国民法学说一般认为，受害人过失是指受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。这种受害人过失，不同于作为侵权责任构成要件的固有意义的“真正过失”，而是“不真正过失”。 [47]我们认为，二者的主要差别，是真正过失以他人的利益为注意范围，而不真正过失以自己的利益为注意范围。因此这种注意义务是一种不真正义务，其违反的法律效果不是导致损害赔偿，只是导致受害人责任的减轻。学说上，真正过失的注意义务判断标准一般是善良管理人标准，而不真正过失的注意义务判断标准则是较低的对自己事务注意标准，以受害人有辨识能力（即责任能力）为限。 [48]在受害人过失领域，应该适用判断不真正过失的较低的对自己事务注意标准。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》所持的适用同等判断标准的观点，在受害人过失领域抹煞了真正过失和不真正过失之间差别，其合理性有待进一步斟酌。
3、受害人过失程度的“相对过错”要求
值得研究的普遍法律现象是，并非受害人有过失就必然减轻加害人的责任，这表明，受害人过失制度的适用，存在一定的限制。具体而言，在过错侵权责任中，只有具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任，同时减轻损害赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。 [49]故意行为的加害人，不得引据适用受害人之轻过失责任。 [50]我国《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款第2句规定的：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”关于在过错推定和无过错责任领域适用受害人过失制度，曾隆兴先生指出，“法律上课与加害人无过失责任或中间责任（即过错推定责任），斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。” [51]新修改的《道路交通安全法》第76条对机动车与非机动车、行人发生交通事故适用过错推定责任，第2款将免责事由限定在非机动车驾驶人、行人“故意碰撞”机动车的情形。在无过错责任领域时，法律法规对受害人的过错要求作出特别规定的，应当优先适用特别规定。 [52]如《民法通则》第123条后段以“受害人故意”为适用条件，受害人过失不是免责事由。
我国民法上的主观过错按照严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。 [53]如果将无过错责任和过错推定责任对加害人主观过错的要求看作比过错责任更高的层次，就可以将这种限制归纳为要求加害人与受害人的过错程度必须具有一定的相对差距，我们将这种现象称为“相对过错”（Relative Fault）。具体而言，无过错责任、过错推定和故意侵权的受害人，即使有一般过失也不完全免除加害人的责任，如果只有轻微过失，则不减轻责任；重大过失侵权的受害人有一般过失的，不免除受害人的责任，如果只有轻微过失，不减轻责任；一般过失侵权，如果受害人仅有极其轻微的过失，一般也不减轻赔偿责任。另外，与对财产损害的影响不同，受害人过失对精神损害赔偿请求权的成立和责任的减轻有更大的影响，即要求“相对过错”的程度差更大。
4、受害人过失制度的法律效果
受害人过失制度的法律效果一般是减轻责任，而非免除责任，有如下三个问题值得探讨。
第一，受害人过失制度的法律效果。司法解释将《民法通则》第131条的法律效果扩展到免责，需要作特别说明。《精神损害赔偿司法解释》第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”该规定仅适用于精神损害赔偿领域，较为合理。精神损害的目的是对受害人的精神痛苦进行抚慰，同时对侵权人具有一定的惩罚作用，其责任本质不同于财产损害，事实上也不存在严格意义上的损失填平的评价标准。受害人自己故意造成的精神损害，自然适用受害人责任制度；受害人自己重大过失造成的精神损害，而侵权人过错较轻的，免除精神损害赔偿也在情理之中。而《人身损害赔偿司法解释》第2条第1款，同时包括了受害人的故意和过失，法律效果上也包括减轻和免除，实际上是对作为免责事由的受害人责任和作为损害赔偿规则的受害人过失制度的混合规定，尽管满足了司法实践的要求，但在未来《侵权责任法》中应该明确的分别规定为宜。
