贵阳云岩胃肠医院好吗:侵权制度基本理论3

反担保
一、反担保方式：
（一）   可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
（二）   留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。
二、效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利
保证合同
一、特征：要式、单务、无偿、诺成
二、保证人的主体资格：
1、国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2、公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。例外：从事经营活动的事业单位、社会团体
3、企业法人的分支机构：
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
4、企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人
三、保证方式
保证方式
保证的期间（除斥期间）
保证合同的诉讼时效
约定
未约定
约定不明
保证责任方式
中止
中断
一般保证
1.按约定。
2.约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定。
主债务履行期届满之日起6个月
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。
主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效中断。
连带保证
主债务履行期届满之日起6个月
在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效不中断。
最高债权额保证
保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
另，司法解释一说：
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
保证期间与诉讼时效的起算：
1. 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
2. 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
3. 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
四、主合同变更时的保证责任承担
1、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
2、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。
3、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
4、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任
五、保证期间
判决或仲裁生效或债权
主债务履行期届满   人要求承担保证责任     保证期间届满

AC为保证期间，
定金合同
一、定金合同特征：要式、实践、限额性（20%）
二、定金种类：立约定金、成约定金、解约定金、证约定金
三、定金罚则适用
1、只适用于根本违约，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。不可抗力、意外事件、双方违约不适用定金罚则
2、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效
3、部分履行的，依相应比例适用定金罚则
担保物权的基本特性
物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效（抵押、动产质押）
抵押权
项目
内容
抵押权权能
1、物上代位性：效力及无担保物的变形物、损害赔偿金、保险金
2、物上请求权：担保人或第三人行为致使抵押物价值贬损的，担保权人可对担保人、第三人行使物上请求权
3、不可分性：抵押物价值上扬，无权减少；价值下跌，无义务补充
优先受偿权
抵押权为物权，，不适用诉讼时效，存续期间为两年
抵押权财产
可以抵押的财产：1、正在建造或尚未建造的房屋可以抵押；2、正在建造中的船舶；3、以将来的财产办理抵押登记的，原则上有效以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要在一审辩论终结前补办手续，可以有效，但未办理登记的，不得对抗第三人；4、以房屋抵押的，其占用范围内的国有土地使用权同时抵押，反之同样；5、以农作物抵押的，不及于集体土地使用权
不可抵押的财产：1、国有/集体土地所有权；2、集体土地使用权（承包四荒和乡镇村办企业厂房抵押为例外）；3、公益法人的公益设施（公益财产以外的财产可以为自身债务抵押）；4、所有权，使用权不明或有争议的财产；5、依法被查封，扣押的财产；6、依法被确认为违法违章建筑的
共有财产的抵押：1、按份共有人有权决定以其分额设抵押；2、共同共有人抵押，原则上须全体共有人同意3、其他共同共有人明知而未反对或沉默的，视为同意；4、以共有船舶抵押的，须2/3以上分额的共有人同意
抵押登记
法定登记抵押：土地使用权，房产，林木，机动运输工具，企业的设备，动产；必须办理登记，否则无效（成立抵押权，但不得对抗第三人）；签订抵押合同后，抵押人恶意不办理抵押登记的，承担缔约过失责任
自愿抵押登记：登记对抗主义
效力范围
如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；原则上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）
抵押人的权利
抵押人转让抵押物的权利
--有权转让，但必须告知抵押权人，告知受让人
--不以抵押权人同意为要件
--抵押权人可主张提前清偿或提存
--明显低价转让的可要求补充担保，否则不得转让
--擅自转让，已办理抵押登记的，转让无效（受让人可主动代还债务），未登记的，转让有效
抵押权人的权利
--保全抵押物：抵押人过错（停止行为，恢复原价值，补充担保）； 非抵押人过错（对赔偿金行使物上代位权）
--收取孳息权：债务清偿期满，被法院扣押； 并非取得所有权（冲抵费用，优先受偿）
抵押权与其他权利的关系
--优先于执行权
--买卖不破租赁（先租赁后抵押）
--抵押期间，抵押物依法被继承，赠与的，抵押权不受影响
--拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才开始优先受偿
质押权
一、实践性
--自占有转移时生效（直接或间接占有）
--如果出质人代质权人占有的，质押合同无效
--占有后又返还出质人的，其质权不得对抗第三人
--质押物约定与移交不一致的，以后者为准
--质权是否及于从物，以是否转移占有为准
--恶意不转移占有的，承担缔约过失责任
2，动产质权的善意取得
--出质人无处分权
--合法占有
--动产
--质权人善意
--质押合同已成立，质物已交付
效力：质权人取得质权，行使后给所有人造成的损失由出质人负担
3，质权人的质权
---占有权：非因其过错而丧失占有的，可要求停止侵害，恢复原状，返还原物
---孳息收取权：先抵充收取孳息的费用，余者用于质押，再余者返还
---保全质物
---转质权：需为担保自己的债务而非他人债务
承诺转质：经原出质人同意，（范围限于，效力优于原质权）
责任转质：质权人对因转质而生的损害负赔偿责任
各种权利出质的规定的比较
生效条件和时间
兑现和提货 / 转让
其他规定
有价证券出质
以有价证券(包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单)出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
1. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
2. 以载明兑现或者提货日期的票证出质的，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
1. 以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，法院不予支持。
2. 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
3. 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应承担民事责任。
股票出质
以依法可以转让的股票出质的(P248T123)，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
1. 以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效。
2. 以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
1. 股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。
2. 出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
1. 以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，法院不予支持。
2. 以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。
知识产权
以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
1. 权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，未经同意而转让或者许可他人使用，应当认定为无效，因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。
2. 出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
总结
1. 须登记的，登记生效。无须登记的，交付生效。
2. 票证：交付。  股票和知识产权：登记加书面合同。
构成要件
积极要件：动产，合法占有，债权已届清偿期，债权发生与动产占有有牵连关系
消极要件： 占有不是基于侵权行为， 留置不违背公序良俗
适用合同
承揽、货运、保管、仓储、行纪合同（当事人可以排除适用）
留置权人的权利
留置标的物，收取孳息，保管费用请求权，优先、有限受偿权（宽限期不得少于2个月，过期后无须通知直接行使）
留置权人的义务
妥善保管，不得使用，出租，处分
留置权的可分性与不可分性
若为可分物，债权人有义务留置与债务金额相当的动产
若为不可分物，可就留置物的全部行使留置权