第二，通过改变责任形态实现责任的减轻。与绝大多数大陆法系民法典规定受害人过失的法律效果是“减少赔偿金额”不同，我国《民法通则》第131条规定的是“减轻侵害人的民事责任。”学界一般的理解是减少赔偿的金额，而对数人侵权的案件中减轻责任的研究较少。我们认为，对按份责任形态应该体现为责任总体上和每个责任人相应比例的减轻；对不真正连带责任人，应该减轻每个责任人的赔偿数额；本应承担连带责任的责任人，可以通过改变数人责任分担方式，即适用按份责任来体现责任的减轻；在适用补充责任的情况下，除了减轻直接责任人的赔偿金额，补充责任人可以因为受害人过失而减少乃至免除补充责任。
第三，受害人过失制度的适用范围限制。受害人过失制度不能完全适用于整个侵权法领域，有以下几个主要方面的限制：（一）特殊主体限制。法国1985年《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，受害人在事故时为16岁以下或者70岁以上，后者与年龄无关80％以上丧失劳动能力时，不适用过失相抵。司法实践中，受害人是限制民事行为能力人或高龄老人的，其过失一般不作为减轻损害赔偿的事由。 [54]（二）特别侵权行为类型限制。对特别侵权类型限制适用是比较法上的普遍现象，例如英国法上对于贿赂、欺诈、侵占财产和故意入侵动产等侵权行为不适用于受害人过失。 [55]《埃塞俄比亚民法典》第2098条“受害人的过错”规定在物质损害部分，应该理解为仅限于物质损害，而不适用于精神损害。（三）特别损害赔偿项目限制。《俄罗斯联邦民法典》第1083条第2款第3项特别规定三类排除适用受害人过错的情形：“在赔偿额外费用（第1085条第1款）、赔偿与抚养人死亡有关的损害（第1089条）以及赔偿丧葬费（第1094条）时，不考虑受害人的过错。” [56]
（三）比较过错制度的基本理论
1、比较过错制度概述
比较过错是指法定侵权行为类型中，由双方按照过错和原因力比例及其他考量要素分担损害侵权责任。该类受害人过错制度的特点是：第一，适用过错责任原则，尽管保留了比较“过错”的传统称谓，实际上责任分担上还要考虑原因力和其他要素。第二，双方当事人的主观状态包括故意和过失，但受害人一般表现为过失，否则将因故意而适用受害人责任而使对方免责。第三，双方当事人可能均有损害，因此比较过错的适用往往还涉及双方损害的抵销问题，计算方式上较为复杂。第四，比较过错制度的适用范围，仅限于法定的事故类型中，各国一般在船舶和机动车碰撞领域适用该规则。第五，比较过错制度能够较好的适用于双方均有损害的情形，合理分担相关损失，而受害人过失制度主要适用于受害人一方受损的情形。
我国《海商法》第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”都采纳了比较过错制度。比较过错制度能够较好的衔接商业保险，法律通过建立合理的责任份额分配规则，商业保险机构就能够根据损害发生的概率和可能承担的责任核定相应的保险费率。
2、比较过错的一般适用规则
比较过错制度可能的考量要素主要是过错和原因力。大陆法系主要有以下三种方法：第一，比较原因力，以德国法为主；第二，比较过错大小，以法国为主。第三，综合考虑原因力与过错，以荷兰与日本为代表。 [57]在英国的侵权法中，法院既考虑受害人过失的程度也要考虑其过失行为对损害的原因的大小。如前所述，美国侵权法近年来的新趋势也是综合考虑过错程度和原因力。可见，从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例。 [58]
在相关要素的权衡上，综合考量说又分为“过错为主说”和“原因力为主说”。“过错为主说”在过错责任的基础上认为，应该以过错比较为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。“原因力为主说”认为应当主要考虑双方当事人行为对损害后果的原因力，适当兼顾过失程度。值得注意的是，与学说采纳综合考量说相对的，法律规定都是按照过错比例来分配。要调和这种学说和法律规定之间要素种类上的矛盾，必须对比较过错中的“过错”概念进行分析。有学者考证，“negligence”在侵权行为法中的三重角色，即作为侵权行为责任构成要素之一的“过失”、过错责任原则中的“过失”和作为独立侵权行为诉讼形式的“过失”。 [59]在第三种意义中，由于过失比例是事实问题，因此一般由法官指示陪审团确定各方当事人的过失比例，然后法官将按照陪审团确定的比例确定损害赔偿的数额。按照有学者提出的在侵权法上确立比较过失制度应该从主观和客观两个方面寻求答案的思路，受害人有过错的行为（作为或者不作为）应该是损害发生的部分乃至全部原因。 [60]郑玉波教授也指出，所谓过失相抵不过为形容之辞，其实系就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非过失与过失两相抵销之谓，因而过失相抵，仍属自己就自己过失负责。 [61]笔者认为，比较过错的概念需要进一步斟酌，应该进一步明确为比较的是过错责任，而非单纯的过错比较。质言之，“名为比较过错，实为比较责任”。责任比较以责任成立为基础，而责任范围并不取决于过错大小，而取决于因果关系。因此笔者倾向于以原因力为比较基础，过错作为比例调整因素，可以在较大范围内贯彻法律政策和法官的公平正义理念。这样便能够在理论框架中容纳原因力和过错两种要素，既能够解释以原因力为基础的理由，又兼顾了比较过错的概念。也应该认识到的是，比较过错的理论具有一定的局限性。从责任比较的本质出发，美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》关于比较责任的理论，的确指明了在双方均构成侵权责任的情形下双方责任分担的发展方向。
3、双方损失中比较过错的计算方法
双方损失中的比较过错计算方法，是较为疑难的问题，主要包括以下两个层次的计算方法选择问题：
第一，“单一主义”抑或“交叉主义”。 [62]无论是船舶碰撞，还是交通事故，常发生双方乃至多方受损问题。从侵权责任构成的思维来看，可以视为两个或者两个以上独立的侵权责任，分别计算，即“交叉主义”计算方式。从侵权责任分担的角度，则应该将各方损失视为一个整体，又各方按照责任比例，分别负责，即“单一主义”计算方式。在计算的结果上，按照责任分担的比例，两种计算方法的结果是相同的，但有如下两点需要考虑：第一，用“交叉主义”计算方式，可能出现某一方当事人不具有赔偿能力，而有赔偿能力的一方必须进行赔偿的情形。鉴于可能出现的这种情况，“单一主义”似乎更为合理。第二，对于人身损害的赔偿和对于财产损害赔偿的性质不同，为了更好的保护人身伤害的受害人，似应在人身伤害领域适用“交叉主义”更为合理，优先计算人身伤害的损害赔偿，并不得事先抵销。
第二，“纯粹比较过错”抑或“修正比较过错”。学说上一般认为，构建修正比较过失理论的理由是纯粹的比较过错容易引发恶人先告状，并可能导致仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金。所举范例大致是A、B二人的汽车相撞全损，A的汽车价值很高，例如99万美元，B的汽车价值很低，比如1万美元，A、B的过错比例分别是90％和10％，按照纯粹的比较过失，因此A要赔偿B9000美元，B要赔偿A9.9万美元，最终B要给A9万美元。论述者一般会提出，A有90％的过错，几乎可以认为交通事故是A造成的，怎么会B赔偿A9万美元呢？因此认为这样的结果上不公平，并提出了修正的比较过错责任，许多学者也表示赞同。我们认为，其实纯粹的比较过错和修正的比较过错之间不存在这样的差别，甚至纯粹的比较过错更能够体现法官的责任分配目的。以上文的案例为例，按照修正的比较过错理论，A要赔偿B9000美元，B不赔偿A，B实际承担1000美元损失，相当于0.1％。如果法官的确希望判决的结果是这样，那么完全可以在纯粹的比较过错制度下，将两者的过错比例确定为99.9％和0.1％。反之，如果法官的确希望判决的结果是90％和10％，那么在修正的比较过错制度下，在本案中是无法实现的，因为一方面要求分配给B的过错比例是1/11，另一方面低于50％的过错比例不承担赔偿责任，反而由A赔偿B10/11万。结合上文分析的比较过错制度分配的对象“名为过错，实为责任”结论，我们认为，纯粹比较过错制度作为一种责任分配技术更能够实现法官公平的在双方分配损失的目标，而修正的比较过错制度更多的考虑了伦理因素，可能无法实现部分分配损失的目标。事实上，《侵权法重述·第三次·责任分担编》也是采纳了纯粹的比较责任理论，各州必须在有成文法规定的情况下，才能适用修正的比较责任理论。 [63]
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005出版社，第264-266，564-577，673页。
[2] D.50.17.203 (Pomponius libro octavo ad Quintum Mucium).
[3] Butterfield v. Forrester, 11 East. 60, 103 Eng. Rep. 926 (1809)。该案的大致案情是：被告为了修缮其紧邻道路的一处房舍，不当将一根柱子横跨道路，仅留下部分通道供通行。原告在黄昏骑马快速通过时被棍子挡住而摔倒并身受重伤。有证人证明，当时的光线条件可以在100码之外看见障碍物，如果原告的速度不是那么快，应该能看到该柱子避免损害。原告因此初审败诉，上诉到贵族院后依然败诉。
[4] 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第279页。
[5] David v. Mann, 152 Eng.Rep. 588,1842。该案的大致事实是：原告将驴子绑在距离路边八码的地方吃草，此时被告驾驶有运货马车，从山坡上向下飞驰，将驴子撞死。由于被告在撞到驴子时马车车速过快，被告本来可以通过减速来避免害发生，因此原告可以获得全部赔偿。
[6] 参见[美]戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》，田甜译，王莹莹校，徐国栋审订，中国大百科全书出版社2007年版。
[7] See Restatement of the Law of Torts, Volume II Negligence (1934). 助成过失规则参见第463－466条，最后机会原则参见第480条。
[8] “Uniform Act”是美国统一州法委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称NCCUSL）为在美国各州间统一法律适用而公布的立法范本，并非正式的法律。NCCUSL公布的立法范本，往往是联邦没有立法权的法律领域，美国各州在采纳时会通过各州的立法程序，进行必要的修改，在该立法范本的主体内容层次上实现各州的法律统一，但该立法范本并非法律本身。下文仍然使用“该法”来指称此立法范本，特此说明。
[9] 以下资料整理自美国法学会：《侵权法重述·第三次·责任分担编》第七条报告人注释a条“历史”。
[10] Maki v. Frelk, 229 N.E.2d 284 (Ill.App.1967).
[11] 239 N.E.2d 445 (Ill.1968).
[12] Alabama Power Co. v. Schotz, 215 So.2d 447 (Ala. 1968).
[13] Board of County Comm'r of Garrett County v Bell Atlantic, 695 A.2d 171 (Md. 1997).
[14] N.C.G.S.A § 99B-4(3).
[15] Baskett v. Banks, 45 S.E.2d 173 (Va. 1947).
[16] Wingfield v. People's Drug Store, 379 A.2d 685 (D.C. 1994).
[17] See S.D. Codified Laws Ann. §20-9-2 (1987).
[18] 参见杨佳元：《侵权行为损害赔偿责任研究》，我国台湾地区元照出版公司2007年版，第165－167页。
[19] 参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第209－211页。
[20] 关于受害人原因力问题，属于损害赔偿责任分担的特别问题，与受害人过错制度有所不同，限于本文主旨，暂不予讨论，请参见杨立新、梁清:《原因力的因果关系理论基础及其具体应用》，《法学家》2006年第6期。
[21] 参见后文比较过错部分的讨论。
[22] 孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第429页。
[23] 参见程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[24] See Cees van Dam., European Tort Law, New York : Oxford University Press, (2006),p112-113.
[25] 本译本为朱岩、王信玲译：《欧洲私法的原则、释义和示范规则PLE Liab. Dam·第六编：致另一方损害引起的非合同责任》，载2008年5月8-9日全国人大常委会法工委民法室和中国人民大学法学院联合召开的“2008年民法体系与侵权法国际研讨会”会议材料。
[26] ECTIL官方网站（http://www.ectil.org）提供了中文译本，本文采纳的是中国社会科学院于敏研究员参照日文译本翻译、并由毕小青博士校对的译本，载中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。
[27] 王增润译，王之相校：《苏俄民法典》，新华书店1950年版。
[28] 马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。
[29] 参见黄道秀译：《俄罗斯民法典》，北京大学出版社2007年版，第6页。本文引用该法典条文均来自该译本。
[30] 参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版，《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》，第一稿第464条，第二稿第360条、第三稿第484条和第四稿第440条。
[31] 关于侵权法上事故的范围，参见王竹：《侵权事故法论纲》，载《第三届“法官与学者对话”民商法论坛——事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会论文集》（2006年8月·成都）。医疗事故和工伤事故处理中的受害人方面的原因与一般侵权法上的受害人过错不同，暂不纳入本文研究范围。
[32] 关于《道路交通安全法》第76条第1款第2项的责任分担规则详细分析参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，《人民司法》2008年第15期。
[33] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第595页。
[34] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[35] 该条第2款规定：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”可见，受害人自身原因包括但不仅限于这些情形。
[36] 参见许传玺：《中国侵权法现状：考察与评论》，《政法论坛》2002年第1期。
[37] 传统民法上，损害赔偿责任是债务的担保，在这个意义上受害人责任的概念似乎有待斟酌。但从保险制度上看，受害人自伤一般是免责事由之一，这从一个侧面说明，受害人自己造成的损害由其自己承担，甚至无法通过保险制度分担，可见其在一定程度上具有不同于无法归责于他人的损失。我们将这种受害人自己承担损失的情况称为“受害人责任”，不同于他人因不法加害行为承担的损害赔偿责任，是一种不真正责任。
[38] 参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[39] 参加王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。该书第十一章将“混合过错”分为“受害人的过错”、“比较过错”和“受害人自己责任”三种类型。
[40] 参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，《人民司法》2008年第15期。
[41] 参见杨立新：《修正的<道路交通安全法>第76条的进展及审判对策》，《法律适用》2008年第3期。
[42] 参见何孝元：《损害赔偿之研究》，我国台湾地区商务印书馆1982年版，第50页。
[43] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社200年版，第331－332页。
[44] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第474页。
[45] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[46] 《侵权法重述·第三次·责任分担编》中不再使用“助成过失”的概念，而使用“比较责任”。
[47] 参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。
[48] 参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。由此也可看出，责任能力制度并非仅与侵权责任构成相关，我国民法学说应承认该制度为宜。
[49] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[50] 黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年自版，第408页。
[51] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学2004年版，第439页。
[52] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第474页。
[53] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第441页。
[54] 参见于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵》，法律出版社2006年版，第231页。
[55] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2005年版，第626页。
[56] 对此项限制学说上尚有争议，参见孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第375页。
[57] 程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》第6辑，清华大学出版社2005年版。
[58] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2005年版，第623页。
[59] 参见徐爱国：《“过失”在侵权行为法中的三重角色》，载易继明主编：《私法》第2辑第1卷（总第3卷），北京大学出版社2002年版。
[60] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第499页。
[61] 郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[62] 参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学2004年版，第436－437页。
[63] 参见美国法学会：《侵权法重述·第三次·责任分担编》第七条报告人注释a条“历史”。